Sentencia Penal Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 316/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107/2015

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 10 de junio de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 316/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado n.º 302/2013, sobre delito de estafa ; siendo apelante, D. Edmundo y D.ª Inmaculada representados por la Procuradora D.ª ELENA BURGUETE MIRA y defendidos por el Letrado D. JAVIER IRIBARREN GOÑI; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de marzo del 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo condenar y condeno a Edmundo y a Inmaculada , como coautores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa de los artículos 248.2.c ) y 249 del Código Penal , imponiendo a cada uno de ellos la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del 50 % de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil Edmundo y Inmaculada deberán abonar conjunta y solidariamente la suma de 440,85 euros a Caja Laboral Popular Coop. de Crédito, así como los intereses del artículo 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que los condenados hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Edmundo y D.ª Inmaculada interesando que: '...se dicte en su día sentencia estimando este recurso íntegramente, revocando la sentencia y absolviendo a los acusados con toda clase de pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, condenándoles a cada uno de ellos como autores de una falta art. 623.4 C.P .'.

Se solicitó que se admitiese como prueba, documental que fue inadmitida por auto de fecha 12 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2015.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Edmundo y Inmaculada interpone recurso de apelación contra la sentencia de 11 de marzo de 2015 que les condena como autores de un delito de estafa del artículo 248.2 c) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión para cada uno y que indemnicen solidariamente a Caja Laboral Popular en 440, 85 €.

Impugna la parte recurrente la valoración probatoria realizada por el juez a quo por entender que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que los acusados hubieran realizado los cargos con la tarjeta que encontraron, desde el mes de mayo hasta el mes de noviembre, que aparecen reflejadas en los folios 17 y 18 de los autos.

Alega también infracción de precepto legal, por estimar que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, a la vista de que el Sr. Juan Pedro dio de baja la tarjeta visa emitida por el banco, y sin embargo estaba operativa, por lo que no existe manipulación informática o artificio semejante. Subsidiariamente considera que las disposiciones con la tarjeta fueron individuales por cada uno de los acusados, por lo que al no superar la cuantía individualizada por cada acusado 400 €, los hechos deberían ser calificados como una falta y no como un delito.

Súplica la estimación del recurso, revocación de la sentencia y se absuelva a los acusados con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente se les condene a cada uno de ellos como autores de una falta del artículo 623.4 del CP .

SEGUNDO.-La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna su el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al juzgador 'ad quem' plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum Iuditium' ( STC 31/1981 , 25/1988 , 145/87 , 47/93 ).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral ante el juez a quo, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, valoradas en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se constata que en el presente caso existe prueba de cargo suficiente, válidamente practicada, y de significación incriminatoria, susceptible de enervar la presunción de inocencia de los acusados.

No impugnan los recurrente la conclusión probatoria alcanzada en la sentencia apelada en relación a la autoría de los hechos por ellos reconocidos, en concreto que encontraron la tarjeta de crédito y que la usaron para el pago de los gastos de estacionamiento de sus vehículos en el parking de la Plaza del Castillo de Pamplona, aunque únicamente los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013, negando que la hubieran utilizado durante los meses de mayo a noviembre del año 2012, impugnando expresamente la documental, folios 17y 18 de los autos.

Tras la revisión de las pruebas practicadas, se estima que nos encontramos ante una prueba indiciaria que conduce a la conclusión de la autoría por parte de los acusados.

La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El empleo de la prueba iniciaría, requieren unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

El indicio debe estar acreditado por prueba directa.

Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto el acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva.

Los indicios deben ser plurales e independientes, concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La conclusión debe ser inmediata, y exige una motivación que explica racionalmente el proceso deductivo por el que, de unos hechos-indicios, se deducen otros hechos -consecuencias.

La sentencia del Tribunal Supremo 1025/2011, 25 de octubre , ha señalado la idoneidad de la prueba indiciaria para fundamentar el juicio de autoría.

En este caso, los indicios acreditados mediante prueba directa conducen a la conclusión de la autoría de los acusados en relación con los pagos realizados en el parking durante el año 2012, anteriores a los del mes de diciembre.

La negación de los hechos anteriores al mes de diciembre de 2012 la basan enque no existe una constatación documental, grabaciones de los acusados entrando en el parking con sus vehículos y realizando el pago los cajeros con la tarjeta sustraída. Si consta en los folios 17:18 los pagos de aparcamiento realizados con la mencionada tarjeta visa, número de la misma, desde el 26 de mayo de 2012 hasta el 10 de enero de 2013. Por tanto, la documental impugnada, facilitada por la empresa SABA Aparcamientos a la Policía Municipal de Pamplona, consigna las operaciones realizadas por los acusados con la tarjeta perdida los días 18, 20,22, de diciembre y uno y 10 de enero, que aparecen recogidos en el mencionado documento, por lo que en principio no existe motivo para dudar de que efectivamente como se consigna en el mismo, los pagos realizados con anterioridad a estas fechas eran ciertos. Además, el denunciante Don Juan Pedro aportó con la denuncia la documental bancaria relativa a los cargos por el pago con la tarjeta perdida antes desde el mes de mayo de 2012, que coinciden con los de la relación de pagos presentada por la empresa del aparcamiento de la Plaza del Castillo.

Se concluye que los pagos por razón del estacionamiento en el aparcamiento citado, con la tarjeta perdida por el denunciante y que se encontraba en poder de los acusados, son los consignados en las documentales obrantes en los autos, y que revelan un uso indebido de la tarjeta para el pago del estacionamiento, desde el mes de mayo de 2012 hasta enero de 2013, siendo autores los acusados, en relación a todos los pagos efectuados en el periodo expresado, a la vista de que el modus operandi desarrollado en todo el periodo es el mismo, tenían la tarjeta a su disposición, todos los pagos se han realizado en el mismo aparcamiento, y curiosamente no han existido desde el mes de mayo otros pagos distintos a los del aparcamiento con la tarjeta, que hubieren puede permitido otorgar virtualidad a la tesis exculpatoria realizada por la defensa.

La prueba indiciaria, en este caso, es suficiente para estimar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -Error en la aplicación del derecho.

El artículo 248.2 C) del CP , considera reos de estafa: 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

Los hechos ejecutados por los acusados son típicos, en cuanto que han utilizado una tarjeta perdida por su titular, de la cual se han apropiado, y la han utilizado para realizar las operaciones de pago del aparcamiento en el que dejaban sus vehículos, en perjuicio de un tercero, en este caso la entidad bancaria que emitió la tarjeta. El hecho de que no se hubiese ejecutado la baja de la tarjeta perdida, tal y como lo solicitó el titular, no determina la atipicidad del hecho, pues los acusados han ejecutado cada uno de los elementos del tipo penal, habiéndose beneficiado de la utilización de la tarjeta dado que los cargos relativos a los pagos con ella realizada han sido en perjuicio de un tercero, habiendo obtenido los acusados el correspondiente beneficio patrimonial.

En cuanto a la autoría de ambos acusados respecto de los pagos globales efectuados con la mencionada tarjeta, no habiéndose individualizado a los efectos de la cuantificación del perjuicio los pagos individuales realizados por cada acusado en relación con su vehículo, no supone una infracción de precepto legal.

El artículo 28 del CP señala que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Nos encontramos ante un supuesto de coautoría, pues de una parte existe una decisión conjunta de ambos acusados, elemento subjetivo, que se concreta en el acuerdo de utilizar la tarjeta que encontraron en la calle para el pago del parking, lo que constituye una deliberación previa y resolutiva del acuerdo delictivo, y de otro, la disposición recíproca de la tarjeta en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo y que determina una recíproca aportación a su ejecución, y el dominio funcional del hecho de cada acusado en relación con la utilización por el otro de la tarjeta, que incluso en varias ocasiones, tal y como se refleja en los archivos fotográficos, ambos acusados realizaban los pagos sucesivamente coincidiendo en la máquina del aparcamiento.

Lo expuesto determina que ambos acusados, son coautores del delito de estafa en relación a la totalidad de los pagos realizados con la tarjeta sustraída, por lo que no nos encontramos ante dos faltas de estafa, sino ante un delito.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas procesales de la segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Edmundo y de Inmaculada contra la sentencia de 11 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, Procedimiento Abreviado N .º 302/2013, la confirmamos íntegramentecon imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.