Sentencia Penal Nº 107/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 12/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00107/2014

ROLLO PENAL Nº 12/2013 S020714.1J

P.O. 1/13 (Juzg. Instr. Jaca 1)

SENTENCIA Nº 107

PRESIDENTE*

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS*

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. J. TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En la Ciudad de Huesca, a dos de julio del año dos mil catorce.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 1/13 procedente del Juzgado de Instrucción Nº Uno de Jaca y seguida por el Procedimiento Ordinario por delito de agresión sexual contra el procesado Luis Miguel , nacido en Guayaquil (Ecuador) el día NUM000 de mil novecientos noventa y cuatro, hijo de Pedro Francisco y de Penélope , con N.I.E. nº NUM001 , domiciliado en Jaca (Huesca), en el número NUM002 del PASAJE000 , sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia o insolvencia, y en PRISIÓN PROVISIONALpor esta causa desde el día dieciocho de diciembre de dos mil doce, figurando asimismo en calidad de detenido los días 16 y 17 del mismo mes y año, quien actúa representado por la Procuradora Sra. Del Val Esteban con la asistencia del Letrado Sr. Vivas Roca. Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Tomasa , la cual interviene representada por el Procurador Sr. Laguarta Valero y asistida por el Letrado Sr. Martí Díaz. Ha actuado como Ponente el Magistrado don José Tomás García Castillo, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, expresó que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 y 179 del Código Penal del que es autor el procesado y no concurriendo en éste circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 5 años y 11 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , la pena privativa de libertad que se le imponga por sentencia firme condenatoria al procesado sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a territorio español por plazo de 7 años. Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , se interesó por el Fiscal que se le imponga al procesado la pena de prohibición de aproximación a Tomasa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como la de comunicación con la misma por cualquier tipo de medio por un tiempo de 7 años.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal interesó la condena del procesado a indemnizar, como responsable civil, en la cantidad de 4.503,30 euros a Tomasa , por aplicación analógica de lo dispuesto en la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el año 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, cantidad que deberá devengar el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y todo ello con condena del procesado al pago de las costas procesales ( art. 123 del Código Penal ).

SEGUNDO: La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 y 179 del Código Penal , siendo autor el procesado y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se solicitó la pena de 5 años y 11 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , la pena privativa de libertad que se le imponga por sentencia firme condenatoria al procesado sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a territorio español por plazo de 7 años. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con los arts. 48.2 y 3 del mismo Cuerpo legal , la acusación particular interesó la imposición de la pena de prohibición de aproximación del procesado a Tomasa a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de ocho años, y todo ello con condena al pago de las costas procesales ( art. 123 del Código Penal ), incluídas las de la acusación particular.

Por otra parte, y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito reseñado, se solicitó que el procesado indemnizara a Tomasa en las siguientes cantidades, en aplicación analógica de la Resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación: Por 24 días impeditivos a razón de 58,24 euros/día, 1.397,76 euros; por 76 días no impeditivos a razón de 31,34 euros/día, 2.381,84 euros; por 1 punto de secuela a razón de 723,70 euros, 723,70 euros; y como factor corrector del 10 por ciento sobre la suma de las anteriores cantidades (que es de 4.503,30 euros), 450,33 euros. En suma, 4.953,63 euros, más los intereses moratorios desde la fecha de la Sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: La defensa del procesado, en su calificación provisional, solicitó la libre absolución de su defendido, añadiendo que, a los meros efectos de defensa, concurriría atenuante de intoxicación por alcohol y drogas del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del Código Penal , no habitual y no buscado, pero con considerable merma de sus capacidades volitivas o intelectivas, concurriendo igualmente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , habida cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos al propio escrito de defensa. En todo caso, eventualmente, prima facie y a los meros efectos de defensa, no concurriría otro tipo penal que no fuera el del art. 178 del Código Penal , como agresión sexual en grado de tentativa, pues no se produce roce ni tocamiento ni mucho menos lesión.

CUARTO: Concluída la práctica de la prueba, las partes modificaron sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

- El Ministerio Fiscal, a fin de añadir un segundo delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y solicitar en consecuencia la condena del procesado, como autor también de dicho delito, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como la imposición de las penas de prohibición de aproximación a la víctima, así como a su domicilio y a su centro de trabajo, en una distancia inferior a quinientos metros y de prohibición de comunicación con la víctima durante un tiempo de cuatro años. En el aspecto de la responsabilidad civil, el Fiscal interesó una nueva indemnización a favor de la víctima en la cantidad de seis mil euros por daños morales, más los intereses legales correspondientes.

- La acusación particular, en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

- La defensa, a fin de solicitar la absolución también respecto del nuevo delito de lesiones introducido por las acusaciones, con la precisión de que en caso de condena a pena privativa de libertad no procedería la sustitución por la expulsión del territorio nacional, y eliminando la atenuante de dilaciones indebidas.

UNICO: Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, así como las manifestaciones del procesado y las razones de las partes y de sus defensores, y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resulta probado, y como tal se declara,que hacia las 6:30 horas de la mañana del día 16 de diciembre de 2012, el procesado Luis Miguel , súbdito ecuatoriano nacido el día NUM000 de 1994 y que ha sido mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta resolución, advirtió la presencia de Tomasa , nacida en el año 1971 y que en ese momento se dirigía a pie desde su domicilio a su trabajo en el Hotel Conde Aznar de la localidad de Jaca, caminando el procesado detrás de ella hasta que le dio alcance a la altura del Paseo de la Constitución de la expresada localidad y, actuando aquél con el propósito de satisfacer su impulso sexual, se abalanzó sobre ella, arrastrándola seguidamente hacia la zona central del citado Paseo. El procesado, ante la resistencia física que ofrecía la víctima, le amedrentó diciéndole que le pegaría un tiro si gritaba, añadiendo que quería darle placer. El procesado tapó con una de sus manos la boca e incluso la nariz de la víctima, mientras con la otra mano realizaba tocamientos en todo su cuerpo y le bajó los pantalones que ella vestía, así como su ropa interior, llegando él mismo a bajarse sus pantalones, todo ello con el propósito de conseguir acceso sexual con penetración. Antes de lograr dicho propósito, el procesado fue sorprendido por Julio , que había acudido hasta el lugar tras haber escuchado alguno de los gritos que la víctima consiguió realizar aprovechando algún momento en que el procesado dejaba de tapar su boca. Al apercibirse de la presencia del Sr. Julio , el procesado soltó a la víctima y emprendió la huída, siendo perseguido por aquél, que en ningún momento llegó a perderle de vista, hasta que fue alcanzado en las proximidades de la Universidad. Después de ser inmovilizado por el Sr. Julio , el procesado fue finalmente detenido por una dotación policial que llegó hasta el lugar.

A consecuencia de la agresión descrita, Tomasa sufrió lesiones consistentes en marca por presión de unos cuatro milímetros en el ala derecha de la nariz, ligera equimosis en el labio superior y prácticamente en toda su longitud del borde superior, marca eritematosa de anchura variable en el lado izquierdo de la cara, dolor cervical, equimosis de tres por cinco centímetros en lado externo del brazo izquierdo, zona eritematosa de unos cinco centímetros de diámetro irregular en zona abdominal central subesternal, zona eritematosa irregular de cuatro por dos centímetros en zona externa lateral de glúteo derecho, eritemas irregulares en ambas rodillas, ligeramente más intensos y extensos en la izquierda, que ocupan la zona infrapatelar o rotuliana, eritema en región tibial anterior derecha en alguna zona ligeramente erosionada y que ocupa una zona de unos cuatro centímetros cuadrados. Dichas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa, si bien la víctima también sufrió a consecuencia de la agresión trastornos de carácter psicológico para cuya curación fue necesario tratamiento médico con benzodiacepinas, así como apoyo psicológico durante cinco sesiones, permaneciendo de baja laboral hasta el 5 de enero de 2013 e invirtiendo para la sanidad de dichas lesiones psicológicas cien días, de los que veinticuatro fueron impeditivos para el desarrollo de las actividades habituales, restando como secuela estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO: El relato de hechos probados que antecede se basa esencialmente en los testimonios de la víctima y de la persona que le auxilió y posteriormente retuvo al agresor tras una breve persecución, respecto de los cuales ninguna sombra de incredibilidad ha detectado la Sala, máxime teniendo en cuenta las explicaciones del procesado, quien durante toda la instrucción, incluyendo la declaración indagatoria, puso de manifiesto una memoria altamente selectiva, ya que absolutamente nada recordaba sobre su encuentro con la víctima pese a lo cual pudo referir con lujo de detalles la cantidad y clase de bebidas alcohólicas que había consumido en las horas anteriores a su detención, para contar después, ya durante el juicio oral, una versión de los hechos que a nuestro criterio resulta abiertamente inconsistente.

Así las cosas, ha quedado probado que la víctima fue abordada desde atrás por un individuo cuyo propósito no era otro que satisfacer sus deseos lúbricos, pues de ninguna otra forma puede explicarse que llegara a decirle a la víctima que él iba a darle placer. Tampoco alberga dudas la Sala en cuanto al empleo de fuerza física por parte del agresor. Para empezar, con una mano tapó la boca de la víctima para evitar que pidiera auxilio, lo que no logró por completo, y al mismo tiempo le tapó la nariz, lo que produjo una progresiva pérdida de consciencia de la agredida, cuyos orificios respiratorios habían quedado obstaculizados. Es cierto que la víctima no llegó a quedar completamente inconsciente, y al parecer tampoco llegó a caer del todo al suelo, porque pudo agarrarse a un tobogán infantil que había en el lugar, lo que no impidió que sus ropas presentaran la suciedad característica de quien llega a rozar el suelo aunque sin perder totalmente el equilibrio. En este sentido, el testigo que acudió al auxilio de la víctima había manifestado durante la instrucción que creía recordar que ambos estaban de pie cuando les vio, matizando durante el juicio oral que estaban de pie en el sentido de que no habían llegado a caer al suelo, pero que él estaba sobre ella.

Finalmente, y en cuanto a la actuación específica que hay que deducir que el agresor habría desarrollado de no haberse visto sorprendido por el testigo, la Sala llega a la conclusión de que lo que intentaba aquél, más allá de meros tocamientos inconsentidos, era penetrar a la víctima. En este sentido, esta última manifestó que el agresor llegó a bajarle los pantalones y la ropa interior, añadiendo de una manera muy gráfica que llegó a notar el roce de su piel contra la del agresor, el cual, tal y como manifestó el testigo que le retuvo posteriormente, llevaba los pantalones bajados en el momento en que fue sorprendido y tuvo que subírselos al empezar la carrera que culminó con su inmovilización, sin que apreciemos motivos suficientes para suponer que, tal y como sostuvo durante el juicio oral el procesado, éste llevaba los pantalones bajados en el sentido en que visten algunas personas jóvenes -es decir, llevando la parte superior de los pantalones varios centímetros por debajo de la cintura-, pues lo que vio el testigo fue a dos personas con los pantalones bajados no por seguir una tendencia de vestir sino porque una de ellas trataba de acceder sexualmente al cuerpo de la otra. En estas circunstancias, consideramos que sólo la penetración, en el sentido de introducción de miembro corporal del varón en alguna cavidad íntima de la mujer, podía explicar la actuación llevada a cabo por el agresor.

SEGUNDO: Los hechos anteriormente referidos son constitutivos de un delito intentado de violación conforme al art. 179, con relación a los arts. 16.2 y 62, del Código Penal . Partiendo del propósito lúbrico que guía la actuación del culpable, lo que debe situarnos en los delitos contra la libertad sexual, el empleo de fuerza física sobre la víctima permite calificar el hecho punible no como simple abuso sino como agresión sexual, siendo de aplicación el tipo cualificado del art. 179 sobre el genérico del art. 178 al considerar la Sala que la agresión sexual iba a consistir en acceso carnal o introducción de miembros corporales, por lo que nos encontramos ante el delito que el Código Penal castiga como violación. Sin embargo, se trata de un delito intentado y no consumado dado que el culpable, pese a haber realizado los actos ejecutivos dirigidos a la consecución del resultado perseguido, cuales fueron empleo de fuerza física y despojo de las ropas de la víctima y de las suyas propias, no logró la penetración al ser sorprendido por el testigo que, tras comprobar cómo se encontraba la víctima, salió en su persecución y le dio alcance instantes después.

Las acusaciones, en sus respectivas conclusiones definitivas, han considerado que junto al delito de violación existe también un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y ello teniendo en cuenta que la víctima, aparte de haber sufrido unas lesiones de carácter físico que no precisaron de tratamiento médico para su curación -por lo que no revestirían carácter de delito-, sufrió también unas lesiones psíquicas o psicológicas que sí que precisaron de tratamiento médico. La Sala considera, sin embargo, que no puede aceptar esta segunda calificación de delito contra la integridad física o psíquica. Con independencia, y ello no constituye el motivo menos importante, de que ni la calificación de delito contra la integridad física o psíquica ni tan siquiera la descripción de las propias lesiones aparecen reflejadas en el Auto de procesamiento de 7 de mayo de 2013, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha suministrado algunas pautas a fin de decidir si en casos como el presente procede o no la calificación de las lesiones como una infracción independiente del delito contra la libertad sexual.

Así, con relación a las lesiones físicas, que han quedado descritas en los hechos probados, la Sentencia 768/2012 de 11 de octubre , citando las Sentencias 1305/2003, de 6-11 ; 1259/2004, de 2-11 ; 886/2005, de 5-7 ; 673-2007, de 19-7, 625/2010, de 6-7 , señala que esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. Concretamente el delito de violación requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así se ha señalado ( STS 2047/2002, de 10-12 ) que la violación consume las lesiones producidas por la violencia, y tanto más el abuso sexual en el que por definición hay ausencia de violencia física, cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio de acceso carnal violento o no, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado, sino como consecuencia forzosa del acceso carnal, y sólo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, STS 105/2005, de 28-1 , 555/2005, de 21-4 . Teniendo en cuenta las lesiones sufridas por la víctima, tal y como se detallan en los hechos probados, consideramos que esta doctrina es totalmente aplicable al caso.

Y en cuanto a las lesiones psicológicas, respecto de las cuales sí que puede sostenerse que precisaron de tratamiento médico, este Tribunal Provincial ya se remitió en su Sentencia de 28 de diciembre de 2012 al Acuerdo de 10 de octubre de 2003 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Junta General para la unificación de criterios, según el cual las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil, criterio fue seguido por la propia Sala Segunda en su referencial Sentencia de 7 de noviembre de 2003 (correspondiente al asunto conocido como caso Nevenka) en el sentido de condenar al acusado únicamente por acoso sexual, sin añadir por tanto un delito de lesiones, haciendo constar en su fundamentación jurídica que el precitado Acuerdo de Junta General trató el tema de las consecuencias punitivas ocasionadas en delitos relacionados contra la libertad sexual cuando la víctima de los mismos sufre, además del ataque contra su indemnidad sexual, una lesión psíquica, sin que, por tanto, se limite la aplicabilidad del Acuerdo a una clase específica de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, como sería la agresión sexuala la que se refiere el texto del Acuerdo. En el mismo sentido de excluir la condena por un delito autónomo de lesiones junto al de acoso sexual, añadíamos, se pronunciaban la propia Sala Segunda en Sentencia de 4 de febrero de 2004 y la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 17 de mayo de 2011 (que fue recurrida en casación -siendo resuelto dicho recurso por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2012 -, pero no en el particular que ahora nos interesa), si bien todas ellas llegaban a la misma solución mediante argumentaciones distintas.

Así las cosas, y retomando la argumentación de nuestro precedente, considera esta Audiencia que la interpretación del tan citado Acuerdo del Tribunal Supremo pasa por admitir, aunque sea de forma extraordinaria, la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda ser sancionado como constitutivo de un delito contra la libertad sexual y además de un delito de lesiones psíquicas, si bien el segundo de dichos delitos, cuyo tipo objetivo como infracción autónoma deberá consistir en la causación intencionada o de propósito -incluyendo el dolo eventual- de menoscabos psíquicos distintos de los que ordinariamente experimenta la víctima del acoso sexual, deberá colmar asimismo un tipo subjetivo, que no puede ser otro que la intención del sujeto activo de producir o causar esos daños psicológicos adicionales. En este sentido, añadíamos, la concurrencia de ambos elementos del tipo, que obviamente no puede presumirse contra el reo, deberá aparecer como probada a partir de la actividad procesal desarrollada en la causa, de modo que, a falta de un reconocimiento expreso por parte del culpable, que normalmente no existirá, deberán acreditarse dichos elementos, objetivo y subjetivo, a través del resto de las pruebas. En el presente caso, consideramos que ni a partir de las testificales y de la documental, ni especialmente de las periciales, es posible afirmar, con el grado de certeza característico y exigible en un proceso criminal, la concurrencia ni de uno ni de otro elemento, lo que debe conducir, por imperativo del principio de consunción acogido en el Acuerdo de la Junta General de la Sala Segunda, a la absolución respecto del delito autónomo de lesiones, sin perjuicio de que la condena del culpable, en concepto de responsable civil, incluya un resarcimiento patrimonial por las lesiones físicas y psíquicas sufridas, lo que se llevará a cabo más adelante.

TERCERO: Del delito intentado de violación debe responder el procesado en concepto de autor ( arts. 27 y 28.1 del Código Penal ), pues fue la persona que realizó directa, material y voluntariamente la conducta punible que ya ha quedado descrita. En efecto, absolutamente ninguna duda puede plantear la identidad del culpable, pues el testigo que sorprendió al procesado mientras éste agredía a la víctima no le perdió de vista durante la persecución que culminó con la retención del agresor, sin olvidar que los hechos enjuiciados se produjeron hacia las 6:30 horas de una mañana del mes de diciembre, momento en que no puede decirse que haya una gran concurrencia de personas por las vías públicas.

CUARTO: Solicita la defensa la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal con apoyo en el consumo por parte del procesado de alcohol y drogas en las horas inmediatamente anteriores a los hechos.

Conviene decir en primer lugar, al respecto de algunas alegaciones vertidas en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, que ninguna situación de indefensión generadora de nulidad se ha producido a partir de las diligencias de analítica de sangre y de cabello solicitadas por dicha parte. Sin desconocer que el Juzgado no acordó su práctica inmediatamente después de ser interesadas sino ocho días después, hay que recordar que el análisis de cabello llegó a practicarse, sin que exista una mínima constancia de que la dilación de la práctica de la diligencia hubiera causado un perjuicio en los intereses del procesado, aparte de que ya manifestaron los Forenses, tanto la que emitió el informe obrante al folio 249 como los que comparecieron al juicio oral, que este análisis detecta consumos crónicos de estupefacientes, pero no puede determinar si una persona puede encontrarse o no en estado de intoxicación en una fecha determinada. En cuanto al análisis de sangre, que no llegó a realizarse porque ni siquiera se tomaron muestras, se dice en el referido informe forense que tan sólo podría reflejar consumos de alcohol efectuados unas horas antes, de igual modo que los Forenses que comparecieron al juicio oral apuntaron que este análisis únicamente podría detectar estos consumos en un plazo máximo de unas veinticuatro horas anteriores a la toma de muestras, y conviene recordar a este respecto que el hecho enjuiciado se cometió durante las primeras horas del día 16 de diciembre y no fue hasta el día 19 cuando la defensa solicitó el análisis de sangre, por lo que realmente no tenía ningún sentido la toma de una muestra ni aún cuando se hubiera extraído inmediatamente después de la petición. Por último, consideramos que están fuera de lugar las descalificaciones que en el escrito de defensa se llevan a cabo respecto del informe forense, que a criterio de la representación del procesado supone una muestra absoluta de impericia y de falta de rigor, máxime cuando dicha parte no ha tenido a bien aportar un criterio pericial de distinto signo y mínimamente fundado sobre los extremos a los que hemos hecho mención.

Siguiendo con el tema del consumo de alcohol o de drogas, la Sala aprecia significativas contradicciones no sólo entre las distintas declaraciones del procesado sino también entre lo manifestado por éste y por sus testigos, uno de los cuales declaró en el juicio que el procesado, en contra de lo que éste acababa de manifestar, no había fumado ocho porros, e incluso entre lo declarado por los propios testigos durante la instrucción y en el juicio oral, pues en sus primeras declaraciones no dijeron nada de que el procesado hubiera consumido importantes cantidades de alcohol o fumado porros, todo ello sin olvidar que aún transcurrió un tiempo entre el momento en que los testigos perdieron de vista al procesado y el intento de violación. Por otra parte, la víctima y el testigo que la auxilió manifestaron que no apreciaron signos de que el procesado se hallara bajo la influencia del alcohol. Lo mismo cabría decir que los policías que procedieron a su detención, y si pudiera plantearse alguna duda en cuanto a lo dicho durante la instrucción por el agente núm. NUM003 , la lectura del conjunto de su declaración (folios 224 a 226) nos inclina a considerar que el policía más se sorprendió de lo extraño del comportamiento del detenido que apreció que estuviera bajo la influencia del alcohol. Finalmente, el informe psicológico aportado en su día por la defensa (que no fue ratificado en juicio al no haberse propuesto la prueba pericial en debida forma) habla de un moderado trastorno de la personalidad, lo que por sí solo tampoco supone una incidencia relevante en la imputabilidad del sujeto.

En suma, y aún admitiendo que el procesado pudo haber bebido algunas cantidades de alcohol, la prueba practicada no permite, a nuestro criterio, llegar a la conclusión de que dicha situación hubiera llegado a suponer una merma, y mucho menos importante, de las aptitudes cognoscitivas o volitivas del sujeto, por lo que no ha lugar ni a la eximente incompleta solicitada ni tampoco a la atenuante simple del art. 21.2, cuyo presupuesto no es otro que la grave adicción del sujeto, o a una atenuante analógica conforme al art. 21.7, siempre del Código Penal .

QUINTO: Para determinar e individualizar las penas a imponer al culpable han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

La pena privativa de libertad correspondiente al delito intentado de violación es de tres a seis años de prisión, ya que la pena del art. 179, que se extiende entre seis y doce años, debe rebajarse en un grado por imperativo del art. 62 del Código Penal , sin que considere procedente el Tribunal la rebaja de la sanción en otro grado más al hallarnos ante un caso de tentativa acabada, ya que el culpable había realizado todos los actos ejecutivos tendentes a la culminación de su propósito lúbrico hasta que, viéndose sorprendido por una persona que transitaba por las proximidades, decidió poner término a su actuación al considerar preferente la consecución de su propia impunidad poniéndose fuera del alcance de la persona que le perseguía, lo que finalmente no logró. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero teniendo en cuenta que el culpable acababa de alcanzar la mayoría de edad, de modo que de haber delinquido tan sólo unos días antes el conocimiento del caso habría correspondido a un Juzgado de Menores con la consiguiente merma de la intensidad de la sanción a imponer, consideramos que la pena de prisión debe situarse dentro de la mitad inferior de la correspondiente al delito intentado, bien que ligeramente por encima del mínimo legal, por lo que condenamos al procesado a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal conforme al art. 56 del Código Penal .

En cuanto a las penas privativas de derechos a imponer conforme a los arts. 57.1 , 48.2 y 48.3 del Código Penal , ha lugar a las prohibiciones interesadas por las partes acusadoras, estableciéndose así que el procesado no podrá aproximarse a la víctima, ni a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que ella frecuente, a una distancia inferior a doscientos metros, ni tampoco comunicar con ella por cualquier medio, todo ello durante el plazo de ocho años.

Asimismo, interesan las acusaciones que conforme al art. 89 del Código Penal se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. Dicha norma dispone que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional, si bien se permite que el Tribunal, oídas las partes, aprecie motivadamente razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en nuestro país. Según ha quedado de manifiesto, el procesado nació en Ecuador y nunca legalizó su residencia en territorio nacional, pero vive en España desde los siete años, tiene a varios familiares en nuestro país y siempre ha cursado estudios en la localidad de Jaca, sin mantener en la actualidad vínculo alguno con su país de origen. De este modo, y entendiendo que el trámite de audiencia al que se refiere el art. 89 ha quedado evacuado a través de los informes emitidos al final del juicio por los representantes de las partes, consideramos que el cumplimiento de la pena de prisión en nuestro país está justificado en el presente caso, por lo que no ha lugar a la sustitución interesada por las acusaciones.

SEXTO: En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el procesado deberá indemnizar a la víctima por los daños corporales derivados de la agresión. En este sentido, las dos acusaciones se ajustan al sistema legal de valoración del daño corporal aplicable en el ámbito de la circulación de vehículos de motor, con la única diferencia de que la acusación particular incrementa la indemnización global por incapacidad temporal y secuelas en un diez por ciento en concepto de factor de corrección, asumiendo la Sala la cantidad resultante de llevar a cabo dicho incremento, que es de 4.953,73 euros.

Procede asimismo resarcir a la víctima por el daño moral también derivado de la agresión. La Sala, en consonancia con lo acordado en otras resoluciones dictadas en casos similares al presente, fija prudencialmente por este concepto una indemnización de 3.000 euros.

Ambas cantidades, según se ha solicitado por ambas partes acusadoras, devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO: Todo responsable criminalmente debe ser condenado en costas conforme al art. 123 del Código Penal . Con relación a las causadas por la acusación particular, esta Sala tiene declarado en las Sentencias de 25 de marzo y de 19 de junio de 2014 , en la que se citan las de 4 de diciembre de 2009 , 19 de mayo y 14 de septiembre de 2010 , 29 de abril , 5 y 24 de octubre de 2011 y 19 de julio y 13 de noviembre de 2012 , que en el pronunciamiento condenatorio sobre las costas deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo más moderna (sentencias de 17-IX-2007 y 23-X-2009 y 02-12- 2010), ya que la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, dice el Tribunal Supremo, únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas por el Juzgado o pretensiones manifiestamente inviables, no apreciando la Sala motivo alguno para exceptuar en este caso el criterio general por más que no hayan prosperado todas las peticiones de la acusación particular. En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 , y en la misma línea las de 16 y 26 de diciembre de 2013 , señala que 'la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses'. No hallando en este caso la Sala motivos suficientes para sostener un criterio distinto, procede condenar al procesado al pago de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Miguel , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito intentado de violación, asimismo definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, con inclusión de las causadas por la acusación particular, DEBIENDO ABSOLVERLE respecto del delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal que también le era imputado por las partes acusadoras.

Asimismo, DEBEMOS IMPONER E IMPONEMOS al expresado procesado las siguientes prohibiciones,todas ellas durante el plazo de ocho años: 1)la de comunicarse por cualquier mediocon Tomasa , y 2)la de aproximarse a esta persona, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, en una distancia inferior a doscientos metros.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Tomasa en las cantidades de cuatro mil novecientos cincuenta y tres euros con sesenta y tres céntimos (4.953,63 euros)por daños corporales y de tres mil euros (3.000)por daños morales, las que deberán incrementarse con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el procesado haya estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si nole hubiera sido computado en otra Ejecuto­ ria.

Lo que pronunciamos, ordenamos y firmamos, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.