Sentencia Penal Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 68/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rollo de Sala nº 68/2013

Juzgado: CS-2

P.A. nº 259/2011

SENTENCIA Nº 107

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 259/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, por presuntos delitos de estafa y apropiación indebida contra la salud publica contra Custodia , con DNI nº NUM000 hija de Moises y de Mariana , nacida el NUM001 de 1971 en Castellón y vecina de esta ciudad, CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa; contra Luis Andrés , con DNI nº NUM003 , hijo de Arturo y Almudena , nacido el NUM004 de 1974 en Castellón y vecino de Almazora, CALLE001 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa; y contra Federico , con DNI nº NUM006 , hijo de Leon y Gracia , nacido en La Alcudia ( Valencia ) el NUM007 de 1966 y vecino de dicha localidad, CALLE002 nº NUM008 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Olga León Cernuda, y los referidos acusados, representada la primera por la Procuradora Doña Ana Medall Gual y defendida por el Letrado Don José Vicente Herrero Muñoz; y los otros dos por la Procuradora Doña Maria Pilar Ballester Oscariz y la Letrada Doña Gema Serra Rivas. Igualmente como responsable civil subsidiaria, con la misma representación y defensa que la acusada Custodia , la mercantil D&D Servicios Inmobiliarios; e igualmente como responsable civil subsidiaria y con la misma representación y defensa que los otros dos acusados, la mercantil Villalpando Standing S.L..

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 11 de marzo pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 159/2011 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, contra los referidos acusados, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas manifestó que: 1º) Los hechos relatados en su conclusión primera eran legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 del Código Penal . 2º) De dicho delito eran responsables en concepto de autor los acusados; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; 4º) Procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberían satisfacer de forma conjunta y solidaria a Doña Adelina y Don Pedro Miguel en la cantidad de 41.000€, de cuyo pago serían responsables civiles subsidiarios las mercantiles D&D Servicios Inmobiliarios S.L.U. y Villalpando Standing S.L., devengando dicha suma los intereses del art. 576 de la LEC .

Tercero.- Por la acusación particular de los señores Pedro Miguel - Adelina , en igual trámite 1º) Se calificaron los hechos relatados en el apartado A) de su conclusión primera como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248 y 250.1.1º en relación con el 74 del CP , y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1º en relación con el 74 del CP ; y los hechos relatados en el apartado B) de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 251.1.1º del CP . 2º) Se consideraba responsable en concepto de autora de los delitos del apartado A) a la acusada Custodia y de los del apartado B) a la citada acusada y a los también acusados Luis Andrés y Federico . 3º) Procedía imponer a Doña Custodia por el delito del apartado A) la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 12€ y por el delito del apartado B) la de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 12€; y a los acusados Luis Andrés y Federico la de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de 12€/día. Los acusados deberían satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. 4º) En concepto de responsabilidad civil, por el delito del apartado A) Doña Custodia debería indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 18.000€ mas los intereses legales desde que fueron entregadas las cantidades, respondiendo de forma subsidiaria la empresa D&D. Y por el delito del apartado B), todos los acusados deberían indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 20.000€ mas los intereses legales desde que les fue entregada dicha cantidad, siendo responsables civiles subsidiarios D&D y Villalpando Standing S.L.. Igualmente debería declararse la nulidad del contrato de compraventa de 19 de diciembre de 2007.

Cuarto.- La defensa de la acusada Custodia , en igual trámite, interesó con carácter principal la libre absolución de su defendida, y subsidiariamente interesó que se calificasen los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 del CP , del que sería responsable en concepto de autora su defendida, en quien concurrirían las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, por lo que se le debería imponer la pena de tres meses de prisión y sin imposición de costas de la acusación particular o con una reducción acorde al contenido y consecuencias de su errónea actuación procesal.

Quinto.- La defensa de los acusados Luis Andrés y Federico , en igual trámite, solicitó con carácter principal la absolución de sus defendidos y alternativamente se les considerase como autores de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas.

A/ El día 8 de octubre de 2007, Don Pedro Miguel , de 68 años de edad por entonces, jornalero, sin ningún tipo de instrucción, acompañado de su esposa Custodia , ciudadana venezolana recién llegada a nuestro país, se personaron en las instalaciones que la mercantil D&D Servicios Inmobiliarios S.L.U. tenía en la CALLE000 nº NUM002 de Castellón, para interesarse por la compra de un piso de la promoción Olimpia II, sito en un inmueble de la CALLE003 de la localidad de Burriana, que había construido y promocionado la mercantil Villalpando S.L., de la que eran administradores mancomunados los acusados Luis Andrés y Federico , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y que dicha agencia, que regentaba la también acusada Custodia , mayor de edad y sin antecedentes penales, había publicitado en el periódico Detot.

Una vez allí fueron atendidos por dicha acusada, que se hizo pasar por intermediaria de la citada constructora pese a no tener otorgadas ningunas facultades al efecto, quien les indicó que el precio del piso ascendía a la cantidad de 102.350€ mas IVA, cuando en realidad su precio verdadero era el de 88.650€ mas IVA, obedeciendo tal diferencia a lo que pensaba beneficiarse en una operación que consistía en lo que se conocía como ' dar el pase', es decir se había hecho con los derechos sobre el piso a cambio de la entrega de una cantidad de dinero a un tercero que disponía de ellos y pretendía recuperarla y obtener una ganancia vendiendo el piso por la cantidad necesaria para ello. Como los señores Pedro Miguel - Adelina mostrasen interés por adquirirlo, les exigió un primer depósito a cuenta de 800€ que completaron con otros 2200€ dos días después, extendiéndoseles un documento de tipo modelo que dicha agencia utilizaba, fechado ese mismo día y acreditativo del depósito realizado además del referido precio por 102.350 mas IVA del que restarían por pagar 99.350 mas el IVA.

Pasado un tiempo, como fueran requeridos dichos compradores por dicha acusada para que efectuasen otra entrega a cuenta, así lo hicieron por importe de 12000€, extendiéndoles otro documento idéntico al anterior fechado el 3 de diciembre de 2007, en que se hacía referencia a la entrega anterior ( 3.000€) y los 12000€de esa segunda entrega, de modo que restarían por pagar 87.350€del precio tras las entregas efectuadas.

Tanto los 3.000€ iniciales como los 12.000€siguientes no fueron entregados a la promotora vendedora para ser descontados del precio como se hizo creer a los compradores, sino que se los quedó la acusada habiéndolos aplicado a sus particulares intereses dentro de la disimulada operación que pretendía llevar a cabo.

B/ Fechas mas tarde y para que hubiera lugar a la firma del contrato privado de compraventa con Villalpardo Standig S.L., la acusada les hizo saber que ésta les exigía la entrega de 20.000€a cuenta del precio para tal momento y además que deberían subrogarse en la hipoteca que gravaba la finca, y como no dispusieran del dinero para hacer esa entrega, les propuso hacer un préstamo puente que por importe de 15.000€ les fue concedido por la entidad entonces denominada Bancaja, de modo que con esa suma y con el resto que extrajo el Sr. Pedro Miguel de una libreta a su nombre en la citada entidad, se personaron el 18 de diciembre de 2007, junto con la acusada, en las instalaciones de otra agencia inmobiliaria sita en las inmediaciones de Bancaja, denominada CASA 42, en la que trabajaba su hermana Custodia y en la que les esperaban tanto ésta como el también acusado Luis Andrés , al que conocieron en ese acto como representante de la mercantil que les iba a vender el piso.

Una vez allí y hechas las presentaciones, la acusada les indicó que el dinero, que iba todo en un sobre, se lo habían de entregar a Luis Andrés , quien efectivamente lo cogió y contó, manifestando que estaba todo correcto, procediéndose a la firma del contrato privado de compraventa por los compradores, pues ya venía firmado por los acusados como administradores mancomunados que eran de dicha sociedad, manifestándoseles que en ese momento no les podían dar recibo de los 20.000€ entregados porque no funcionaban los ordenadores y que les harían llegar una factura y una copia del contrato días después, como así fue, bien que la primera se la hicieron solo por un importe de 7.500€, que era lo que se había hecho constar en el contrato como entregados a cuenta del precio que se decía de 88.650€, sin que en el mismo se hiciera mención a las entregas anteriores realizadas a la acusada .

Como con posterioridad los compradores no pudieran obtener financiación para el pago del resto del precio, no se pudo llevara a cabo la elevación a documento público del referido contrato, que fue finalmente resuelto unilateralmente por la vendedora, habiendo negados los acusados haber recibido los 20.000€entregados por los compradores, reconociendo solo los 7.500€, de los que solo ofreció devolver 500€ alegando que los 7000€ restantes que admitía como recibidos los imputaba a cuenta de los perjuicios sufridos por el mal fin de la operación.

C/La acusada Custodia procedió a consignar el día 27 de febrero de 2014, para pago a los querellantes, la suma de 15.000€, que ha sido recibida por éstos.

D/ El Sr. Pedro Miguel disponía a la fecha de los hechos del usufructo vitalicio de una vivienda en esta ciudad de Castellón, que procedió a alquilar a terceros el día 10 de octubre de 2007 por 750€/mes.

E/ El procedimiento ha estado paralizado sin avanzar entre el 19 de julio de 2010 ( folio 378 ) y el 14 de octubre de dicho año ( folio 389 ). Igualmente entre el 23 de marzo de 2011 ( folio 557 ) y el 9 de mayo de dicho año ( folio 558 ). También entre el 1 de junio de 2011 ( folio 596) y el 14 de septiembre de dicho año ( folio 605 ). También entre el 3 de noviembre de 2011 ( folio 639 vuelto ) y el 30 de enero de 2012 ( folio 643 ). Igualmente entre el 21 de septiembre de 2012 ( folio 751 ) y el 13 de junio de 2013 ( folio 755 ).

Fundamentos

A/ Sobre la valoración de la prueba practicada.-

PRIMERO.- La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice, a título de ejemplo la STS de 20 de abril de 2001 , que ' se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que ' si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procésales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

En el caso presente la prueba de cargo se representa, respecto de la actuación de la acusada Custodia , por el testimonio prestado en el acto del juicio por ella misma, y por el de los querellantes perjudicados Adelina y su esposo Pedro Miguel prestado en idéntico momento procesal.

En cuanto a la acusada, después de reconocer que por haber sido mal aconsejada, no había dicho la verdad en sus declaraciones en fase sumarial, admitió en el acto del juicio que carecía de cualquier facultad para actuar por cuenta de Villalpando S.L., lo que omitió a los compradores, a quienes les hizo creer lo contrario, así como que el precio de la vivienda era el de 102.350€ mas IVA, cuando tal suma no era mas que el resultado del plan que tenía previsto para enriquecerse haciendo lo que se conocía como ' dar el pase 'y que descrito viene en el ' factum' de la presente resolución, de modo que las cantidades que le fueron entregadas por aquellos, que fijó en la cantidad de 15.000€ en total que, por lo que diremos, consideramos es la verdadera y no los 18.000€ que se reclaman, estaban destinados no a rebajar el precio verdadero por el que la promotora vendía la vivienda ( 88.650€mas IVA ), sino a ser utilizados para la operación que pensaba llevar a cabo, incluida la ganancia que pensaba obtener.

La señora Adelina , por su parte, explicó de forma convincente como llegaron a saber de la vivienda que les interesaba a través el diario Detot, en que era publicitado por D&D Serveis Inmobiliarios, que confiaron en todo momento en la acusada, pues su esposo no sabía leer ni escribir y ella era ciudadana venezolana recién llegada, de modo que atendieron todas sus peticiones, creyéndola cuando les dijo que actuaba como intermediaria de la empresa propietaria del piso y que las cantidades que les pedía, siempre en efectivo, eran para entregárselas a ella, habiéndoles ayudado para conseguir el préstamo puente y no dudando que el precio era el que les decía.

El Sr. Pedro Miguel confirmó lo que dijo su esposa y con su presencia en el juicio hizo aún mas creíble la posibilidad de ser engañado, hasta el punto de que, como luego se examinará, pese a entregar 20.000€para Villalpando S.L. firmase el contrato sin hacer observación alguna respecto de que en el mismo se hiciera constar como entregados solo 7.500€.

Entendemos que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores a la acusada fueron 15000€ y no 18.000€ porque, pese a afirmarse por éstos lo contrario, todas tiene respaldo probatorio al venir documentadas en las libretas de ahorro aportadas con la querella inicial, menos los 3000€ que se citan el documento nº 5 ( folio 23 ) y a cuyo respecto se dice en el escrito de querella que se ' disponía en mano '. Sin embargo, si se descuenta del precio que se decía por la acusada ( 102.350+IVA ) los 3.000€ de la primera entrega y los 12000€ de la segunda, resultan los 87.350€ que se dicen como resto a entregar a la firma del contrato de compraventa e hipoteca en ese segundo documento de fecha 3 de diciembre de 2007 ( folio 23 ), de modo que resulta cierto cuanto por la acusada se dijo en el juicio de que esa cantidad ( 3.000€ ) era la que se había entregado la primera vez.

Respecto de los acusados Luis Andrés y Federico , que han reconocido eran los administradores mancomunados de la mercantil Villalpando Standing S.L. y que como tal firmaron el contrato privado de compraventa suscrito con los querellantes ( folios 35 y ss ), es fundamental el testimonio de éstos, prestado en el acto del juicio, al afirmar como al llegar a las instalaciones de la agencia Casa 42, conocieron a Luis Andrés , les dijeron quien era, que debían entregarle los 20.000€ a él, que los sacó del sobre en el que iban, que los contó y manifestó que estaba todo correcto, tras lo que firmaron el contrato que ya venia firmado por los representantes de la mercantil vendedora. Es cierto que afirmaron que no vieron quien se los quedó finalmente porque se marcharon del lugar tras firmar el contrato y el sobre con el dinero quedó encima de la mesa, pero la acusada Adelina afirmó en instrucción y en el juicio, que los citados 20.000€ habían sido exigidos por la vendedora y que todo ese dinero se lo quedó Luis Andrés . Y así lo cree este tribunal por dos razones, una porque ninguna razón existe para que fuera la acusada quien se quedase ese dinero si con lo ya recibido hasta entonces cubría la diferencia entre el precio real y el que les había hecho creer a los querellantes, y, sobre todo, porque si en realidad solo tienes que recibir los 7.500€ que se afirman recibidos, ni pides que lleven 20.000€ ni es lógico que, de no ser así, al comprobar que se entregaba tal suma se diga que esta todo correcto, sin hacer salvedad alguna sobre el exceso de esos 7.500€que pretendidamente solo se habrían de recibir. El hecho de que en el contrato firmado se haga constar como entregados esos 7.500€ no es significativo, atendidas las circunstancias personales dichas de los compradores que hubieran firmado lo que se les hubiera puesto.

B/ Sobre la tipificación penal de los hechos probados.-

SEGUNDO.-1º . Los hechos declarados probados en el apartado A/ y en cuanto se refieren a la acusada Custodia , son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el 249 ambos del vigente Código Penal .

Como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2007 , con cita de la de 9 de abril de 2003 , constituyen elementos del delito de estafa los siguientes: 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes recogido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995 concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992 , 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

En el presente caso la acusada, guiada exclusivamente por el ánimo de beneficiarse económicamente, no les dijo una verdad a los perjudicados desde que éstos entraron por la puerta de la agencia que regentaba. Les dijo que actuaba por cuenta de Villalpando S.L. y no era cierto. Les dijo que el precio eran 102.350€ mas IVA y no era verdad. Les dijo que los 15.000€ eran a cuenta del precio final y no era cierto tampoco como se ha explicado en el relato de hechos probados de esta resolución. Y aquellos se lo creyeron todo porque, una por su condición de ciudadana venezolana recién llegada a nuestro país y por lo tanto desconocedora de todo lo relacionado con la adquisición de un inmueble, y él porque carecía de todo tipo de instrucción, pensaron que todo lo que se le decía y para lo que se le requería el dinero, siempre en efectivo curiosamente, era cierto, cuando de haber sabido que era falso, que la promotora en realidad vendía los pisos por otro precio y que la acusada no tenía facultades para intermediar por ella y que los 15.000€ eran para financiar ' el pase ' que a costa de ellos estaba dando, hubieran actuado de otra manera para ahorrarse el sobrecoste que suponía la intervención de la acusada, que solo días antes de la celebración del juicio y a pesar de saber que la compraventa no llegó a realizarse, han tenido a bien devolver ese dinero a los afectados.

No concurre sin embargo la modalidad agravada del art. 250.1.1º del CP pretendida por la acusación particular. En relación con la misma la jurisprudencia entiende ( SSTS núm. 372/2006 de 31 de marzo ), que ' dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ) ', señalando la STS de 2 de junio de 2009 que ' ... sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE '.

En el caso presente ha sido acreditado mediante la documentación aportada en el acto del juicio, sin que fuera negado por éste, que a la fecha de los hechos el Sr. Pedro Miguel disponía del derecho de usufructo vitalicio sobre una vivienda en la CALLE004 nº NUM009 de esta ciudad de Castellón, que procedió a alquilar en esas mismas fechas a terceros, sin que las explicaciones ofrecidas sobre presuntas malas relaciones de su esposa con sus hijos habidos de su primer matrimonio como motivo de la compra de autos, hayan tenido respaldo probatorio alguno.

Dado el carácter restrictivo con que debe ser interpretado el citado subtipo, entendemos no procedente su aplicación.

Tampoco tiene el delito de estafa mencionado el carácter de continuado que se pretende por la acusación particular. Y ello porque falta el necesario elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados, ya que aquí las distintas recepciones del dinero por parte de la acusada son partes del mismo hecho típico y obedecen a una única resolución por su parte.

2º.Los hechos declarados probados en el apartado B/, en cuanto a la actuación de los acusados Luis Andrés y Federico y por la cantidad de 12.500€, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 249 del vigente Código Penal .

Existió tal ilícito penal porque los citados acusados, bien que materialmente el dinero lo recibiera solo el primero pero actuando ambos de común acuerdo y en interés de la mercantil que representaban, han negado haber recibido los 20.000€entregados por los compradores a cuenta del precio de la vivienda que pensaban adquirir, admitiendo solo 7.500€, cuando, por lo que se ha dicho con anterioridad, entendemos acreditada la entrega por lo compradores de aquella suma que obviamente no aplicaron a la reducción del precio de adquisición para la que se había entregado, habiendo exigido el resto pendiente descontados solo los 7.500 € reconocidos que si que descontaron del precio de la vivienda y por lo tanto se aplicaron a su fin pasando a ser propiedad de dicha mercantil a resultas del referido contrato, debiéndose resolver en la jurisdicción civil todo lo relacionado con la validez y eficacia del mismo así como con los efectos de resolución unilateral que de éste se ha llevado a cabo por la citada mercantil vendedora.

C/ Sobre la participación delictiva.-

TERCERO.-1º Del expresado delito de estafa es responsable, en concepto de autora material incluida en el artículo 28 del Código Penal , la acusada Custodia , por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran el tipo de infracción antes descrita.

En el fundamento jurídico primero hemos expuesto, y al mismo nos remitimos, la prueba de cargo a partir de la cual obtenemos el convencimiento de culpabilidad acerca de su participación en los hechos enjuiciados.

2ºDel expresado delito de apropiación indebida son responsables en concepto de autores del art. 28 en relación con lo dispuesto en el art. 31 del CP , los acusados Luis Andrés y Federico .

En el fundamento jurídico primero hemos expuesto, y al mismo nos remitimos, la prueba de cargo a partir de la cual obtenemos el convencimiento de culpabilidad acerca de su participación en los hechos enjuiciados.

D/ Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

CUARTO.-1º Concurre en la acusada Custodia la atenuante de haber procedido a reparar el daño del art. 21.5ª del Código Penal , en atención a la consignación para pago que hizo con anterioridad al acto del juicio oral de los 15.000€en que por su actuación resultaron perjudicados los querellantes.

Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva, como aquí ha sucedido.

2ºConcurre, tanto respecto de dicha acusada como de los también acusados Luis Andrés y Federico , la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

Como se sabe, aunque el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200359], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200360], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En el caso presente los hechos sucedieron en octubre de 2007, es decir hace casi seis años y medio hasta el momento en que han podido ser juzgados, habiéndose producido en el curso de la causa distintas interrupciones que referenciadas vienen en los hechos probados de la presente y que acumulan mas de año y medio en el que la causa estuvo paralizada y en reposo. No se trata de un proceso particularmente complicado, pues los hechos y las personas intervinientes estaban perfectamente delimitados, ni tampoco los acusados han favorecido siquiera tal demora, por lo que estimamos procedente apreciar dicha circunstancia atenuatoria.

E/.- Sobre la pena a imponer.-

QUINTO.-1º Respecto de la acusada Custodia , siendo la pena resultante de aplicar el art. 249 la comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión, entendiendo procedente la rebaja solo en un grado conforme autoriza el art. 66.1.2ª del CP por concurrir en su actuación dos atenuantes, la pena a imponerse estaría encuadrada entre los tres meses y un día y los seis meses de prisión, margen dentro del cual, atendidos los parámetros enumerados en el art. 249 citado, en particular que fueron hasta 15.000€ los defraudados, entendemos proporcionada la de cuatro meses de prisión.

2ºRespecto de los acusados Luis Andrés y Federico , siendo la pena resultante de aplicar el art. 249 por remisión del art. 252 ambos del CP , la comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión, atendido cuanto se dispone en el art. 66.1.1ª del CP la pena estaría encuadrada entre los seis y los quince meses de prisión, margen dentro del cual, atendidos los parámetros enumerados en el art. 249 citado, en particular que fueron hasta 12.500€ los distraídos, entendemos proporcionada la de siete meses de prisión.

F/ Sobre las responsabilidades civiles.-

SEXTO.-1º Al amparo de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , la acusada Custodia , habiendo procedido a consignar en pago a los perjudicados Pedro Miguel y Adelina , con fecha 27 de febrero de 2014 la suma de 15.000€, les indemnizará en la cantidad resultante de aplicar el interés legal del dinero sobre las cantidades recibidas desde la fecha de las respectivas entregas ( 3000€ el 8 de octubre de 2007 y 12.000€ el 3 de diciembre) hasta la de la consignación.

Por su parte los acusados Luis Andrés y Federico deberán indemnizar a los referidos perjudicados en la cantidad de 12.500€ mas los intereses legales de la misma desde la fecha de su entrega el 18 de diciembre de 2007, que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

2ºDe las responsabilidades civiles declaradas de la acusada Custodia , será responsable civil subsidiaria al amparo del art. 120.4º del CP la mercantil D&D Servicios Inmobiliarios S.L.U..

De las responsabilidades civiles declaradas de los acusados Luis Andrés y Federico , será responsable civil subsidiaria al amparo del art. 120.4º del CP la mercantil VILLALPARDO STANDING S.L..

G/ Sobre las costas procesales.-

SEPTIMO.- Al amparo del artículo 123 del referido Código Penal , los acusados deberán responder por terceras e iguales partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por no ser las pretensiones de la misma manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia, que sería el único criterio que permitiría su exclusión, conforme reiterada jurisprudencia ( STS 717/2007 de 17 septiembre y 417/2007 de 18 mayo , entre otras ).

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Custodia , como responsable en concepto de autora de un delito de estafa ya tipificado, concurriendo las atenuantes de haber procedido a reparar el daño y de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago de un tercio de las costas procesales causadas. Igualmente deberá indemnizar a Doña Adelina y Don Pedro Miguel en la cantidad resultante de aplicar el interés legal del dinero sobre las cantidades recibidas desde la fecha de las respectivas entregas ( 3000€ el 8 de octubre de 2007 y 12.000€ el 3 de diciembre) hasta la de la consignación judicial de los 15.000€el 27 de febrero de 2014, siendo responsable civil subsidiaria del pago de dicha indemnización la mercantil D&D Servicios Inmobiliarios S.L.U..

Y que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Andrés y Federico , como responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida ya tipificado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y pago de un tercio de las costas procesales por cada uno de ellos. Igualmente deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria entre ellos, a Doña Adelina y Don Pedro Miguel en la cantidad de 12.500€ mas los intereses legales de la misma desde la fecha de su entrega el 18 de diciembre de 2007, que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, siendo responsable civil subsidiaria del pago de dicha indemnización la mercantil Villalpando Standing S.L..

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.