Sentencia Penal Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 333/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00107/2017

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36005 41 2 2014 0001236

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000333 /2017

Delito/falta: CONDUCCIÓN TEMERARIA

Denunciante/querellante: Rubén , REALE SEGUROS GENERALES SA , Celsa , Marina

Procurador/a: D/Dª CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ , ANA SOFIA GOMEZ DIOS ,

Abogado/a: D/Dª MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS, MANUEL-LUIS SILVA CONSTENLA , MARTA GARCIA REY ,

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 107/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIÉITEZ

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En PONTEVEDRA, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ y ANA SOFIA GOMEZ DIOS, en representación de Rubén , REALE SEGUROS GENERALES SA , Celsa y Marina , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000444 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a D. Rubén , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CONDUCCION TEMERARIA, QUE ABSORBE AL DELITO DE CONDUCCION BAJO LOS EFECTOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, EN CONCURSO CON DOS DELITOS DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, Y TODOS ELLOS EN CONCURSO CON UN DELITO DE CONDUCCIÓN SIN PERMISO, concurriendo en este último la circunstancia agravante de multirreincidencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho, de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, lo que lleva consigo la pérdida de vigencia del permiso, condenándolo asimismo al abono de las costas del juicio, incluidas las de las acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Rubén , con la responsabilidad civil directa y solidaria de la Compañía de Seguros REALE, indemnizará a Marina en la suma de 5.728,39 euros, y a Celsa en la suma de 66.480,32 euros, más los intereses legales, que para la aseguradora consistirán en el interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, incrementado en un 50 %, desde el 5 de mayo de 2014 hasta el 5 de mayo de 2016, y del 20% desde dicha fecha hasta su complete pago. De dichas cantidades deberán deducirse las ya consignadas par la aseguradora y entregadas a las perjudicadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que, en su caso, deberá de formalizarse mediante escrito presentado ante este Juzgado en un plazo de DIEZ DIAS contados a partir del siguiente al de su notificación.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'UNICO. - El acusado Rubén , mayor de edad, fue condenado por sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Pontevedra , como autor de un delito de conducción sin permiso a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de cuatro euros, por sentencia firme de fecha 18 de febrero de 2014, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Caldas de Reis , como autor de un delito de conducción sin permiso a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, y por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2014, del Juzgado de Instrucción n° 1 de como autor de un delito de conducci6n sin permiso de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Sobre las 16:30 horas del día 5 de mayo de 2014, Rubén circulaba al volante del turismo de su propiedad, un Volkswagen Polo matrícula ....-GJS , asegurado en la Compañía de seguros Reale, y lo hacía después de haber consumido cocaina y opiáceos, sustancias que afectaban a sus facultades psicofísicas para realizar una correcta conducción.

Conduciendo en tal estado y con desatención de las más elementales normas de precaución y cuidado, al llegar a un cruce existente en el punto kilométrico 8,500 de la carretera P0-531, Termino Municipal de Barro, Pontevedra, accedió desde un camino a dicho vial sin frenar, a velocidad excesiva para las circunstancias de la maniobra, sin respetar una señal de stop que le afectaba y haciendo además un giro prohibido a la izquierda con la intención de tomar la carretera en direcci6n a Pontevedra, atravesó en forma oblicua dos carriles de circulación, llevando en el interior del vehículo varios objetos sin sujetar, peligrosos en caso de accidente, entre ellos una hoz de gran tamaño, momento en el que colisionó frontalmente con el vehículo matrícula ....HWW , propiedad de Luis , conducido por Marina y ocupado por Celsa , que circulaba correctamente.

Personada la Guardia Civil en el lugar de los hechos, sometió al acusado a la prueba de detección de consumo de tóxicos, arrojando resultado positivo a cocaína y opiáceos. Dichos resultados fueron confirmados con el posterior análisis de una muestra de saliva tomada al acusado en el momento y remitida al Instituto de Toxicología forense de Santiago de Compostela, que arrojó un resultado positivo al consumo de siete sustancias psicoactivas: cocaína, benzoilecgonina, morfina, codeina, Acetilmorfina, metadona y loracepán. Los Agentes que intervinieron con motivo de los hechos advirtieron en el acusado signos de hallarse bajo los efectos de las sustancias referidas, en concreto, parpadeo constante, locuacidad, temblor generalizado, conjuntiva enrojecida, pupilas dilatadas y reacción pupilar a la luz apenas perceptible.

El acusado conducía el vehículo a motor referido pese a saber que no podía hacerlo, pues por Resolución de fecha 24 de junio de 2013, de la Jefatura Provincial de Tráfico de Pontevedra, se acordó la pérdida de vigencia de su autorización administrativa para conducir por pérdida total de los puntos asignados.

A consecuencia de la colisión, el vehículo propiedad de Luis sufrió desperfectos que han sido indemnizados por la aseguradora Reale.

Marina , conductora del vehículo contra el que impactó el del acusado, sufrió lesiones consistentes en traumatismo toracoesternal, traumatismo en muñeca izquierda con pequeña quemadura en cara palmar, policontusiones y cervicalgia, para cuya sanidad precisó de tratamiento rehabilitador, curando de las mismas en 71 días, de los cuales

34 fueron impeditivos, restándole como secuela algia postraumática cervical sin compromiso radicular en grado muy leve. Afrontó gastos de desplazamiento a rehabilitación y fisioterapia por importe de 485,12 euros y gastos de farmacia por importe de 45,12 euros.

Celsa , ocupante del vehículo conducido por Marina , sufrió lesiones consistentes en traumatismo cervical con fractura de apófisis transversa izquierda de 07, traumatismo torácico (derrame pleural bilateral, fractura oblicua del cuerpo esternal sin desplazamiento significativo, fractura anterior de 4° y 50 arco costal izquierdos sin desplazamiento significativo, fractura de platillos superiores vertebrales Dl, D2 Y D3), traumatismo lumbar (fractura cuerpo vertebral Li, aplastamiento del 251-0 con desplazamiento del muro posterior al interior del canal) y traumatismo hombro derecho, para cuya sanidad precisó de la utilización de corsé ortopédico y collarín cervical durante cuatro meses tras el alta hospitalaria y tratamiento rehabilitador, curando de las mismas en 278 días, de los cuales 24 fueron de hospitalización, 145 impeditivos y 109 no impeditivos, y restándole como secuelas algias cervicales sin compromiso

radicular de grado leve, fractura aplastamiento Dl (importante), D2 y D3 (leve), disminución de la movilidad de la columna dorsal, artrosis postraumática sin antecedentes a nivel dorsal, aplastamiento de L1 menor del 50% grado medio, disminución de la movilidad de la columna vertebral de la

columna vertebral D2-L1, artrosis postraumática sin antecedentes a nivel lumbar, hombro doloroso grado moderado y limitación de la movilidad del hombro derecho (extensión mueve más del 90%, grado leve y extensión mueve más del 90%, grado leve) . Hizo frente a gastos de desplazamiento por importe de 5.740,37 euros y a gastos de ortopedia y farmacia por importe de 512,79 euros.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se señaló día para deliberación.

SE AFIRMAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de fecha 26/10/2016 y el auto aclaratorio de fecha 21/11/2016 del juzgado de lo penal número Uno de los de Pontevedra , formulan sendos recursos de apelación la representación procesal de la acusación particular Da. Celsa y la representación procesal del acusado y condenado en ella, D. Rubén . Recurso presentado por la representación técnica del acusado.

SEGUNDO.-Recurso presentado por la representación técnica del acusado.

Alega el error en la valoración de la prueba en relación con la inaplicación del artículo 20.2 CP y el error en la valoración de las pruebas en relación con la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 ó del 21.1 y en su defecto, del artículo 21.2 y 21.7 del CP .

Al amparo de los referidos motivos considera el declarante que habiendo quedado acreditado que el acusado tenía afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas en grado que le impedían conocer la ilicitud de los hechos cometidos, debido a la ingesta de drogas, o cuando menos limitadas en mayor o menor grado, debe aplicarse en primer lugar la eximente completa de drogadicción del artículo 20.1 Cp , subsidiariamente de entenderse que no concurre ésta, la eximente incompleta del 21.1 en relación con el 20.2 CP, o en su defecto la atenuante, o la atenuante analógica.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso, alegando que ninguna atenuación de responsabilidad por causa de ingesta de drogas es aplicable en razón de los delitos por los que el acusado ha sido condenado, pues, como también argumenta el juzgador en la sentencia que se apela, en todos ellos la afectación por el consumo de tóxicos se configura como una de las circunstancias que caracteriza a la acción y que los califica como tales.

El recurrente ha sido condenado por un delito de conducción temeraria ( art 380.1CP ) que absorbe al delito de conducción bajo efectos de sustancias estupefacientes ( art 379.2 CP ), en concurso con dos delitos de lesiones por imprudencia grave (147.1 CP) y un delito de conducción sin permiso ( art. 384 CP ), imponiéndosele, al concurrir respecto a la conducción sin permiso la agravante de multirreincidencia, la pena de dos años de prisión, así como la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de seis años.

El artículo 67 CP establece que 'las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.

Pues bien, esto es lo que sucede en el presente caso. El delito de conducción bajo los efectos de drogas queda absorbido por aplicación del artículo 8 CP por el delito de conducción temeraria del artículo 380 CP , pues éste contiene los hechos de aquel primero, siendo uno de los factores de temeridad en la conducción realizada por el acusado, además de los específicas conductas que la sentencia concreta, la conducción bajo la influencia de la ingesta de sustancias estupefacientes, ocasionando con tal conducción un riesgo concreto para la vida de las personas. Por disposición legal del artículo 382 CP , materializado dicho riesgo en un resultado lesivo constitutivo de delito respecto a dos víctimas, se debe penar la infracción más gravemente penada, encontrándose en relación medial el delito de conducción sin permiso ( art. 77 CP ).

Es evidente pues, que el hecho de efectuar la conducción con las aptitudes físicas y mentales mermadas por la previa ingesta de drogas, constituye uno de los elementos integradores de la temeridad manifiesta que determinó la comisión del delito del artículo 380.1 CP , pues el acusado que condujo con su conducta alterada por hacerlo en un estado de intoxicación por la ingesta de drogas, ( art 379 CP ) puso además en concreto peligro a las personas, cometiendo así el delito de conducción temeraria del artículo 380.1CP que absorbe al primero, integrándose así en éste como parte de la conducta típica que lo conforma, aquella que conformaba el delito del artículo 379 CP . Por tanto, la conducción bajo la ingesta de sustancias estupefacientes es de tal manera inherente al delito del artículo 380.1 así como, por disposición del artículo 382 CP, a los delitos del 147.1 CP , que no cabe atenuación alguna por tal circunstancia.

Como en anteriores ocasiones hemos dicho la Jurisprudencia es consolidada al negar la posibilidad de apreciar la atenuante de embriaguez o drogadicción en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial ( STS 24-11-1989 , 27-11- 1989 , 17-11-2005 , 12-12-2005 ). Así, la STS 12-12-2005 dice que: 'en cuanto al delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, (...) el hallarse el culpable bajo tal influencia constituye una circunstancia integrante del correspondiente tipo penal (v. art. 379 CP ), y, por tanto, mal se puede compaginar ese elemento típico con la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida'.

Y particularmente significativa es la STS 1464/2005 del 17/11/2005 porque se refiere a un delito de conducción temeraria, y dice: 'no es aplicable en línea de principio la ingestión de drogas como eximente o atenuante de los delitos contra la seguridad del tráfico, incluyendo evidentemente el artículo 384 CP (actual artículo 381). Sería un contrasentido apreciar dicha atenuante cuando se conmina penalmente (art. 379)la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas'.

En este caso, el contrasentido sería más evidente pues, si la conducción bajo influencia de alcohol o drogas no hubiera provocado además un peligro concreto o un resultado de lesiones o muerte de la víctima, no cabría la atenuación de responsabilidad, pero conforme a la perspectiva de la recurrente sí cabría dándose el mayor desvalor de la causación de un peligro concreto y un resultado lesivo.

Tampoco cabe la atenuación en el delito de conducción sin permiso. Como tiene dicho el TS, ( STS 5/06/2003 ; 28/05/200 ; 29/05/2003 , además de en la 1464/2005 anteriormente referida, entre otras) la circunstancia atenuante del art. 21.2 tiene un marcado carácter motivacional, de manera que requiere que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, configurándose por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o para poder seguir asegurándose esas posibilidades de consumo a corto plazo. Y desde luego no se aprecia relación o incidencia motivacional, entre el consumo de drogas por parte del acusado y la conducción sin permiso del vehículo a motor.

Por todo ello, el recurso del acusado debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-Recurso presentado por la representación técnica de la lesionada Da. Celsa .

Como anuncia en su recurso, el objeto de su impugnación lo constituye la falta de indemnización por la secuela de 'algias postraumáticas sin compromiso radicular a nivel lumbar' cuya existencia se reconoce en la sentencia y la reducción al 50% del factor de corrección por incapacidad permanente parcial. Al recurso se oponen las restantes partes.

-En cuanto a la secuela de 'algias postraumáticas sin compromiso radicular a nivel lumbar', considera la recurrente que incurre en error el juzgador cuando habiendo admitido la existencia de la misma, deniega su indemnización por no haber sido solicitada y estar vinculado el juez a las peticiones de las partes, particularmente a los principios de congruencia y de rogación. Las demás partes al igual que el Ministerio Fiscal, se oponen a la pretensión argumentando que la recurrente no interesó ni en conclusiones provisionales, ni en conclusiones definitivas, una indemnización por dicha secuela y su concesión supondría incongruencia por conceder más de lo reclamado.

Explica la recurrente que la omisión fue debida a que al formular su escrito de conclusiones provisionales no tenía el informe definitivo del perito Sr. Humberto propuesto para el acto del juicio oral, por lo cual, a la hora de desglosar los conceptos que conformarían la suma solicitada no se recogieron exactamente en los mismos términos después informados por el perito. Y añade que no se vulneran los principios de congruencia y rogación porque: el importe de la indemnización total solicitada por dicha parte (109.139,30 euros, más intereses) supera notoriamente la concedida por el juzgador (75.664,92 euros, más intereses) y la relevancia económica de añadir la secuela (2 puntos) supondría incrementar la indemnización concedida en 2571,76 euros; porque la secuela de algia (dolor) estaría comprendida en las consecuencias de las secuelas que reclama en su escrito de acusación como artrosis y aplastamiento de L1 referidas a la columna lumbar; porque a lo largo del juicio oral dicha parte, así como la parte contraria, aceptaron y dieron por buenas las secuelas en que coincidían los informes forense y del Dr. Humberto , entre ellas, las algias lumbares, lo que implícitamente evidenciaba su reclamación, aunque en el escrito de acusación no se hubiera recogido expresamente tal concepto de 'algias lumbares' y porque con la concesión de indemnización no se provoca indefensión, pues afirmada en informe de sanidad forense que la baremó de 1-5puntos (f. 167 y 287), la defensa se aquietó con dicho informe no impugnándolo, al igual que la aseguradora. Al contestar al motivo, no opone el acusado indefensión ni rechaza el 'aquietamiento' alegado por la apelante.

Respecto al vicio de incongruencia, la jurisprudencia del TS tiene establecido que 'tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo ( núm 294/2012 ), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (4 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Ello sentado, con un carácter más general recordar que la congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo «iura novit curia» (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión -, como establece el artículo 218, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.(STS STS, Civil sección 1 del 25 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5287/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5287 ) 'La incongruencia por exceso exige que el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum). También hay incongruencia cuando se prescinde de la causa de pedir resolviéndose conforme a otra distinta que no ampara el principio iura novit curia, causando indefensión. ( STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 786/2016 - ECLI:ES: TS:2016:786 ) 'La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ). ( STS, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1086/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1086 )

Conforme a esta doctrina jurisprudencial consideramos que partiendo de la existencia indiscutida de la secuela, la omisión de su concreta denominación en las conclusiones definitivas que formuló la recurrente no debe impedir su consideración e indemnización y que no se ven afectados los principios de congruencia y rogación. No se ve afectado el principio de rogación porque es razonable entender que al reclamar la acusación como secuelas a nivel lumbar y dorsolumbar 'aplastamiento de L1 menor del 50%, disminución movilidad columna vertebral D2-L1 y artrosis postraumática sin antecedentes' solicitaba indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos por la lesionada, incluidos todos los derivados de la fractura-aplastamiento de L1. No afecta al principio de congruencia por la misma razón y porque, su consideración no alcanza siquiera la cuantía indemnizatoria reclamada por la acusación, no altera la causa de pedir y no afecta al derecho de contradicción pues tal secuela no fue discutida, sino admitida como recogida en informe de sanidad forense que no fue impugnado.

Es cierto que el TS en Sentencia Penal sección 1 del 07 de octubre de 2010 ( ROJ: STS 5113/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5113 ) declaró que se habían infringido los principios acusatorio o de congruencia y el de rogación o dispositivo por haberse concedido una indemnización por secuela que ninguna de las partes acusadoras incluyó como secuela indemnizable, pero entendemos que las circunstancias eran diferentes, pues en ese caso además de rebasarse la suma interesada por la acusación, nada consta de que la referida secuela pudiera entenderse incluida como consecuencia de otra, ni que hubiera sido indiscutida su existencia o constara ya en autos para poder ser sometida al debate de contradicción; antes al contrario, se dice en la sentencia que de ese aspecto no pudo contradecir y defenderse el acusado.

En consecuencia procede reconocer a la lesionada una indemnización por secuela de 'algias postraumáticas sin compromiso radicular a nivel lumbar' que se valora en dos puntos y que incrementará la indemnización en el importe que conforme a tales bases sea fijado en ejecución de sentencia.

-Como segundo motivo de apelación denuncia la recurrente que se haya aplicado solo en un 50% el factor de corrección por incapacidad permanente parcial.

Argumenta que tanto el informe escrito del perito (doc 41, página 5) como sus explicaciones en plenario, estableció limitación de carácter moderado para la actividad laboral, en las tareas consistentes en manejar pesos de unos 6 a 8 kg y trabajos repetitivos como llenar y envasar pescado y en ambiente de frio intenso y humedad, añadiendo en el interrogatorio para aclaraciones en juicio, limitaciones referidas a actividad no laboral. Concluye que la prueba practicada acredita una incapacidad permanente parcial en un grado muy alto, que en algunas tareas incluso habría que hablar de incapacidad total y en todas las actividades de su vida, tanto laborales como no laborales.

El juzgador califica, de acuerdo con la pericial médica aportada que la incapacidad parcial tiene una intensidad o nivel medio-moderado, conclusión que no es impugnada por la recurrente. Este tribunal no encuentra razones de peso para rectificar el criterio valorativo del juzgador, razonablemente explicado y basado en su ponderación del resultado de la prueba pericial que percibió directamente en la inmediación del plenario, de manera que los argumentos de la recurrente no evidencian el error notorio que pueda justificar la rectificación del criterio valorativo exteriorizado en la sentencia. Por todo ello este motivo del recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, sin que existan méritos para un pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de reforma presentado por la representación procesal de la acusación particular Da. Celsa y la representación procesal del acusado y condenado en ella, D. Rubén contrala sentencia de fecha 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Pontevedra, en el único extremo de reconocer a la lesionada una indemnización por dos puntos desecuelade 'algias postraumáticas sin compromiso radicular a nivel lumbar' cuyo pago imponemos a los condenados, que incrementará con su importe determinado en ejecución de sentencia, la indemnización concedida. En todo lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin que existan méritos para una condena en costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.