Sentencia Penal Nº 107/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 133/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 133/10

Procedimiento Abreviado nº 220/09

Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres:

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 24 de noviembre de 2010

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 133/10 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 220/09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA siendo parte apelante el acusado Jesús Luis , parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 31 de marzo de este años se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLO : QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Jesús Luis como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 CP , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin circunstancias modificativas. Con imposición de costas. Asimismo, el Sr. Jesús Luis deberá indemnizar a Martín Paluzie S.L. en la cantidad de 35.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC ."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Se considera por el recurrente que la sentencia condenatoria dictada en autos vulnera el principio de presunción de inocencia, admitiendo el hecho objetivo de que se recibió la suma de 35.000 euros que, sin embargo, se afirma, nunca hubo intención de no devolver, siendo las circunstancias económicas por las que atravesaba el negocio del apelante las que impidieron dicha devolución.

Ha resultado acreditado en autos que, efectivamente, el acusado recibió esa cantidad de dinero, y que lo hizo al objeto de poder gestionar la importación del vehículo Porsche 994 4.S cuya adquisición pretendía el Sr. Edemiro , como administrador de la entidad MARTÍN PALUZIE S.L. La cantidad se pagó, pues, a cuenta del precio final, circunstancia que admite el acusado en su declaración en el plenario, tras haberse verificado por este Tribunal el contenido de la grabación de juicio, aportada en autos en soporte DVD. Pagado, finalmente el vehículo en su integridad (50.000 euros que, según documentación que obra en autos, y según se ha declarado en el acto del juicio, fue transferida a la empresa del acusado por entidad bancaria, en la modalidad leasing), surgía la obligación ineludible de devolver la suma de 35.000 euros inicialmente percibida. El acusado admite estar en deuda con la entidad del Sr. Edemiro , e insiste en que, desde el principio, estuvo dispuesto a devolver dicha cantidad, pero justifica la imposibilidad de hacerlo por la mala situación económica por la que atravesaba en ese momento su empresa y que, alega, conocía sobradamente la acusación particular.

Así, dice el Sr. Jesús Luis en su declaración que Edemiro nunca le metió prisa para devolver el dinero, que es cierto que le preguntaba cuándo lo recibiría, pero que conocía de la situación de la empresa, además de que nunca le pidió que firmara ningún reconocimiento de deuda, que el acusado asevera hubiera firmado sin negarse a ello.

El testigo, Sr. Edemiro , niega rotundamente que supiera que la empresa del acusado tuviera dificultades económicas, afirma que, en ese caso, no hubiera contratado sus servicios, y, en cuanto a la devolución de la suma adelantada, insiste en que, desde que se pagó íntegramente el vehículo Porsche, se solicitó ese pago reiteradamente, obrando en autos (folio 41 y siguientes) los fax enviados al acusado con tal propósito, todos ellos con la debida justificación de su efectiva transmisión, a pesar de lo cual el acusado dice en juicio no haberlos recibido.

Así las cosas, nos hallamos ante un titulo previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble ( en este caso, dinero, bien fungible) unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Está claro que lo recibido lo es con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia del delito de apropiación indebida objeto de acusación.

Dice la STS de 23 de diciembre de 2009 que hay usos que, pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito, al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado.

Es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito.

Se alega por el acusado que nunca tuvo la intención de no devolver la cantidad que adeudaba, pero el testigo mantiene que propuso la redacción de un documento de reconocimiento de deuda y que el Sr. Jesús Luis le pedía que esperara.

Lo cierto es que en la doctrina reciente se ha puesto en duda que el "ánimo de devolución" pueda excluir el animus rem sibi habendi que caracteriza el tipo subjetivo del delito del art. 252 . Por lo tanto, hay que establecer con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que éste ánimo se caracteriza por la voluntad (al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción ( STS.143/2005 de 10.2 ). En consecuencia, no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del "animo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

En efecto la jurisprudencia ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 , 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega.

No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98 , 11.7.2005 ). Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3 "en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del partícipe". En nuestro caso, el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 EDJ 2005/11869 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

En el caso que nos ocupa, en fecha de 28 de abril de 2006, es decir, el mismo día que se produce la transferencia a favor de la empresa del acusado de los 50.000 euros por el precio del vehículo, en la cuenta del Sr. Jesús Luis había un saldo de más de 44.000 euros (folio 153, vuelto) que hubiera permitido, de inmediato, la devolución de la suma previamente entregada de 35.000 euros; pero no sólo no se produce esa devolución, sino que, ese mismo día, se dispone por el acusado de cantidades de hasta 28.000 euros, dándoles, evidentemente, un destino que no es el pago de lo debido. Preguntado en el acto del juicio por este extremo, se responde que por el acusado que se destinó, imagina, a la compra de otros coches, alegando, además, que no se había pactado con el comprador que, a la entrega del precio, hubiera de pagarse, de inmediato, lo anticipado.

Y es en este momento donde se produce, sin duda, la clara voluntad de disposición de ese dinero en destino distinto al obligado (la devolución de los previos 35.000 euros entregados a cuenta); y existe un claro animus rem sibi habendi, desde el momento en que se dispone del dinero, pues se refleja una evidente voluntad de privar de forma definitiva al titular del dinero entregado en un principio: se hacen, ese mismo día un total de diez operaciones, ninguna de las cuales tiene el fin de cumplir con la devolución de lo debido.

En definitiva, se entiende por la Sala que concurren en los hechos que nos ocupan todos los elementos constitutivos del delito de estafa por el que ha sido condenado el apelante, correspondiendo, pues, la confirmación en esta alzada de la sentencia recurrida, en todos sus extremos.

TERCERO.- En punto a las costas de esta instancia, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, con fecha 31 de marzo de este año , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 220/09, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.