Sentencia Penal Nº 1063/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 21/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 21/10

Diligencias previas nº 898/09

Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.ª Elena Guindulaín Oliveras

D.º José Mª Assalit Vives

Dª. Magdalena Jiménez Jiménez

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 21/10, Diligencias Previas nº 898/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, por un presunto delito estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional, contra Hernan , con DNI nº NUM000 , nacido en San Sebastián el día 1 de enero de 1966, hijo de José Luís y María, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales Dº. Alberto Rosell Moratona y defendido por el Letrado Dº. Manuel Mendo Váquez; y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº. Juan Álvaro Ferrer Pons y defendido por el Letrado Dº. Jordi Bertomeu García; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Hernan calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250, ambos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de ciento veinte días, y costas. En concepto de responsabilidad civil peticionó que se indemnizase a Joaquín en la cantidad de 786.000.-Euros por los perjuicios; con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La representación de la acusación particular, Joaquín , en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Hernan calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.1, apartados 1º, 6º y 7º, y 250.2, todos ellos del Código Penal , de un delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1, apartados 1º, 6º y 7º, y 250.2, 15 y 61 , todos ellos del Código Penal, y de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del repetido Código , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6ª , absorbida por las modalidades agravadas de los delitos objeto de acusación, y sin perjuicio de la concurrencia de la agravante de reincidencia una vez que se recibiera el historial penal del acusado, y solicitó se le impusiera por el delito de apropiación indebida las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de abogado durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de dieciséis meses a razón de una cuota diaria de sesenta euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 56 del Código penal ; por el delito de estafa la pena de seis años de prisión, la misma inhabilitación, la misma pena de multa, cuota y responsabilidad personal subsidiaria; y por el delito de deslealtad profesional la pena de multa de dieciséis meses con la misma cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o empleo de Abogado durante cuatro años; y alternativamente las penas expresadas por los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional.; y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil peticionó que se indemnice a Joaquín en la cantidad de 786.000.-Euros por los daños y perjuicios; con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y además los intereses devengados del préstamo que éste hubo de solicitar para entregar al acusado las cantidades indicadas a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado, y en el ámbito del ejercicio de su profesión, en fecha 20 de julio de 2007 recibió de su cliente Joaquín un cheque bancario, nominativo a favor de éste, librado el día 19 de julio de 2007 por Caja Castilla La Mancha nº NUM001 y de importe 786.000.-Euros, que el expresado Joaquín endosó a favor del acusado, con el mandato expreso de que con el importe del mismo cancelara la deuda con la Agencia Tributaria de Las Palmas de Gran Canaria contraída por la sociedad Hoteles Labu, S.L. y que había sido objeto de querella criminal por parte de la expresada agencia contra la citada sociedad y contra Joaquín y su hijo Rosendo ante un Juzgado de Instrucción de Arrecife.

El acusado ingresó el importe del referido cheque en una cuenta, nº NUM002 , de su exclusiva titularidad, abierta en BancaCaixa, con la finalidad de cumplir el encargo recibido.

Sin embargo, el acusado Hernan , con ánimo de obtener un lucro económico, no ejecutó el expresado mandato en sus propios términos, disponiendo de la suma expresada 786.000.-Euros en su propio beneficio, sin devolverla a su cliente y mandante Joaquín , ni a sus hijos Rosendo y Joaquín , ni a sociedades pertenecientes a la familia Joaquín Rosendo , con excepción de los siguientes importes: 1.- En fecha 23 de julio de 2007 la suma de 110.000.-Euros a Explotaciones Inmobiliarias Cabu, S.L. sociedad perteneciente a Rosendo ; 2.- En fecha 1 de agosto de 2007 la suma de 25.000.-Euros a Simone Akashi compañera sentimental de Joaquín ; y 3.- En fecha 4 de octubre de 2007 la suma de 190.000.-Euros a Explotaciones Inmobiliarias Cabu, S.L. sociedad perteneciente a Rosendo .

El expresado procedimiento penal ha seguido sus trámites y en la actualidad siguen encausados los indicados querellados, sin que el acusado Hernan haya abonado o consignado suma alguna en interés de sus clientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6º, ambos del Código penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado que admite en parte los indicados hechos, por la declaración de Joaquín y sus dos hijos, Rosendo y Joaquín , y por la documental que fue exhibida en el acto del juicio oral, lo que ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

En el caso enjuiciado el propio acusado en el acto del juicio oral (y también durante todo el procedimiento) reconoció haber recibido la suma dineraria reflejada en los hechos declarados probados, así como que la misma tenía como inicial destino el señalado en tales hechos. Los tres testigos miembros de la familia Joaquín Rosendo también lo confirman. De la documental obrante en la causa también se deduce lo anterior, en especial cabe señalar los folios 15, 16, 17 y 75.

Aunque el acusado en el plenario mantuvo que el recibo obrante al folio 15 -en el que figura la entrega de la cantidad de 786.000.-Euros y el destino que le debía dar a la misma-, lo confeccionó y firmó en octubre de 2007, en lugar de en la fecha consignada en el documento, 20 de julio de 2007, consideramos que lo fue en esta última fecha pues así lo afirmaron los testigos de la familia Joaquín Rosendo y es la fecha reflejada en el propio documento. (Nótese que además es la que se deduce la declaración del acusado en las dependencias policiales con intervención de Letrado).

El propio acusado también reconoce en el acto del juicio oral que no le dio a la expresada suma el destino convenido inicialmente y que se consigna expresamente en el documento mencionado obrante al folio 15. De la diligencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Arrecife se desprende lo mismo.

El acusado en su descargo sostiene que no hacía falta ejecutar dicho mandato por cuanto existía una línea sólida de defensa conforme en realidad no se debían al fisco las sumas que se reclamaban a la empresa de la familia Joaquín Rosendo . Y al tener los fondos dinerarios en su poder procedió a efectuar disposiciones, en efectivo y mediante transferencias bancarias, en favor de la familia Rosendo Joaquín . Y finalmente se cobró con el remanente los honorarios profesionales que acreditaba contra dicha familia y sus sociedades de forma que no quedó saldo a favor de sus clientes.

Es el momento sistemático adecuado para recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba en los delitos de apropiación indebida, que aplicada en el caso que enjuiciamos la sintetizamos en los siguientes términos: una vez probada por la acusación la recepción del dinero por el acusado y la finalidad específica de emplearla en un destino determinado, no debe acreditarse por la acusación que efectivamente no se cumplió con el expresado destino, y, por ello, a falta de que el acusado lo acredite se puede llegar a la conclusión negativa, a través de prueba indirecta o indiciaria con tal de que la deducción inferencia no sea arbitraria, absurda o infundada, y corresponda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural, el dato precisado de acreditar existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( STS nº 279/2007, de 11 de abril ).

Como hemos indicado en el presente caso incluso se halla probado que no se dio el destino pactado de los fondos dinerarios. A partir de esta conclusión entendemos que el acusado sí ha probado que realizó, con parte de estos fondos, una serie de disposiciones de dinero en interés de la familia Joaquín Rosendo y que son las que es consignan en el apartado de hechos probados de la presente sentencia, es decir: 1.- En fecha 23 de julio de 2007 la suma de 110.000.-Euros a Explotaciones Inmobiliarias Cabu, S.L. sociedad perteneciente a Rosendo ; 2.- En fecha 1 de agosto de 2007 la suma de 25.000.-Euros a Simone Akashi compañera sentimental de Joaquín ; y 3.- En fecha 4 de octubre de 2007 la suma de 190.000.-Euros a Explotaciones Inmobiliarias Cabu, S.L. sociedad perteneciente a Rosendo (folios 82, 83 y 84).

Aunque, tanto Joaquín , como Rosendo , afirman que tales cantidades les eran debidas por parte del acusado y que se habrían devengado con motivo de las relaciones comerciales que mantenían con él, además de las propias del ejercicio de la abogacía, aquéllos no han acreditado la realidad de tales deudas. Sólo consideramos probado que el acusado Hernan , además de actuar como Abogado de la familia Joaquín Rosendo , tenía interés económicos comunes con algunos miembros de la familia, que podían generar deudas entre ambas partes, pero sin que, como se ha dicho, la acusación particular haya probado con concreción las mismas. Así pues, en aplicación del principio "in dubio pro reo" debe prevalecer la hipótesis favorable al acusado por ser razonable -frente a la tesis también razonable de las acusaciones- conforme el acusado no debía los importes que transfirió y que se han detallado. Y a partir de tal conclusión considerar que en cuanto a la suma en junto de 325.000.-Euros (110.000.-Euros + 25.000.-Euros + 190.000.-Euros) no se ha dado ni el perjuicio patrimonial en Joaquín , quien entregó la suma inicial al acusado, ni el enriquecimiento del acusado, ni el dolo en éste, que exige el tipo penal.

Es cierto que las sumas transferidas a la empresa Explotaciones Inmobiliarias Cabu, S.L. no lo fueron a Joaquín , quien entregó la suma inicial al acusado, pero siendo aquélla un sociedad de uno de sus hijos, no es descabellado pensar que el acusado estuviera en la confianza de que el padre estuviera de acuerdo con las referidas transferencias, máxime cuando el padre y los hijos compartían negocios.

Por el contrario no entendemos probado que los reintegros en efectivo efectuados por el acusado, en especial los realizados el mismo día de ingreso del cheque, el 20 de julio de 2007, de importes 13.000.-Euros y 5.000.-Euros, tuvieran como destinatarios miembros de la familia Joaquín Rosendo . Pues únicamente la tesis favorable se halla apoyada por las propias declaraciones del acusado. Nótese que nada dijo sobre tales reintegros, ni en sus declaraciones en las dependencias policiales, ni ante el Juez de Instrucción, en ambos casos con intervención de su Letrado. Es cierto que en el plenario testificó el Director de la oficina de BanCaixa, en la que se realizó el ingreso del cheque pero se limitó a decir que el importe del cheque todavía no era disponible, lo que resulta obvio, y que el acusado lo indicó, pero nada dijo conforme que el importe de los reintegros fuera entregado a algún miembro de la familia Rosendo Joaquín .

Tampoco entendemos probado por el acusado, Hernan , que éste estuviera legitimado para disponer en su favor del saldo remanente, es decir de la suma de 461.000.-Euros (786.000.-Euros - 325.000.-Euros), en cobro de honorarios profesionales como abogado de la familia Joaquín Rosendo y sus sociedades por servicios prestados, ni siquiera que tales trabajos se hallaran pendientes de pago. Los miembros de la familia Rosendo Joaquín no niegan los trabajos afirmados por el acusado y que se reflejan en la proforma de las minutas que con el escrito de defensa fueron acompañados, lo que niegan es que se hallaran pendientes de pago en la fecha en que, de acuerdo con lo declarado por el acusado, Rosendo supuestamente le habría autorizado para hacerse pago de los honorarios: mes de octubre de 2007, y además no se hallan de acuerdo con que tales trabajos ascendieran a las sumas que se consignan en las expresadas proforma de minutas profesionales.

En este momento sistemático es de interés recodar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito de apropiación indebida cometido por abogados con los fondos recibidos por sus clientes en concepto de provisión de fondos, la que es totalmente aplicable en el caso enjuiciado, máxime cuando además los fondos tienen establecido, de común acuerdo, un destino tan concreto como el ya indicado.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 658/2009, de 12 junio :

Es cierto que la jurisprudencia a la hora de subsumir en el tipo penal de apropiación indebida la conducta ilícita de letrados vinculada a la prestación de servicios profesionales, ha introducido matices en su doctrina relativa a la exigencia de la liquidación previa de deudas recíprocas, marcando así alguna separación conceptual con respecto a los casos en que se trata de saldar las cuentas entre socios de entidades mercantiles.

Y así, en la sentencia 918/2008, de 31-12 , que a su vez se remite a otros precedentes, se argumenta que "en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito". Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia 918/2008 que "existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre )".

En la anterior Sentencia Tribunal Supremo núm. 2163/2002, de 27 diciembre , se abunda en el mismo criterio:

"Es por ello que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares ( STS 28-1-1991 ) ha declarado que «no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - S. de 19 de enero de 1981 - que "por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación" ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso». Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 ) , y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002 " .

Finalmente cabe señalar también lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 92/2008, de 31 enero :

"Existe al respecto una consolidada doctrina de esta Sala que niega al abogado una especie de "ius retentionis" que le permitiría hacerse "autopago" de minutas debidas con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal.

En tal sentido, podemos citar las SSTS 1749/2002 de 21 de octubre , 150/2003 de 5 de febrero , 117/2007 de 13 de febrero . Se podrá discutir si se está en presencia de un delito de apropiación indebida, como se sancionó en la sentencia sometida al presente control casacional, o bien en el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º que sería el delito especial por la condición de sujeto activo frente al genérico de apropiación indebida, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta claramente antijurídico el hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entregarlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aquél les deba".

Es decir en la relación profesional entre abogado y su cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido. En la primera de las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/2009, de 12 junio , se viene a afirmar que la omisión o falta de presentación de la minuta impide liquidar la deuda.

A partir de la expresada doctrina debemos concluir que el acusado, Hernan , al hacer suyo el saldo remanente, que ascendía a 461.000.-Euros, cometió el delito de apropiación indebida incluso en el supuesto en que efectivamente se le debiera por parte de la familia Rosendo Joaquín tal suma en concepto de honorarios profesionales -en el acto del juicio oral mantuvo que se le debía incluso mayor suma-, pues el acusado no habría ni siquiera presentado a los miembros de la familia Joaquín Rosendo las Facturas/Minutas definitivas correspondientes a los trabajos que mantiene se le debían, pues los documentos aportados con el escrito de defensa de fecha 2 de febrero de 2010 son "Minutas proformas", es decir proyectos de factura y no las facturas definitivas.

Aunque el acusado sostuvo en el acto del juicio oral que redactó las expresadas "Minutas proforma" en las fechas que constan en los documentos, es decir en los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, llama la atención los siguientes particulares:

a)En el momento en que el acusado declaró, con Letrado, tanto en las dependencias policiales, como ante el Juez de Instrucción, la suma que dijo que se le debía en concepto de honorarios era la de 300.000.-Euros, cuando lo que afirma en el juicio oral supera los 400.000.-Euros.

b)Todas las ¿Minutas proformas¿ se hallaría giradas contra Joaquín , quien había hecho la entrega del cheque inicial de 786.000.-Euros, cheque posterior a las referidas ¿Minutas proformas¿, cuando la prestación de los servicios profesionales los habría realizado en favor de unas sociedades concretas. Ello hacía posible la supuesta compensación por coincidir acreedor y deudor.

c)Al ser ¿Minutas proformas¿, sin que se hayan presentado, ni existan, las facturas definitivas, difícilmente se puede mantener en puridad técnica que hubiera devenido líquida, de existir, la deuda por honorarios profesionales.

d)Tampoco el acusado ha probado que las hubiera presentado al deudor, por lo que deberían ser consideradas totalmente unilaterales a los efectos de la doctrina del Tribunal Supremo antes mencionada.

El acusado mantiene que la familia Rosendo Joaquín cambió la cerradura de su despacho y por ello no tuvo a disposición documentación para aportarla a la causa, lo que motivaría que la presentara con el escrito de defensa, como ya se ha señalado, pero es que el supuesto cambio de cerraduras -la familia Rosendo Joaquín lo niega- habría tenido lugar en el mes de febrero de 2009 (folio 272), es decir mucho tiempo después del mes de octubre de 2007 en que según sostiene el acusado Rosendo le dijo que se autopagara -la familia Joaquín Rosendo lo niega-. Es decir tuvo mucho tiempo para hacer llegar a la familia Rosendo Joaquín las facturas definitivas y originales. Nótese por otra parte que entre los documentos acompañados con el escrito de defensa, además de las referidas "Minutas proformas" también se encuentran escrituras originales de las compañías pertenecientes a la familia Joaquín Rosendo , lo que no es congruente con que miembros de la referida familia se quedaran documentos de su despacho profesional, según afirma el acusado.

e)Pero es que incluso si fuera cierta la versión del acusado conforme en el mes de octubre de 2007 Rosendo le dijo que se autopagara -la familia Rosendo Joaquín lo niega-, desde el momento en que se ingresó el cheque de 786.000.-Euros hasta el mes de octubre de 2007, el acusado efectuó varios reintegros de efectivo y transferencias, como las realizadas, según resulta del extracto de la cuenta obrante a los folios 75 y siguientes, a favor de la sociedad Asesoramiento Kogua, que pertenece al acusado (folio 154 del Rollo).

f)Es bastante increíble que prestara desde el año 2003 servicios profesionales, como abogado, de evidente entidad, devengando a su favor sumas por importe de más de 400.000.-Euros sin que hubiera exigido su pago hasta octubre de 2007.

g)Tanto es así que incluso se podría concluir que parte de los honorarios que supuestamente se autopagó el acusado se hallarían prescritos civilmente a tenor de los previsto en el artículo 1967.1º del Código penal .

h)Nótese por otro lado que el propio acusado tampoco pago el IVA correspondiente a dichas facturas.

Con respecto a la versión del acusado -dirigida a justificar que no ingresó o consignó la suma de 786.000.-Euros para liquidar la deuda tributaria y demás responsabilidades según se había convenido cuando recibió dicha suma-, consistente en que existía una línea sólida de defensa que evitaría finalmente su pago, debemos concluir que causa sorpresa que siendo el acusado Hernan abogado de la familia durante tanto tiempo, cerca de ocho años, hubiera peticionado a ésta los fondos de 786.000.-Euros para ejecutar otra línea defensa: resarcir el daño, que además por no disponer de dicha elevada suma la familia Rosendo Joaquín tuvo que endeudarse pagando unos intereses elevados según consta en el documento público que obra en la causa al folio 83 del Rollo. Pero es que además, la existencia de una tal línea de defensa no excluiría necesariamente que de forma cautelar se consignara la expresada cantidad. Es el momento sistemático para referirnos a la testifical de descargo de Luis Francisco que se hallaba dirigida a acreditar la realidad de la expresada línea de defensa. A nuestro juicio de dicha testifical no se puede llegar a la conclusión pretendida por la defensa del acusado ya que los términos de la testifical fueron poco concretos.

Finalmente consideramos de interés la valoración de la testifical de descargo de Alfonso . Sobre la misma se puede decir que tampoco fue concluyente sobre la cuestión de que la familia Joaquín Rosendo debiera al acusado los honorarios a que hacen mención las referidas "Minutas proformas", pues no deja de ser un testigo que refiere lo que a él le afirmó el acusado: nótese que dicho testigo afirmó que no había visto tales "Minutas proformas" por lo difícilmente puede concretar si los importes de las mismas eran correctos y cuál o cuáles de ellas se hallaban pendientes de pago. En lo que sí fue más claro es en que estuvo presente en el momento en que Rosendo le habría dicho al acusado, en octubre de 2007, que se podría cobrar honorarios profesionales pendientes. Pero una tal afirmación tampoco resulta concreta sobre a cuales se refería -tanto desde un punto de vista objetivo, como subjetivo (cliente)-, ni a que cantidades. En cualquier caso debemos recordar lo que ya hemos indicado sobre la falta de ejecución del mandato que se produjo con anterioridad al mes de octubre de 2007 y sobre la disposición de parte de los fondos por el acusado en beneficio propio también antes de dicho mes. Además no consideramos fiable la testifical del referido testigo porque comenzó a prestar servicios profesionales en interés de la familia Joaquín Rosendo a través del acusado.

Procede aplicar el artículo 250.1.6ª del Código Penal por revestir la apropiación indebida especial gravedad atendiendo al valor total de la defraudación: 461.000.-Euros.

En cambio no procede aplicar el artículo 250.1.1ª del Código penal ya que para considerar que para Joaquín , víctima del delito de apropiación, la suma objeto de defraudación era de primera necesidad debía probarse su real situación económica.

Tampoco procede la aplicación del artículo 250.1.7º del Código Penal , pues en el delito de apropiación indebida el Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencias de 28 de abril de 2000 y 30 de enero de 2001 , que su aplicación exige una previa relación entre el sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. En el presente caso no se encuentra probado que con anterioridad a que el acusado comenzara a prestar sus servicios profesionales como Letrado a la víctima Joaquín hubiera una relación de confianza previa con él. La especial confianza existente con el acusado se produjo precisamente en el ámbito del desempeño de su actividad profesional como Letrado. La relación de amistad entre el acusado y Rosendo precedente y luego constante la prestación profesional, a nuestro juicio, no justifica la apreciación de la agravación que únicamente interesa la acusación particular.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por la que también se formula acusación por parte de la acusación particular.

En efecto, no se considera probado que el acusado en el momento en que recibió de Joaquín el cheque de 786.000.-Euros tuviera la intención de no cumplir con el mandato conferido por aquél y hacer suya la expresada suma.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2º del Código penal .

En apoyo de una tal conclusión se cita la Sentencia Tribunal Supremo nº. 1259/2003, de 3 octubre :

"El art. 467,2º Código Penal cifra la acción típica en perjudicar de forma manifiesta los intereses cuyo cuidado se hubiera confiado, en este caso, a un abogado o abogados.

Pues bien, el motivo debe ser estimado. Pero no por las razones alegadas en su apoyo por el recurrente, sino por lo expuesto al tratar del recurso del Fiscal. Es decir, porque los acusados incorporaron ilícitamente a su patrimonio el importe de la indemnización, que es el modo de obrar que constituye el supuesto del hecho del precepto del art. 252 Código Penal. Así, aunque, en una primera aproximación, la acción perseguida pudiera parecer subsumible en cualquiera de los dos tipos penales de referencia, puesto que en ambos se requiere la concurrencia de perjuicio, el segundo citado es más específico, ya que contempla una determinada manera de perjudicar de entre todas las posibles al alcance los profesionales, en este caso de la abogacía en la relación con sus clientes, que es, precisamente, la que aquí se ha dado. Es por lo que, en definitiva, la aplicación de este tipo penal excluye la del primero, en aplicación de lo que dispone en art. 8,1ª Código Penal . Y es el sentido en el que la impugnación ha de acogerse".

TERCERO.- Del expresado delito de apropiación indebida es responsable, en concepto de autor, Hernan , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Al acusado se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 250, 66.1.6 y 50, del Código Penal , en atención a la cantidad objeto de defraudación y demás circunstancias que se deducen de los hechos declarados probados y razonamientos consignados. Se fija una cuota diaria de diez euros por cuanto se considera probado de forma indiciaria que el acusado no es una persona menesterosa a la que se halla dirigida la cuota mínima prevista legalmente, pero no se fija una cuota superior a diez euros pues no se ha probado su situación económica con las garantías del proceso penal en la fase de juicio oral.

Al acusado, además de imponérsele la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, se le impone también, a solicitud de la acusación particular, la accesoria de inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, por cuanto resulta, de los hechos probados y de los razonamientos jurídicos la relación directa a que hace mención el artículo 56 del Código penal , que la suma que recibió y que fue objeto de apropiación lo fue en condición de abogado defraudando la confianza que le depositó su cliente.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que se fijan en la suma de 461.000.-Euros, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede estimar la petición de la acusación particular de que se le indemnice por los gastos financieros que Joaquín debe abonar por el préstamo que en su día recibió en la cantidad de 786.000.-Euros, pues incluso si el acusado hubiera cumplido su mandato, aquél hubiera tenido que hacer frente a los mismos. La conducta antijurídica por la que se condena al acusado, en méritos de la presente resolución, sí ha producido gastos financieros indebidos en relación al débito tributario.

SÉPTIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las de la acusación particular, pues su intervención no ha resultado innecesaria y en esencia sus pretensiones han sido estimadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250.1.6º, ambos del Código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de ciento cinco días, con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se le condena a pagar a Joaquín la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL EUROS (461.000.-Euros), con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.