Sentencia Penal Nº 107/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 101/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 101/12

Diligencias previas nº 2651/10

Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dª María Magdalena Jiménez Jiménez

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 101/12, Diligencias Previas nº 2651/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granollers, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Faustino , con DNI nº NUM000 , nacido en Cantillana (Sevilla) el día NUM001 de 1962, hijo de Agustín y Julia, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Diseño Sanitario, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Morcillo Villanueva, y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Paz López Lois y defendido por el Letrado Dº Francisco Albalat; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de apropiación indebida, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Faustino calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 , 249 y 250.1.5ª del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de diez meses con cuota diaria de seis euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, y costas. En concepto de responsabilidad criminal postuló que el acusado indemnizase a Diseño Sanitario, S.L. en la cantidad de 72.306,06.-€, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, Diseño Sanitario, S.L., en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Faustino calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con los artículos 50.5 y 74.1 .y 2, todos ellos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años, seis meses, accesorias, y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad criminal postuló que el acusado indemnizase a Diseño Sanitario, S.L. en la cantidad de 72.306,06.-€, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y con las de la acusación particular y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Faustino , mayor de edad, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, entre los días 29 de noviembre de 2009 y el 16 de julio de 2010, periodo en el que era el encargado del almacén de la empresa Diseño Sanitario, S.L., situada en la calle Juan de la Cierva s/n, nave 6C, del Polígono Industrial Can Castells de la localidad de Canovelles (Vallés Oriental), que se dedicaba a la venta de accesorios de baño, y con la que tenía una relación laboral, hizo suyas distintas piezas y materiales de la citada empresa, que se encontraban en el citado almacén depositadas para su distribución y venta a clientes. El valor total -precio de coste- de tales piezas y materiales era el de 72.306,06.-€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado y continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado en cuanto admitió su relación laboral, como empleado, de la mercantil acusadora particular, y sus funciones como encargado del almacén, por la declaración como testigos del socio mayoritario y administrador de la misma, así como las testificales de tres empleados -con alguna participación minoritaria en el capital- de la sociedad empleadora, por el informe pericial sobre el valor de los bienes objeto de apropiación. Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En primer lugar consideramos probado que los bienes objeto de apropiación son los que se hallan relacionados en el listado obrante en la causa, a los folios 44 al 50, en méritos de las testificales practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías, y que fue confeccionada a partir de la comprobación del stock existente en la meritada empresa a 11 de agosto de 2010, realizada personalmente por los testigos una vez el acusado dejó la empresa, y que fue firmada por su administrador Martin , comprobación que se efectuó con motivo de que ya faltaban muchos artículos en el almacén antes de que el acusado saliera de la empresa.

Consideramos fiable la declaración de estos testigos de cargo por cuanto ocupaban en la empresa distintas posiciones en su organigrama, y uno de ellos ya no es socio de la misma.

El valor de los bienes relacionados en el expresado listado lo entendemos probado por la meritada pericial. Es cierto que en un primer informe el perito concluyó valorándolos en 43.383,64.-€, como valor de coste de los mismo, suma que obtuvo a partir de considerar que la cantidad de 72.306,06.-€ era precio de venta de la empresa a sus clientes, y le aplicaba un 40% de reducción por margen. Pero en el plenario mantuvo que cometió el error al considerar dicha suma como precio de venta al público en lugar de valor de coste, lo que comprobó posteriormente a partir de la contabilidad y documentación que le facilitó la propia empresa acusadora particular, y en consecuencia la suma expresada no debía sufrir el referido descuento. Es cierto que el perito efectuó la expresada comprobación posterior a instancias de la acusación particular, sin dar la oportunidad de que la defensa del acusado pudiera facilitar documentación al respecto, pero ello no resta fiabilidad al resultado de la pericia ya que obviamente el acusado, anterior empleado de la compañía, no podía contar con documentación de la empresa -tampoco en el plenario se ha alegado en este sentido- y no existen méritos para dudar del la credibilidad y fiabilidad del perito, máxime cuando no es irracional pensar que cometiera inicialmente el expresado error, máxime cuando era inicialmente favorable al acusado.

En segundo lugar, al no existir prueba directa, entendemos probado que la persona que hizo suyos los expresados bienes fue el acusado, y no otra persona, en base a los siguientes indicios probados por los cuatro testigos que depusieron en el plenario y la documental que se mencionará:

1.- Era el encargado del almacén donde se hallaban todos los bienes de constante referencia. Al tiempo de producirse los hechos no habían más empleados que tuvieran funciones relativas a dicho almacén, aunque en ocasiones puntuales le pudiera ayudar algún otro empleado. Ello es así porque habían bajado las ventas.

2.- El acusado poseía las llaves de las instalaciones de la empresa, pudiendo en consecuencia acceder al almacén en cualquier momento, y desde su interior abrir la puerta hacia el exterior. Cuando todos los empleados entregaron las llaves a la dirección de la empresa pudo entrar -como el resto- provisto de una copia de las mismas.

3.- Algunos clientes se quejaron a la empresa porque se les entregaban cajas en las que faltaban los accesorios de baño que habían adquirido. Quejas que se mantuvieron en el tiempo. En una ocasión la testigo pudo comprobar personalmente, acompañada por el acusado, que una caja que se hallaba en el almacén estaba vacía.

4.- Hasta tres testigos declararon que una vez el acusado abandonó la empresa, personas de etnia gitana, dedicadas a la chatarra, preguntaron por el acusado hallándose interesados en adquirir bienes.

5.- Un albarán, el obrante al folio 67 de la causa tiene estampado un sello del transportista que no corresponde al utilizado por él en la misma fecha: 3 febr 2010. Para encubrir la falta de los bienes señalados en dicho albarán se utilizó un sello correspondiente a otro día, se le cambió la fecha, y así justificar que se había entregado el material al transportista para enviarlo al cliente, cuando no había sido así.

6.- El gran volumen de artículos objeto de apropiación. Es especialmente relevante ese indicio pues es irracional la hipótesis de que fuera otra persona, distinta al acusado, la que se hubiera apoderado de aquéllos por cuanto el repetido acusado hubiera sido precisamente quien primero se hubiera percatado de la falta de la mercancía y lo hubiera denunciado al administrador de la empresa, ya que era él el que colocaba en el almacén las cajas, ordenaba el stock existente y organizaba las entregas de material. A lo que cabe añadir que muchas cajas no se encontraban con los embalajes de origen intactos, lo que no puede atribuirse al deterioro de las cajas. Podía ocurrir en algún caso puntual, pero no en tan elevado número.

Para la valoración de la prueba de cargo existente contra el acusado y para alcanzar la convicción sobre los hechos que se declaran probados, este Tribunal no valora la declaración de los testigos conforme el acusado les habría reconocido lo hechos, una vez fue descubierto, pues un tal reconocimiento carecía de las garantías de una confesión efectuada ante el Juez de Instrucción o ante este Tribunal.

Se tipifican los hechos como delito de apropiación indebida, en lugar de hurto, por cuanto el acusado disponía de las mercaderías como encargado y responsable del almacén, no era un mero empleado con otra funciones dentro de la empresa. Con su conducta fue desleal, vulneró la confianza depositada en él con respecto a dicha concreta función ( ATS nº 1014/2012, de 31 de mayo de 2012 ).

Se aplica el subtipo agravado del valor de la defraudación del artículo 250.1.5º del Código Penal , pues éste: 72.306,06.-€, supera la suma de 50.000.-euros establecido en dicho precepto -según su última redacción por Ley Orgánica nº 5/2010, de 22 de junio-. Antes de dicha modificación la jurisprudencia consideraba sumas como las del presente caso como incardinadas en dicha agravación.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Faustino , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , según lo que ya se ha consignado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al acusado se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 250.1.5 º, 74 y 66.1.6ª del Código Penal .

Como cada una de las apropiaciones valoradas aisladamente no son de entidad, siendo únicamente su adición, por aplicación de la continuidad delictiva, la que determina la misma, y a fin de no incurrir en un ' ne bis in ídem' procede aplicar un único efecto agravatorio. Y en consecuencia se individualizan las penas, teniendo en cuenta el valor total de lo defraudado, en la de prisión de dos años y la de multa de siete meses, con una cuota de seis euros diarios, teniendo en consideración que no existe prueba de entidad para determinar una mayor suma, no fijándose la mínima prevista legalmente ya que este Tribunal no ha apreciado que se tratara de un indigente.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados que ascienden, como ya se ha consignado y motivado, en la suma de 72.306,06.-€, más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las de la acusación particular, cuya intervención no ha sido innecesaria, máxime cuando además se han estimado en esencia todas sus pretensiones.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Faustino como autor criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SIETE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas insatisfechas, y con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a Faustino a pagar a Diseño Sanitario, S.L. la suma de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (72.306,06.-€), más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.