Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 4/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 4/2010 PO.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 5 de COSLADA

Proc. Origen: Sumario nº 2/2009

SENTENCIA Nº 107/10

===================================================

ILMO. /AS. SR. /AS.

Magistrados

MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

===================================================

En MADRID, a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Coslada y seguida por el trámite de SUMARIO 2/09 por delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Baltasar , nacido el día 18 de agosto de 1970 en la República de Rumanía, hijo Iulian y Teodora, con N.I.E. NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 12-02-2009.

Han sido partes, el referido procesado, representado por la Procurador Sra. Pinto Campos y defendido por la Letrado Sra. Dª Georgeta Husu, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A) Dos delitos de agresión sexual del art. 179 en relación con el 178, ambos del Código Penal .

B) Dos delitos de allanamiento de morada del art. 202.1 del Código Penal en relación de concurso medial del Art. 77 del Código Penal con los delitos descritos en la Letra A).

C) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del Código Penal .

Considera Autor al procesado conforme a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponer al acusado:

-Por cada uno de los delitos A) de agresión sexual, la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , prohibición de acercamiento a Dª Santiaga , su domicilio o lugar de trabajo, así como a ponerse en contacto con ella durante quince años.

-Por cada uno de los delitos B) de allanamiento de morada, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , prohibición de acercamiento a Dª Santiaga , su domicilio o lugar de trabajo, así como a ponerse en contacto con ella durante seis años.

-Por el delito C) de detención ilegal, la pena de tres años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Dª Santiaga , su domicilio o lugar de trabajo, así como a ponerse en contacto con ella durante ocho años y diez meses y abono de las costas.

-Por el delito C) de detención ilegal, la pena de tres años y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a Dª Santiaga , su domicilio o lugar de trabajo, así como a ponerse en contacto con ella durante ocho años y diez meses y abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, Baltasar , deberá ser condenado, además, como responsable civil directo del pago a Dª Santiaga de la cantidad de 30.000 euros, en concepto de daños morales sufridos, más los intereses de demora conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

El procesado, Baltasar , mayor de edad, nacido en Rumanía el día 18-08-1970, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, el día 11 de febrero de 2009, sobre las 10:30 horas, se introdujo en el domicilio de Dª Santiaga , sito en la CALLE000 , nº NUM001 , de Mejorada del Campo, a través de la ventana del salón en que se encontraba abierta, una vez en el interior se dirigió a la habitación de Dª Santiaga que al verlo le dijo que se marchara, haciendo el procesado caso omiso a su requerimiento, y sin su consentimiento comenzó a quitarle la ropa, momento en el que Dª Santiaga intentó abandonar la habitación, impidiéndoselo el procesado, lanzándola sobre la cama, y tras agarrarla fuertemente por las muñecas, la penetró vaginalmente, sin preservativo, eyaculando en su interior, momento en el que la denunciante trató de escapar, impidiéndoselo nuevamente el procesado, reteniéndola en contra de su voluntad en su habitación por tiempo de hora y media, aprovechando la denunciante que el procesado se ausentó para ir al baño, para abandonar el domicilio.

Así mismo, el procesado durante el mes de noviembre de 2008, se introdujo en el domicilio de Dª Santiaga , sin su consentimiento, y aprovechando que conservaba una copia de la llave del domicilio, y tras quitarle la ropa la empujó sobre la cama y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, resultando como consecuencia de este hecho embarazada, habiendo decidido interrumpir el embarazo la denunciante.

El procesado está privado de libertad por esta causa desde el día 13 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 178 y 179, ambos del Código Penal . Los preceptos citados castigan al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, siendo la pena asignada para el delito consumado aquella que va de prisión de seis a doce años, cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, elevándose a la pena de doce a quince años cuando se haga uso de arma u otros medios igualmente peligrosos.

Los elementos que conforman dicho tipo delictivo son: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; c) la ausencia del consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena y d) que la finalidad del sujeto sea la de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Pues bien, en el presente caso, y tras la práctica de cuanta prueba ha tenido lugar en la vista oral y consistente en la declaración prestada por la víctima y por los testigos, han quedado debidamente acreditados los hechos de acusación.

El procesado reconoce su ubicación en el lugar el día de los hechos, así como el contacto sexual mantenido con la víctima, no obstante ello relata que las relaciones sexuales fueron consentidas.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias (de 6-10-2000 , 5-2-2001 ,...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad o buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente, nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad objetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir, que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En el presente caso, el testimonio prestado por Santiaga reúne los requisitos anteriormente citados, considerando este Tribunal que su declaración es veraz y además se encuentra corroborada por testimonios de terceros, especialmente el prestado por Sabina , persona que convivía con la víctima y con otros datos periféricos que coadyuvan a estimar verosímil el relato de hechos que aquella efectúa sobre lo sucedido.

El procesado declaró ante el juzgado de Instrucción (folios 46 y 47) que el día 11-02-2009 entró por la puerta porque tenía allí su empresa y sus proyectos y hablaron con el búlgaro Rosen, su jefe, no manteniendo relaciones sexuales con la víctima ese día, sino el día 25 de enero, que eran relaciones sexuales consentidas y que querían tener niños, que están enfermos de hepatitis los dos.

En el acto del juicio, y ya conociendo que se le había encontrado semen con su ADN en la ropa y vagina de la víctima (tal como resulta del informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil), modifica la declaración y manifiesta que tuvieron relaciones sexuales el día 10-02-2009; que fue Santiaga quien le llamó para que acudiera al domicilio y de que quiso mantener relaciones sexuales sin preservativo.

Ambas versiones han sido desmentidas por la propia víctima y por su prima, quienes ponen de manifiesto cómo la primera llamó a la segunda, con el fin de que avisara a la Policía sobre las 11:30 horas de la mañana del día 11-02-2010, recibiendo una llamada poco más tarde de una vecina comunicándole que Santiaga había podido escapar, relatando que había sido violada y estaba con ella.

Ambas niegan que el procesado mantuviera una relación sentimental con Santiaga ni que durmieran juntos en una habitación.

Por su parte, el empleador del procesado, Rosen, quien también comparece a la vista oral declara que Baltasar trabajó con él hasta fin de verano de 2008 y que la carpintería, aún en la misma parcela, estaba situada en los bajos de otra casa distinta a la que tenía como domicilio Santiaga y su prima.

Por último, referir que este Tribunal no estima veraz la declaración del procesado, quien insiste en la voluntariedad de las relaciones sexuales mantenidas con Santiaga por cuanto además de lo declarado por la víctima, no es creíble que aceptara las mismas sin usar preservativo sabiendo que el procesado padecía hepatitis.

En el informe médico de asistencia del Hospital del Henares, de fecha 11-02-2009 (folios 28 y siguientes) ya se hace constar que la víctima refiere haber sido agredida sexualmente y su preocupación por haber sido contagiada de hepatitis al conocer que su agresor la padece y que resultaron ser negativos (folio 83), pese a que el acusado había declarado que lo padeciera igualmente.

Constatada, pues, la veracidad de lo manifestado por Santiaga , duda alguna de credibilidad tiene este Tribunal respecto a que igualmente fue agredida sexualmente, por penetración vaginal, en el mes de noviembre, quedándose embarazada y habiendo abortado poco después.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202-1 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con los delitos de agresión sexual ya referidos.

Tal como señala la jurisprudencia, "el delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su artículo 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta".

En la presente causa, del testimonio prestado por Santiaga y por Sabina queda acreditado que el procesado, en noviembre de 2008 y febrero de 2009, no vivía en el domicilio de la víctima, ni contaba con su consentimiento para acceder al mismo habiéndolo efectuado subrepticiamente el primero de los días valiéndose de una llave que conservaba de cuando sí tenía allí su residencia; y la segunda de las ocasiones, a través de un hueco dejado en la puerta-ventana del salón destinado a que el perro entrara y saliera al jardín.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163-1º y 2º del Código Penal .

La jurisprudencia ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre , que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Sin encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito evidentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusta, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que el recojan ( SSTS. 1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25-11 , 135/2003 de 4.2 ), esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento de morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comitivas, no requiriendo, necesariamente, fuera o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ).

En el presente caso, la víctima relató desde el primer momento que el procesado la retuvo en la habitación una hora y media, aproximadamente, y aprovechando el momento en que Baltasar fue al baño, cogió su ropa y salió corriendo, refugiándose, según queda acreditado por la declaración de su prima, en casa de un amigo, Marius, lugar donde se presentó la Guardia Civil a la que había llamado Sabina tras pedírselo por teléfono la propia víctima y que levantó, así, el correspondiente atestado.

CUARTO.- De los citados delitos es responsable por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el penado, Baltasar .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

SÉPTIMO.- En cuanto a la fijación de la pena de cada uno de los delitos, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, este Tribunal considera que debe fijarse en prisión de 6 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, la que procede imponer por cada uno delito de agresión sexual, la de 6 meses de prisión por cada delito de allanamiento de morada, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y dos años de prisión por el delito de detención ilegal, al no constar motivos que determinen deban imponerse penas superiores a las mínimas legalmente previstas.

En los delitos de agresión sexual y de allanamiento de morada procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , fijar medida de prohibición de acercamiento a la víctima y comunicar con ella.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Baltasar como responsable en concepto de autor de:

A) Dos delitos de AGRESIÓN SEXUAL, ya tipificados, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo, y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA, a menos de 500 metros, y a comunicar con ella por cualquier medio durante diez años, por cada uno de los delitos.

B) Dos delitos de ALLANAMIENTO DE MORADA, ya tipificados, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y a comunicar con ella durante 5 años por cada delito.

C) Un delito de DETENCIÓN ILEGAL a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo.

Abono de las costas causadas, y a que INDEMNICE a Santiaga en TREINTA MIL (30.000) Euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.