Sentencia Penal Nº 107/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 116/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 116/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: DP 93/2009

SENTENCIA Nº 107/2010

Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a 26 de abril de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 93/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito de defraudación, contra el acusado Anton , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por CANAL DE ISABEL II como Acusación Particular, representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herráiz y defendida por el Letrado D. José Mª Peña Duque, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 14 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: "El acusado, D. Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada realizó un acometida no autorizada en la conducción de agua propiedad del Canal de Isabel II, mediante el injerto directo de un tubo de 15 mm de diámetro , perforado y rematado por una pieza de rosca o machón de 13mm, con llave de bola, también de 13 mm., a la que roscaba un entronque de cobre del que partía el tubo de cobre hasta la finca colindante del acusado sita en Camino del Medio de la localidad de Talamanca del Jarama (Madrid).

El acusado, como consecuencia de la acometida, ha defraudado la cantidad de 688,42? Y ha causado unos daños tasados pericialmente en la cantidad de 1451?, que han sido satisfechos por el mismo a la empresa pública perjudicada."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anton como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido, con la concurrencia de la circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de TRES MESES DE MULTA con cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, caso de impago, voluntariamente o por vía de apremio de la multa impuesta, y al pago de las costas"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Luis Ortiz Herráiz, en nombre y representación de la Acusación Particular CANAL DE ISABEL II, con los motivos que se alegan en el escrito de recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. José Mª Rico Maesso en nombre y representación del acusado Anton , que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 116/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, que condenó al acusado como autor de un delito de defraudación de fluido, alegándose por la Acusación Particular error en la apreciación de la prueba testifical.

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quien corresponde apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Discrepa el recurrente con la valoración realizada por la Juzgadora del informe emitido por técnicos de la acusadora, relativo al importe de la defraudación. Al folio 51 de las actuaciones consta el informe realizado por el perito del Canal de Isabel II, que cuantificó el gasto de agua defraudada en la cantidad de 23.211,33 euros, manifestando el perito en el juicio que los parámetros utilizados, como el periodo de tiempo que se ha estado utilizando el suministro, el calibre de la acometida o el régimen de caudal que se estaba haciendo de ese suministro, fueron proporcionados por la división de fraude; es decir, que cuando se calculó el referido importe por el consumo realizado desde el 17.9.1991 hasta el 5.6.2007, en base a 18 horas semanales, se hizo en función a los datos que proporcionó la división de fraude. Y por la parte acusadora se parte del dato que la acometida fraudulenta no podría haberse hecho estando la tubería en carga, es decir, cuando todavía se encontraba sin servicio, iniciándose éste en septiembre de 1991.

No obstante, no se ha emitido ningún informe pericial al respecto que fuera ratificado en el juicio, sino que se ha contado únicamente con las opiniones de los oficiales de explotación del Canal de Isabel II, que aún considerando que no se podía haber hecho la acometida con la tubería en carga, no ofrecieron seguridad sobre si existían otras posibilidades. Como se indica en la sentencia, estas declaraciones no son pruebas periciales, ni siquiera puede hablarse del testigo-perito que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que si a la Acusación Particular le hubiera interesado una prueba pericial acreditativa del tiempo que ha estado instalada la acometida fraudulenta, debería haberla propuesto, pues los testigos comparecientes al juicio no podían declarar más que sobre lo que vieron, sin que tampoco en el proceso penal quepa la tacha de testigos como se plantea en el recurso. En consecuencia, no puede descartarse que la acometida fuera realizada como dijo el acusado, o de otra forma posible que acorte el periodo de duración, además de que tampoco se ofrecen datos en los que se han basado para entender existente un consumo de 18 horas semanales, toda vez que no se ha acreditado el periodo de residencia del acusado en esa vivienda, número de personas que residen en la misma o destinos del agua utilizada, si todos los habituales o tan sólo el consumo humano como declaró el acusado.

Por tanto, la valoración de la prueba no ha sido errónea en absoluto, y no lo es por no otorgar a una declaración testifical el carácter de prueba pericial como se pretende, lo que significa que si ha existido algún defecto u omisión no es imputable a la Juzgadora de instancia al proceder a la ponderación de la actividad probatoria desarrollada en su presencia.

En base a lo expuesto, no se han incurrido en la infracción denunciada y por ello procede desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Luis Ortiz Herráiz, en nombre y representación de la Acusación Particular CANAL DE ISABEL II, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.