Sentencia Penal Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 586/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN.

Sección Segunda.

Rollo nº. 586/2018.

Causa: Sumario nº. 1/2018 del

Juzgado de Instrucción núm. Tres de DIRECCION000.

Ponente: Sr. Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Núm. 107

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. Pío José Zamorano Aguirre

Magistrados.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

D. Saturnino Regidor Martínez.

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de junio de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto la causa dimanante del Sumario nº. 1/2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción número Tres de DIRECCION000, por abusos sexuales y malos tratos habituales sobre menores de diez años de edad, contra D. Ángel ( NUM000), nacido en Jaén el NUM001 de 1998, hijo de Augusto y Virginia, vecino de DIRECCION000, con domicilio en C/ DIRECCION001, nº. NUM002, con antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial, declarado insolvente, en situación de libertad provisional, de la que permaneció privado los días 8 y 9 de agosto de 2016, representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Moya Mir, bajo la dirección del Letrado D. Lorenzo Jesús González Garcés, y contra Dª. María Milagros ( NUM003), nacida el NUM004 de 1982, hija de Cayetano y Adela, vecina de DIRECCION002 (Ciudad Real), con domicilio en C/ DIRECCION003, nº. NUM002, con antecedentes penales por quebrantamiento de medida cautelar, declarada insolvente, en situación de libertad provisional, de la que permaneció privada los días 8 y 9 de agosto de 2016, representada por la Procuradora Dª. Gema María Casado Cabezas, bajo la dirección del Letrado D. Juan Sebastián Morales Gámez.

Ejerce la acusación particular la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado D. Carlos Valdivieso.

Es parte el MINISTERIO FISCAL, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha diez de junio de dos mil veinte ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra los acusados que se indican.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos constituían:

A) Un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal.

B) Cinco delitos de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del mismo Código.

C) Un delito intentado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 16 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, perpetrado sobre la menor Blanca.

D) Un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 a) y d), en relación con el artículo 74 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, perpetrado sobre la menor Camino.

E) Tres delitos del artículo 183 bis, segundo párrafo, en relación con el artículo 192 del mismo Código, perpetrado sobre los menores Federico, Felipe y Blanca.

De dichos delitos consideró responsables a ambos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, actuando María Milagros como cooperadora necesaria, pero no del delito C).

Concurre en ambos acusados la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del mismo Código, respecto de los delitos indicados en E).

Solicitó las siguientes penas para ambos acusados, a excepción de lo que se indica en el apartado C):

A) Por el delito de maltrato habitual, tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, centro de estudio o lugar en el que en cualquier caso se encuentren, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, respecto de los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que recaiga; y respecto de la acusada concretamente, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, guardia y custodia de sus cinco hijos, durante cinco años.

B) Por cada uno de los cinco delitos de malos tratos, un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, centro de estudio o lugar en el que en cualquier caso se encuentren, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, respecto de los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que recaiga; y respecto de la acusada concretamente, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, guardia y custodia de sus cinco hijos, durante cinco años.

C) Por el delito intentado de abusos sexuales, un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, centro de estudio o lugar en el que en cualquier caso se encuentre la menor Blanca, por un tiempo superior en seis años a la pena privativa de libertad que recaiga (de este delito no considera responsable a la acusada).

D) Por el delito continuado de abusos sexuales, cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, centro de estudio o lugar en el que en cualquier caso se encuentre la menor Camino, por un tiempo superior en diez años a la pena privativa de libertad que recaiga.

E) Por cada uno de los tres delitos del artículo 183 bis, dos años y seis meses de prisión.

Se abonará en su caso la prisión preventiva sufrida por esta causa y el tiempo durante el que se haya mantenido la medida cautelar de alejamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, en relación con el artículo 106, se impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y concretamente respecto de la acusada, de conformidad con el artículo 192.3, se impondrá la privación de la patria potestad durante diez años.

Y para ambos acusados se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad, durante cinco años por encima de la pena privativa de libertad que recaiga.

En el ámbito de la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, en la cantidad de 2.000 euros a cada uno de ellos por los daños morales y físicos sufridos, y por el delito previsto en el párrafo segundo del artículo 183 bis del Código Penal (haberles hecho presenciar abusos sexuales); y también indemnizarán a la menor Blanca en la cantidad de 1.000 euros por el menoscabo causado por el delito intentado de abuso sexual, y a la menor Camino en la cantidad de 6.000 euros por el abuso sexual sufrido; cantidades todas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que el acusado Ángel, nacido el NUM001 de 1998, con antecedentes penales por delitos contra la seguridad del tráfico, y la acusada María Milagros, nacida el NUM004 de 1982, con antecedentes penales por quebrantamiento de medida cautelar, mantuvieron una relación de pareja entre los meses de marzo y agosto de 2016, conviviendo en un domicilio sito en la barriada Estación de DIRECCION000- DIRECCION004, junto con los cinco hijos de María Milagros, menores de edad, Federico, nacido el NUM005 de 2006; Felipe, nacido el NUM006 de 2008; Blanca, nacida el NUM007 de 2010; Camino, nacida el NUM008 de 2013 y Ignacio, nacido el NUM009 de 2014.

María Milagros se había trasladado a la Estación DIRECCION000- DIRECCION004 desde DIRECCION002 para convivir con el acusado. Ninguna de ellos trabajaba, pues María Milagros había cobrado una indemnización de 200.000 euros por la muerte accidental de su segundo marido, lo que le permitía disponer de dinero y realizar los gastos que se le antojaban.

El acusado sometía frecuentemente a los menores a violencia física y psíquica, consistiendo tales actos en golpearlos en diversas partes del cuerpo y en la cara, atizarles con un palo, causarles quemaduras con cigarrillos, golpearlos con una correa y someterlos a humillaciones y prácticas asfixiantes, causándoles así una gran temor, siendo los más pequeños, Camino y Ignacio, quienes más sufrieron estos maltratos, y presentando todos ellos desatención y falta de cuidados.

Así, según los informes médicos forenses emitidos en agosto de 2016, presentaban los menores las siguientes lesiones:

- Ignacio, de dos años de edad, hematomas diversos en región frontal, fronto-orbitaria y mejillas, muslo izquierdo con impresión de dedos, brazo, antebrazo izquierdo en muslo derecho, erosiones en zona mamaria y cervical izquierda, y todos ellos con distinto grado de evolución, que demuestra una distinta cronología;

- Camino, de tres años de edad, gran cantidad de lesiones repartidas por todo el cuerpo, con múltiples hematomas, incluso con derrame en ambos ojos, también en la espalda, muslos y piernas, y pequeñas erosiones y costras en rodillas y tórax;

- Blanca, de seis años de edad, presenta delgadez y mal color, ofreciendo un aspecto poco saludable, presenta marcas antiguas redondeadas, hematomas en pierna izquierda y lesiones lineales en antebrazo;

- Felipe, de ocho años de edad, presenta herida lineal en tórax, cicatriz lineal en el brazo derecho de 3,2 cm. y otra en parte anterior del mismo brazo de 2 cm, varios hematomas en muslo y pierna y lesiones abrasivas en ambas rodillas, y

- Federico, de 10 años de edad, presenta gran cantidad de hematomas de distinta evolución y repartidos principalmente por brazos y piernas, y una cicatriz redondeada en la cara externa de la pierna derecha.

Todos mostraban poca higiene y escasos cuidados en relación con su edad.

La acusada era conocedora del estado de sus hijos, cuyos moretones y demás lesiones estaban claramente a la vista, y había presenciado en alguna ocasión la crudeza con las que Ángel los trataba, y sin embargo no hizo absolutamente nada para impedir que esa situación perdurara en el tiempo hasta el día en que se produjo la detención de Ángel y de ella misma.

Durante el periodo de tiempo a que hacemos referencia, el acusado efectuó numerosos actos de naturaleza sexual con la menor Camino, consistentes en frotamientos con el pene por la zona vaginal y anal, después de desnudarla y desnudarse él, y emulación de la introducción de un objeto con forma de plátano por la vía anal. Tales actos fueron presenciados por Blanca y Felipe en diversas ocasiones, entre otras razones porque el acusado los retenía junto a él mientras se producían, para tenerlos controlados.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, siendo Ponente el Magistrado Sr. Sáenz Soubrier, que recoge el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el Antecedente Tercero de la presente sentencia son constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico, previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, del que es responsable como autor el acusado Ángel, pues del examen pormenorizado de las manifestaciones prestadas por los menores Blanca, nacida el NUM007 de 2010, Felipe, nacido el NUM006 de 2008, y Federico, nacido el NUM005 de 2006, ante las Sras. psicólogas de la ' DIRECCION005' (integrada en el Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia de la Junta de Andalucía)el día 10 de noviembre de 2017, en la sede del Juzgado de Instrucción número Tres de DIRECCION000, para preconstitución de prueba, se extrae con total certeza que durante el periodo de tiempo en que los acusados vivieron en la Estación DIRECCION000- DIRECCION004, en compañía de los hijos de María Milagros, es decir, entre marzo y agosto de 2016, Ángel instauró en el domicilio común un régimen de miedo y crueldad sobre los menores, a los que sometió a golpes, amenazas, prácticas de amedrentamiento y abusos de diversa índole, propias de un depravado, insensible ante el daño físico y moral que causaba a cinco niños con edades comprendidas entre 2 y 10 años.

Así, Blanca, teniendo ya 7 años cumplidos, y en el curso de la mencionada diligencia, que fue un auténtico calvario para ella, pues rehusaba 'decir palabrotas' y se resistía a relatar o aclarar extremos que le producían vergüenza, manifestó con evidente incomodidad, y gracias al esfuerzo persuasivo de las Sras. psicólogas de la referida Fundación, que su madre se buscó a 'su padre falso' ( Ángel) y se vinieron a la Estación de DIRECCION004; que lo pasó mal; que Ángel le hizo una brecha en la cabeza a Camino con un palo y le echó la culpa a Felipe; que asfixió a Camino y a Ignacio tapándole con las manos la nariz y la boca para que no se chivaran de lo que les hacía; que esto lo hacían muchas veces; que un día le hizo a su hermana 'cosas de mayores'; que la follaba (a Camino); que Ángel y su primo 'Fu' les pegaban puñetazos; que Ángel se echó encima de Camino y su primo asfixiaba a Ignacio; ella lo veía; era un día por la mañana que había 'cole'; que el primo de Ángel le ayudaba (a Ángel) para todo lo que ha dicho; que no le gusta Ángel; que a su madre sí la trataba bien; que no los dejaban salir del dormitorio, porque su madre estaba abajo; que esto pasaba siempre en el mismo sitio, que era el cuarto de ella, de Camino y de Ignacio; que Ángel le hizo a Camino 'chiqui-chiqui'; que el primo también follaba a Camino; que a Camino le hacían daño en el culo y en el 'bollo' con el pito; que Camino no tenía ropa, porque se la quitaba Ángel, y éste tampoco, pues la dejaba sobre una caja; que esto no le pasó a nadie más; que no quiere decir nada más; que su madre se enteró de lo que pasaba, porque se lo dijo otro primo de Ángel que no le hacia nada malo a Camino, y también los vecinos, y también ella (llora); ¡que no quiero decir nada más!...;y a las últimas preguntas formuladas manifestó que había visto a su madre follar con Bola y con Ángel... (al término del relato Blanca estaba exhausta).

Por su parte, Felipe (hermano de Blanca), teniendo ya 9 años, manifestó que su madre se juntó con un gitano llamado Ángel y que les pegaba a sus hermanos; les quemaba los brazos con un cigarro; por la noche se los llevaba al patio y les pegaba; los maltrataba; maltratar es violar; que se compró un plátano que era una polla y a su hermana ( Camino) se la metió por el culo; le metía marihuana en la boca a Camino; estaban él ( Felipe), Camino, Ángel y su primo Fermín; Ángel le decía a su madre que quien sacaba al patio a Camino era Felipe; que a Ignacio lo quemaba con los cigarros; a él no, sólo le echaba las culpas; lo del plátano pasó muchas veces; que Ángel le pegó con la correa a Camino y a Ignacio en la espalda; que él lo vio; también estaba Fermín, primo de Ángel; esto pasaba a las dos de la mañana; que si le hubiera dicho algo a su madre, Ángel le habría pegado; que el cinturón lo tenía Ángel en su armario; que Ángel compró el plátano en El Corte Inglés; que Ángel le dijo que follar era meter una polla por el culo, y que esto también se lo dijo a Blanca, un día que estaban desayunando a las 7 de la mañana; que Ángel asfixiaba a Camino y a Ignacio con una almohada en la cara; que esto pasó dos veces; que Ángel le pegó a Camino en la cara y la tenía roja por todas partes; que les vio señales en la cara a Camino y Ignacio, como si les hubiera dado con la correa.

En cuanto a Federico, teniendo ya 11 años, manifestó que Ángel les había pegado a Ignacio y Camino con las manos en la cara y por todo el cuerpo; que él no lo vió, pero se lo dijo Felipe; a él ( Federico) también le pegaba; que Ángel les compró algunos regalos, pero no quería a los niños chicos, y que se lo dijo así a él; que también le pegó con un palo en las piernas y le salieron cardenales; que igualmente le pegó a Felipe y le partió el palo en la cabeza; que él se despertó y bajó y vio el palo partido y a Felipe llorando; que su madre le dijo a Ángel que si es que estaba loco; que a Camino y Ignacio les hizo cardenales en la cara; que les pegaba a todos; que su madre se acostaba muy temprano y entonces Ángel les pegaba; que a su madre no le decían nada por miedo a Ángel; que un día sí le dijo a su madre que Ángel les estaba pegando a Camino y a Ignacio; que Blanca y Camino dormían en una habitación, y en otra que había una litera dormían Felipe y Ignacio abajo, y él ( Federico) arriba.

Los pasajes en cursiva son extractos de las manifestaciones más relevantes de los menores. Pueden verse completas en el DVD que obra en la causa, en el sobre 'Expl. Menores'.

Camino, por su parte, fue examinada el 5 de diciembre de 2017, contando con 4 años de edad, y pese al esfuerzo desarrollado por las Sras. psicólogas de la DIRECCION005, no ofreció en ese momento ninguna información de utilidad para el proceso. Mostró en todo momento gran simpatía, desenvoltura e inteligencia. Posteriormente las Sras. psicólogas advirtieron en la misma síntomas presentes en menores que habían sido víctimas de violencia sexual: conocimientos sexuales inadecuados para su edad y lenguaje sexualizado.

La Sala quiere dejar clara constancia de que Blanca, Felipe y Federico declararon con visible sinceridad y espontaneidad, y que algunas de sus manifestaciones y su propia actitud personal fueron conmovedoras, en cuanto intentaban orillar los extremos que les resultaban escabrosos a lo largo del examen al que eran sometidos, mostrando además claros signos de cansancio ante la intensidad de la indagación (varias horas). La Sala no ha hallado contradicciones significativas en sus manifestaciones, que de modo natural se refuerzan entre sí, siendo muy relevantes la común referencia a los maltratos sufridos -- particularmente por Camino y Ignacio-- de manos de Ángel, y al patente rechazo que les inspiraba la figura de éste. Pese a esto último, la Sala no ha evidenciado que las manifestaciones de los menores obedezcan a móviles espúreos. Por el contrario, han hecho gala de una gran moderación, y está claro que no han inventado cosas que no hayan visto, tanto porque su relato es coherente y verosímil en el contexto general, como porque a veces advierten ellos mismos que algún dato o hecho que expresan lo conocen porque se lo ha contado alguno de sus hermanos (p.ej., en Federico, Ángel les había pegado a Ignacio y Camino con las manos en la cara y por todo el cuerpo; que él no lo vió, pero se lo dijo Felipe), o simplemente porque lo suponen (p.ej., en Felipe, ' les vio señales en la cara a Camino y Ignacio, como si les hubiera dado con la correa').

SEGUNDO.- Todo lo anterior aparece claramente corroborado por los informes forenses emitidos tras la detención de los acusados, en fecha 9 de agosto de 2016, que obran a los folios 77 a 79, reveladores de las lesiones que presentaban Camino, Blanca, Felipe y Ignacio y demostrativos, en su conjunto, de las agresiones sufridas por los mismos, y especialmente en los casos clamorosos de Camino y Ignacio, coincidiendo así puntualmente con lo manifestado anteriormente por Blanca, Felipe y Federico. A los folios 105 y ss. obra otro informe forense de fecha 10 de agosto de 2016, en el que se incluyen también las lesiones de Federico. Todos estos informes forenses se expresan con cautela, pero en ningún momento excluyen, sino más bien al contrario, la compatibilidad de las lesiones apreciadas con posibles episodios de malos tratos, aun aceptando que en algunos extremos pudiera concurrir también alguna causa accidental.

Por otra parte, la trabajadora social del Centro de acogida ' DIRECCION006' manifestó en la vista oralque todos los niños estaban descuidados, pero que Ignacio tenía muchos hematomas y Camino todo el cuerpo morado y los ojos ensangrentados;y la Directora del mencionado Centro precisó que incluso después de las vacaciones Camino mostraba algunos moretones. También la Sra. subdirectora expresó que Blanca le había dicho que tenía mucho miedo, que Ángel los maltrataba e incluso les daba excrementos, que su madre no estaba cuando les pegaba y que le hacía a su hermana 'cosas de mayores';y la psicóloga del Centro, Sra. Matilde, testificó que Blanca le había dicho que su nuevo papá le hacía a Camino 'cosas de mayores' muchas veces.

A la luz de lo anterior, puede establecerse una clara correspondencia entre las manifestaciones de los menores (todos los cuales refieren haber sido objeto de reiterados malos tratos) y el contenido de los referidos informes.

Pueden visionarse también las lesiones que presentaba Ignacio, acerca de las cuales consta un reportaje fotográfico que muestra, junto a múltiples moretones e impresiones digitales distribuidos por todo el cuerpo, lo que parece ser una quemadura de cigarro en la zona inframamaria derecha.

TERCERO.- Así pues, los hechos constituyen un delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico, previsto en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal, del que es responsable como autor directo el acusado Ángel, pues durante un periodo de tiempo de varios meses perpetró contra los menores anteriormente relacionados, hijos de la mujer con la que el mismo convivía, y que habitaban con ésta en el domicilio común, reiterados y hasta cotidianos actos de maltrato físico y psíquico, ya reseñados, que sólo cesaron cuando se produjo la detención del mismo el día 8 de agosto de 2016.

Ahora bien, de dicho delito es también responsable la madre de los menores ofendidos, pues teniendo ante sí claras evidencias de lo que les estaba sucediendo a los mismos (moretones diversos y constantes por el cuerpo y cara), y habiendo presenciado por sí misma la crudeza del trato que el acusado les dispensaba (p.ej. cuando le partió a Felipe un palo en la cabeza), no adoptó medida alguna que pusiera fin a tales agresiones, en su calidad de garante de la integridad física y moral de sus hijos, sino que su actividad diaria prosiguió de manera indolente, como si nada anormal ocurriera. En este sentido es sumamente significativo que la penosa situación de los niños fuese advertida por unas empleadas del centro comercial 'Alcampo' de DIRECCION000, Amanda y Antonia, que se percataron y corroboraron --haciéndoles un seguimiento cada vez que accedían al local-- del lamentable estado que presentaba principalmente Camino, con la cara llena de moretones e incluso hinchazón periorbitaria, lo que permitió poner en marcha la actuación policial. La constatación del estado de Ignacio y Camino queda plasmada en el informe técnico de acogida inmediata por parte de la Junta de Andalucía que figura a los folios 138 y ss. de las actuaciones, en el que además se recogen ya las manifestaciones de Blanca en el sentido de que su 'nuevo papá' los maltrataba físicamente y sobre todo a su hermana Camino.

Es obvio que si terceras personas extrañas a la familia advirtieron que los niños daban muestras de estar siendo maltratados, para la madre no podía pasar desapercibida semejante circunstancia.

Ello, sin embargo, no integra ninguna suerte de cooperación necesaria por parte de la acusada María Milagros, porque el acusado Ángel no precisaba de dicha cooperación para actuar como lo hizo; sino que la participación de aquélla constituyó un supuesto de comisión por omisión previsto en el artículo 11 del Código Penal, que tiene lugar cuando la no evitación de un resultado previsible, con infracción de un especial deber jurídico de actuar, equivale a la causación de dicho resultado, siendo así que, como establece el mencionado precepto, 'se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar', que es justamente lo que aquí sucede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil, según el cual la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica, y comprenderá el deber y la facultad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, pudiendo incluso, en el ejercicio de esa potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Es decir, que dadas las circunstancias descritas, María Milagros debió inexcusablemente proteger a sus hijos y preservarlos de la patente situación de malos tratos que los hechos estaban poniendo de manifiesto (cfr. SSTS. 17/2017, de 20 de enero, y 305/2017, de 27 de abril).

CUARTO.- Los cinco hijos de María Milagros fueron reiteradamente maltratados por Ángel, tal y como ha quedado acreditado por las manifestaciones de los tres mayores y las evidencias documentales que atañen a todos ellos, y de modo especial a los dos más pequeños ( Camino y Ignacio); luego es obligado apreciar también cinco delitos de maltrato/lesiones en el ámbito doméstico, previstos en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal, por vía de lo dispuesto en el artículo 173.2, párrafo primero in fine(ya que se castiga la violencia habitual por sí misma, pero 'sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica').

Ahora bien, dado que no es posible precisar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso de maltrato; que algunos hechos sucedieron de noche, mientras María Milagros dormía; que ésta censuró a Ángel haber golpeado a Felipe en la cabeza con un palo diciéndole '¿es que estás loco?', no resulta trasladable aquí lo antes argumentado para la comisión por omisión, pues la experiencia nos muestra frecuentemente supuestos de maltrato habitual soportados en mayor o menor medida, que no comportan necesariamente la asunción o aceptación de los concretos actos de violencia que integran y conforman esa nebulosa antijurídica que conocemos como violencia habitual(cfr. SS.TS. 907/2.002, de 16 de mayo; 1.750/2.003, de 18 de diciembre; 417/2.004, de 29 de marzo, y 108/2.005, de 31 de enero, entre otras).

QUINTO.- No consta debidamente acreditado que el acusado intentara llevar a cabo ningún acto de abuso sexual sobre la menor Blanca, pues ésta, en su exhaustiva relación de hechos, no expresa nada en ese sentido, ni existen otros elementos de convicción que sugieran tal cosa con el necesario grado de certeza.

En consecuencia, no cabe apreciar la comisión del delito intentado de abusos sexuales sobre la referida menor que se atribuye al acusado.

SEXTO.- Los hechos integran también un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Camino, previsto en los artículos 183.1 y 4 a) y d) y 74 del Código Penal, a tenor de lo expresado por Blanca y Felipe en sus respectivas manifestaciones. Queda claro que el acusado perpetró actos lascivos sobre Camino en la habitación de las menores, consistentes en echarse desnudo sobre la misma y frotar su pene sobre ella, y que esto lo hizo en diversas ocasiones; del mismo modo que queda claro que vejó a Camino y abusó de ella reiteradamente utilizando un pene artificial que conducía hacia su zona anal simulando una penetración. Actos horrorosos que demuestran la extrema maldad del acusado, y que gracias a las precisas y coherentes manifestaciones de Blanca y Felipe, testigos presenciales de los mismos, pueden darse por probados.

Cabe recordar aquí los elementos que configuran dichos tipos penales: a) la ejecución de un acto que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima, b) una finalidad lúbrica o deshonesta, y c) que la víctima sea menor de 16 años.

Y para la integración del delito se exige:

a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; resultando de aplicación la agravación del apartado 3 si existe acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos;

b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, y

c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Por ello para afirmar el dolo bastará con el conocimiento del ataque a la norma jurídica creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Por lo demás, se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido (como sucede aquí) sobre una persona menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la imposibilidad física y jurídica de que en esta fase de inmadurez psicoorgánica tenga lugar un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017 de 8 de Marzo).

Desde otra perspectiva, y como señalan las SS.TS. de 26 de enero de 2.016 y 11 de abril de 2.018, se considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidatoria en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que por lo común no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

Obligado es añadir que concurren en los delitos integradores de los abusos sexuales continuados los subtipos agravados a) y d) del aparrado 4 del artículo 183 del Código Penal, porque el acusado se aprovechó de la inferioridad física e intelectual de la menor ofendida y de su total indefensión, dada su edad menor de cuatro años, así como se prevalió de su relación de superioridad sobre ella, al actuar de factocomo padrastro suyo.

Ello es tan patente y manifiesto, que no precisa de ningún comentario añadido.

SÉPTIMO.- Finalmente, los hechos constituyen dos delitos de abusos sexuales del artículo 183 bis del Código Penal, párrafo segundo, consistentes en hacer presenciar a dos menores ( Blanca y Felipe), en ocasiones distintas, abusos sexuales sobre la pequeña Camino, restregando el pene contra ella (caso de Blanca) o emulando la introducción de un objeto de naturaleza específicamente sexual por vía anal (caso de Felipe). También aquí son dignas de crédito las manifestaciones de los propios ofendidos, ricas en detalles que obligan a excluir cualquier clase de presunción o engaño. Tanto Blanca como Felipe tuvieron ocasión de presenciar los abusos de modo reiterado, según dijeron. Los hechos sucedieron muchas veces, dijo Blanca, 'siempre en el mismo sitio, en el cuarto que era el suyo, de Camino y de Ignacio', en tanto que Felipe, indicó con determinación que 'lo del plátano pasó muchas veces'.

Bien podrían concurrir aquí sendos delitos continuados de abusos sexuales, pero la acusación no ha contemplado tal planteamiento y atiende únicamente a supuestos singulares; de ahí que se aprecie la comisión de dos delitos diferenciados e independientes.

No es ocioso recalcar que conductas como las que se han descrito atentan contra la 'indemnidad sexual' de los menores ofendidos; concepto éste, el de indemnidad sexual, que debe entenderse como 'derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo' ( STS. 424/2017, de 13 de junio, entre otras).

OCTAVO.- Concurre en todos los casos la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, al ser los ofendidos hijos de la acusada con quien el acusado convivía, por más que dicha circunstancia agravatoria, específicamente aplicable en cuanto a los delitos del artículo 183 bis, pueda considerarse embebida en los requerimientos subjetivos que exigen los demás delitos aquí enjuiciados, porque en todos ellos constituye un elemento esencial del tipo penal que la persona ofendida mantenga con el ofensor una relación trasladable a la que exige el referido artículo 23.

NOVENO.- En cuanto a las penas a imponer, serán las siguientes:

1) Por el delito de maltrato habitual sobre los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, y para uno y otro acusados, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años; y en lo que se refiere concretamente a la acusada, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrán a ambos acusados las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante ocho años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

La pena de prisión indicada en este apartado se muestra proporcionada al caso, dada la índole y gratuidad de los malos tratos, la profusión de los mismos, la ausencia de conmiseración en el acusado Ángel y la ausencia del obligado interés materno en la acusada María Milagros, quienes convirtieron su hogar en una especie de casa del horror, en la que reinaba el sufrimiento de unos niños inocentes, bajo la lenidad de dos adultos indignos de ellos. Y en cuanto a las penas accesorias, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años impuesta específicamente a la acusada, resultan muy adecuadas al interés de los menores y han de servir para facilitar su correcto desarrollo y formación en el seno de familias o instituciones capaces de ofrecerles la necesaria protección y ayuda.

2) Por los cinco delitos de malos tratos/lesiones cometidos sobre los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, y para el acusado Ángel, un año de prisión por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante seis años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

Las penas de prisión indicadas en este apartado resultan muy adecuadas a las circunstancias del caso, considerando la terrible naturaleza de los hechos y el grado de reproche que el acusado merece, sobre todo teniendo en cuenta que las agresiones sufridas por los menores no fueron hechos puntuales, sino prácticamente cotidianos, y que si hubieran podido conocerse uno por uno, las penas a imponer serían múltiples. En lo demás, hacemos remisión a lo dicho anteriormente, en el último inciso de 1).

3) Por el delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Camino, y para el acusado Ángel, cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dicha menor, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ésta, o en el que la misma se encuentre en cada momento, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante catorce años y seis meses (diez años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

La pena de prisión indicada en este apartado resulta benigna, habida cuenta de que la pena mínima a imponer por un solo delito de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años sería de cuatro años y un día (art. 183.1 y 4), y en este caso se trata de un delito continuado.

4) Por los dos delitos de abusos sexuales del artículo 183 bis del Código Penal, uno sobre la menor Blanca y otro sobre el menor Felipe, consistentes en hacerles presenciar abusos sexuales sobre la pequeña Camino, y para el acusado Ángel, sendas penas de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Concurre aquí la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, al ser los ofendidos hijos de la mujer con la que el autor convivía, e integrados en el mismo domicilio.

Las penas de prisión indicadas en este apartado se han impuesto en su mitad superior (de dos años y un día a tres años), por concurrir la circunstancia agravante de parentesco; y dentro de esa mitad superior, se han impuesto en su grado medio (dos años y seis meses). Resultan por tanto proporcionadas a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza de los hechos enjuiciados.

5) Sin perjuicio de lo ya dicho, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, se impondrá a los acusados Ángel y María Milagros la medida de libertad vigilada, con una duración de seis años y cuatro años, respectivamente, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y cuyo contenido se determinará en su día con arreglo a lo previsto en el artículo 106 del Código Penal.

6) Finalmente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3, último inciso, se impondrá al condenado Ángel la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que recaiga; esto es, por un tiempo máximo de veintidós años. La pena se impone en su grado máximo por la propia naturaleza de los hechos y la necesidad extrema de prevenir su reiteración.

DÉCIMO.- Conforme a una jurisprudencia indiscutida, el concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

En los delitos sexuales el daño moral se presume concurrente salvo prueba en contrario, y así lo establece el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 16 de mayo de 1998, al señalar que 'a diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravemente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta. De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 28 de abril de 1.995, 26 de septiembre y 2 de marzo de 1.994) tenga señalado que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño inherente a la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo, no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas'.

Pues bien, en el caso concreto, y a tenor de la petición formulada por las partes acusadoras, los acusados deberán indemnizar a los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, conjunta y solidariamente, por el delito de malos tratos habituales, en la cantidad de 1.000 euros para cada uno de ellos; y además el acusado Ángel deberá indemnizar a cada uno de dichos menores, por el delito de maltrato/lesiones en el ámbito familiar que individualmente le concierne, en la cantidad de 800 euros; a los menores Blanca y Felipe, por el delito de hacerles presenciar abusos sexuales, en la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos, y a la menor Camino, por el delito continuado de abusos sexuales, en la cantidad de 6.000 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interés legal incrementado en dos puntos).

VISTOS los preceptos y doctrina legal de aplicación,

Fallo

I) Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Ángel y Dª. María Milagros, por el delito de maltrato habitual sobre los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, y para uno y otra acusados, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años; y en lo que se refiere concretamente a la acusada, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrán a ambos acusados las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante ocho años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

II) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ángel por cinco delitos de malos tratos/lesiones cometidos sobre los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, a la pena de un año de prisión por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante seis años(cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

III) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ángel por un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Camino, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dicha menor, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ésta, o en el que la misma se encuentre en cada momento, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante catorce años y seis meses(diez años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

IV) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ángel por dos delitos de abusos sexuales del artículo 183 bis del Código Penal , uno sobre la menor Blanca y otro sobre el menor Felipe, consistentes en hacerles presenciar abusos sexuales sobre la pequeña Camino, con la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , a sendas penas de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

V) Sin perjuicio de lo ya dicho, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, imponemos a los acusados D. Ángel y Dª. María Milagros la medida de libertad vigilada, con una duración de seis años y cuatro años, respectivamente, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y cuyo contenido se determinará en su día con arreglo a lo previsto en el artículo 106 del Código Penal.

VI) Finalmente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3, último inciso, del Código Penal, imponemos al condenado D. Ángel la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que recaiga; esto es, por un tiempo máximo de veintidós años.

VII) En el ámbito de la responsabilidad civil, los acusados D. Ángel y Dª. María Milagros deberán indemnizar a los menores Federico, Camino y Ignacio, y Felipe y Blanca, conjunta y solidariamente, por el delito de malos tratos habituales, en la cantidad de 1.000 euros para cada uno de ellos.

Además el acusado D. Ángel deberá indemnizar:

- a cada uno de dichos menores, por el delito de maltrato/lesiones en el ámbito familiar que individualmente le concierna, en la cantidad de 800 euros;

- a los menores Blanca y Felipe, por el delito de hacerles presenciar abusos sexuales, en la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos, y

- a la menor Camino, por el delito continuado de abusos sexuales, en la cantidad de 6.000 euros.

Dichas cantidades generarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia, firme que sea.

VIII) Absolvemos libremente a la acusada Dª. María Milagros de los delitos de malos tratos/lesiones del artículo 153.2 y 3 relativos a sus cinco hijos; del delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 a) y d), en relación con el artículo 74 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, relativo a su hija Camino, y de los delitos del artículo 183 bis consistentes en hacer presenciar a tres de sus hijos ( Federico, Felipe y Blanca) abusos sexuales sobre su hija Camino.

IX) Absolvemos libremente al acusado D. Ángel del delito intentado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 16 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, perpetrado sobre la menor Blanca, y del delito del artículo 183 bis consistente en hacer presenciar al menor Federico abusos sexuales sobre la menor Camino.

X) Imponemos al acusado D. Ángel las costas del proceso en la proporción de 9/21 partes (siendo el denominador 21 el conjunto de cargos que se imputan), y a la acusada Dª. María Milagros en la cantidad de 1/21 parte. Se declaran de oficio las restantes costas.

Para la liquidación de las penas privativas de libertad y de prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas, se computará el tiempo que se hayan aplicado como medidas cautelares.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el término de diez días a contar desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Jaén, a veintitrés de junio de dos mil veinte. Doy fe.