Sentencia Penal Nº 107/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 80/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 80/2012

SENTENCIA Nº 107/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de Marzo del dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 9/2011 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 80 del 2012 seguido por delito de Robo con Fuerza/Receptación contra el acusado Gines , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González y defendido por el Letrado D. Pedro Santiesteve Roche y contra la acusada Enma , cuyas circunstancias personales obran ya en la Sentencia apelada, la cual se halla representada por la Procuradora Dª Paloma Maisterra Polo y defendida por la Letrada Dª Begoña Guinda León , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21-11-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"Que absolviéndole del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, debo condenar y condeno a Gines autor penalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298.1 º y 2º, del Código Penal , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del CP (tras la LO 5/2010 apartado siete) en relación con el art. 21.1 y 2 y art. 20.2 del CP , a la pena de quince meses de prisión y, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Mariano y a Reyes naval en la cantidad de 340 euros por el valor de las joyas (anillo de oro con perla y el juego de pendientes de oro con perla), más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a Enma de los delitos de robo con fuerza/receptación objeto de acusación.

Se condena a Gines al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

" Primero .- Que entre las 9 y las 14 horas del día 11 de febrero de 2010, una o varias personas (puestas de común acuerdo), guiadas por el propósito de procurarse un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, se dirigieron al domicilio de Mariano sito en Avda. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , puerta NUM002 , de Zaragoza, y provistos de un juego de llaves de la puerta de entrada a la vivienda perteneciente a Tomasa , (hija del Sr. Mariano ), quien unos días atrás se había dejado olvidada la mochila en la clase con el juego de llaves del domicilio en su interior, siendo una compañera de clase en el colegio "Pilar Lorengar", Belinda (para la cual se siguieron actuaciones penales ante la Fiscalía de menores dictándose decreto de archivo provisional), quien se la había recogido y entregado -no estando ya las llaves en la mochila- accedieron al interior de la vivienda y sellevaron una televisión de plasma, marca "LG", modelo 32 LC de 32"", un lector DVD marca Neom digital, una guitarra española de madera de nogal, una bandurria, unas botas y un chándal de señora, una toalla de color morado con dibujos amarillos y rojos, dos teléfonos móviles, Nokia modelo 5200, y un móvil LG, varios productos de maquillaje, dos juegos de llaves de vehículo Rover modelo Street Wise, un ordenador portátil marca Acer, dos joyeros con diversos efectos, conteniendo: dos medallas con dos cadenas de eslabones de oro amarillo, una pulsera de oro amarillo, una alianza de oro amarillo con perla y el juego de pendientes de oro con perla, varias piezas de bisutería, 3.000 euros en efectivo que se encontraban en un cajón de la mesita de noche, una caja pequeña de caudales que se encontraba en el interior del armario conteniendo 300 euros, un par de botas de color negro de media caña del número 39, dos bolsos de Sra., diversa ropa interior, entre la cual se encontraban dos braguitas tanga, uno Hello Kitty y otro con la inscripción "gothic".

El valor total de tales efectos (sin contar con el dinero en efectivo), asciende a la cantidad de 2.330 euros sin incluir el anillo de oro con perla y el juego de pendientes de oro con perla valorados respectivamente en 200 euros y en 180 euros en total 380 euros.

El Sr. Mariano ha recibido de la entidad de seguros Mapfre la cantidad de 3.500 euros.

Segundo .- No queda acreditada la participación en los hechos anteriores por parte de Enma ni de Gines .

Tercero .- Queda acreditado que con fecha 8 de marzo de 2010, Gines , primo de Belinda , sabiendo que venían de un robo, efectuó una venta de joyas en el establecimiento "Dorado y Brillante" (contrato nº NUM003 ), por el que recibió 150 euros, entre dichas joyas se hallaban el juego de pendientes con perla y el anillo con perla propiedad de Reyes esposa de Mariano .

Cuarto .- Queda acreditado que a las 13:30 horas del día 12 de abril de 2010, se practicó en el domicilio de Susana , novia de Gines , sito en DIRECCION001 número NUM004 , piso NUM005 , puerta NUM001 , de Zaragoza, previa su autorización y el de su madre, registro por la Policía interviniéndose en la cocina la toalla pequeña de color morado con dibujos amarillos y rojo, en una de las habitaciones dos bolsos de color blanco uno de tipo Okay y otro de tela, y en el interior del armario dos braguitas tangas una de color verde con las letras Hello Kitty y otra de color blanco con la inscripción "gothic", y en otra habitación un par de botas de Sra., de color negro, efectos todos ellos provenientes del robo en el domicilio de Mariano , sin que quede acreditado que poseía tales objetos conociendo que procedían de un robo."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Gines , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 19-3-2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gines contra la Sentencia nº 365/2011 de fecha 21-11-2011, dictada en su contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza en su Procedimiento Abreviado nº 9/2011, esgrime para tal Recurso de apelación los siguientes motivos:

1º) Error de hecho en la apreciación de las pruebas por parte de la Juzgadora de la 1ª instancia.

2º) Vulneración de los Derechos Fundamentales a la tutela Judicial efectiva y a la presunción de inocencia reconocida como tal Derecho Fundamental en el artículo 24, apartado 1 º y 2º de la vigente Constitución española de 1978 .

3º) Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación del artículo 298-1 º y 2º del Código Penal vigente al acusado Gines .

SEGUNDO .- Respecto del primer motivo cabe decir que la señora Juez "a quo" no erró ni en lo más mínimo en la apreciación de las pruebas practicadas a su presencia con aplicación de los principios procesales de inmediación concentración, oralidad, publicidad y contradicción.

En efecto, la autoría del acusado Gines quedó plenamente demostrada en el Acto del juicio oral, pues para empezar fue él mismo quien personalmente vendió el día 8-3-2010 en el establecimiento mercantil "Dorado y Brillante", unas cuantas joyas entre las que se hallaban el juego de pendientes de oro con perla y el anillo de oro con perla propiedad de Dª Reyes , dueña del piso robado el día 11-2-2010.

Ese dato objetivo de esa venta es incuestionable pues quedó acreditado mediante el contrato de venta que obra testimoniado al folio 56 de la Causa.

Puede verse en ese folio 56 el D.n.I. con la fotografía del acusado apelante Gines cuya cara delgada y alargada, llama la atención volviendo muy difícil que otro se hiciera pasar por el con su D.N.I.

El hecho del robo con fuerza cometido el día 11-2-2010 en la vivienda propiedad de Dª Reyes y de su esposo D. Mariano , quedó también demostrado en el Acto del juicio oral, tanto por la denuncia del propietario que obra en el Atestado inicial de fecha 11-2-2010 de la Comisaría de Arrabal, como por su declaración testifical prestada en el Acto del juicio oral por el denunciante y su esposa Dª Reyes .

Dª Reyes reconoció en Acto policial de Reconocimiento (folios 55 y 56) sus dos pendientes de oro con perla y el anillo de oro con perla.

Concretamente los dos pendientes con perla eran un regalo por el nacimiento de su hija Tomasa , y el anillo con perla era un regalo de la 1ª Comunión de Dª Reyes , joyas ambas que ya habían sido denunciadas por su marido D. Mariano en su denuncia en Comisaría el día 11-2-2010.

Tal denuncia fue hecha el mismo día del robo (11-2-2010) esto es casi 30 días antes de que el acusado Gines las vendiera junto con otras joyas, en el establecimiento mercantil "Dorado y Brillante".

Tal precedencia temporal y tal coincidencia constituyen prueba directa "preconstituida" sobre la realidad del robo cometido en el piso vivienda del matrimonio Mariano - Reyes , que además comparecieron como testigos en el Acto del juicio oral y ratificaron tanto la denuncia inicial hecha por él, como el Reconocimiento fotográfico de sus dos pendientes de oro con perla y de su anillo de oro con perla (sic).

TERCERO .- El precio obtenido por el acusado Gines , fue un "precio vil", ya que ambas joyas han sido tasadas en 380 euros, (200 euros el anillo de oro con perla y 180 euros el juego de pendientes de oro con perla), y sin embargo el precio que aceptó el acusado fue de solo 150 euros, pero es que, además esos 150 euros eran el pago también a otra joya que consistía en un colgante en forma de cabeza de caballo enmarcada dentro de una pequeña herradura de caballo y su correspondiente cadena todo ello de oro.

Finalmente, la declaración del acusado en el Acto del juicio oral, dice bien la Juez "a quo", que no fue nada convincente, pues el acusado que se había negado a declarar ante la Policía y ante el Juez en fase sumarial, se descolgó en el Acto del juicio oral diciendo que la venta la había efectuado "un tercero" que le había ofrecido dinero por dejarle el acusado su D.N.I. para poder efectuar tal venta en la tienda.

No dice el acusado quien era ese "otro", ni donde vino, ni sus rasgos físicos siquiera, ni como pudo hacerse pasar por él teniendo una cabeza y rostro tan particulares.

Dice el acusado, que él aceptó dejarle su D.N.I. a ese tercero a cambio de dinero.

Esta declaración no es ni convincente ni creíble, pues constituye una mentira (que puede cometer en aras de su derecho de defensa), pero que revela su conciencia, de la procedencia ilícita de las joyas de oro que vendió con evidente ánimo de lucro, ya que aunque el precio obtenido era vil, no obstante para él todo lo obtenido era ganancia.

Con lo expuesto debe de ser desestimado el primer motivo y también el segundo motivo del Recurso de apelación, ya que la presunción de inocencia del acusado, que inicialmente le amparaba quedó desvirtuada en el Acto del juicio oral por pruebas de cargo suficientes.

Esta Sala asume todo los argumentos expuestos por la Juez "a quo" para explicar el "iter" seguido por las joyas desde su robo hasta su venta.

CUARTO .- Respecto del tercer motivo cabe decir que debe también ser desestimado, ya que el acusado-apelante Gines sabía que las joyas vendidas por él en la tienda "Dorado y Brillante" eran de origen ilícito.

En efecto dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: El ya mencionado precio vil, florece aquí como el dato más revelador de que el acusado sabía el origen ilícito de aquello que adquiría.

Dice la Sentencia nº 8/2000 de 21-1-2000 de al Sala 2ª del Tribunal Supremo lo siguiente: "Naturalmente que ese conocimiento de la ilicitud no exige saber la naturaleza, requisitos o demás matizaciones concernientes al previo delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero sí tener un estado anímico de certeza sobre su procedencia de un delito patrimonial."

En igual sentido esa misma Sentencia nº 8/2000 de 21-1-2000 , dice lo siguiente: "El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo, del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el actor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraido s o la personalidad del adquiriente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otra elementos indiciarios.

Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que el acusado niega lo más evidente alegando que la venta fue hecha por un tercero al que le dejó su D.N.I. a cambio de dinero. Todo para negar su participación en la tenencia personal y venta de las dos joyas robadas y vendidas por él, el día 8-3-2010 "por precio vil" en el establecimiento mercantil "Dorado y Brillante" y dando en justificación de esa venta por él efectuada una explicación inverosímil.

Es por ello, que el tercer motivo del Recurso de apelación debe ser también desestimado y con ello el Recurso de apelación por entero debe perecer.

QUINTO .- Queda un último "detalle" que es el alegato de pena desproporcionada.

Tal alegato no puede admitirse ya que la pena correspondiente al delito era la establecida en el artículo 298-2º del Código Penal , esto es la de 6 meses a 2 años de prisión en su mitad superior. La mitad superior va de 15 meses y 1 día a 24 meses, y la Juez "a quo" impuso la pena de 15 meses de prisión que ya está dentro de la mitad inferior tal y como manda la Regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal vigente para cuando concurre una sola atenuante.

Queda un último fleco y es la pretensión de absolución por atipicidad que pretende el Letrado del apelante, la cual no puede aceptarse en esta alzada, ya que como dice la Sentencia nº 726/2002 de 25-4-2002 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo : "........ Si el Tribunal infiere que el conocimiento genérico de la procedencia ilícita abarca en el imputado todos los supuestos posibles, aunque sea a título de dolo eventual, y la existencia de uno u otro le era indiferente, es decir que le era ajeno que el hecho fuera robo o hurto de una u otra cuantía, la configuración del artículo 298 será la correcta, pero en cambio, cuando el propio juzgador en virtud de la prueba practicada, estima por el contrario que los receptores tenían el convencimiento de que el hecho principal era una Falta, si no se da como probada la habitualidad hay que estimar que el hecho es penalmente atípico y que lo procedente es dictar Sentencia absolutoria.

En el presente caso al acusado le era indiferente que las 2 joyas que vendió provinieran de un delito de robo, de un delito de hurto o de una Falta de Hurto.

Incluso sabía que procedían de un robo con fuerza en las cosas, pues negó haber efectuado él esa venta, atribuyéndosela a un tercero que según el acusado, le pidió a él prestado su D.N.I. a cambio de dinero.

La pretensión de absolución por atipicidad que pretende la parte apelante es inaceptable en esta alzada.

En cuanto a la responsabilidad civil cabe decir que la señora Juez "a quo" no pudo imponer en su Sentencia la "Restitución" de los dos pendientes de oro con perla y del anillo de oro con perla, ya que al venderla el acusado en un establecimiento mercantil abierto al público, tales joyas se tornaron en irreivindicables conforme dispone el artículo 85 del vigente Código de Comercio .

Es por ello que la señora Juez "a quo" no pudo aplicar la restitución establecida como (primer supuesto del artículo 110 del Código Penal ), sino la indemnización establecida como tercer supuesto de dicho artículo 110 del Código Penal .

Es por todo lo expuesto que el Recurso de apelación debe perecer.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Gines contra la sentencia nº 365/2011 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 9/2011 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 2-11-2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital .

Las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo 8/2012.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública en el mismo día de su fecha, en esta Audiencia Provincial. Doy fe.