Sentencia Penal Nº 107/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 15/2020 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00107/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 15/2020

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN 2 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/2018

SENTENCIA núm.107/2021.

S.S. Ilmas.

DON JAIME TARTALO HERNANDEZ

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

En Palma de Mallorca, a 21 de septiembre de 2021.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición señalada, el juicio oral y público tramitado por el procedimiento abreviado número 25/2018 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 15/2020, por un delito CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, seguido contra Teodosio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1960, en Palma de Mallorca (Baleares), hijo de Luis Miguel y de Mercedes, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Joana Socías Reynés y defendido por el Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. D. Jaime Guasp, en el ejercicio de la Acusación Pública; Acusación Particular D. Adolfo, representado por la Procuradora Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Arbona Femenía.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. Rocío Martín Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella presentada por Adolfo contra Teodosio, por presunto delito de estafa, dando lugar a las Diligencias Previas nº 25/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, por Auto de 11 de mayo de 2018. El día 8 de octubre de 2019recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. La Acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2019; el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2019. Tras lo anterior, en fecha 19 de diciembre de 2019, se dictó auto de apertura de juicio oral contra Teodosio, por delito de estafa. Por la defensa se presentó su escrito de conclusiones provisionales en fecha 18 de febrero de 2020. Tras lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sala donde, tras los trámites oportunos, se convocó juicio oral, con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte audio visual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevando en esencia sus conclusiones provisionales a definitivas, modificando la primera y aclarando la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito un delito de Estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, del que estimó autor al acusado Teodosio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: TRES (3) AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DOCE (12) meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; imposición de costas.

La Acusación particular, al inicio del juicio oral, anunció que sus conclusiones provisionales se modificarían en relación con la responsabilidad civil, por lo que ya, en trámite de definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1, 249 y 250.1.4º, 5º y 6º del CP, considerando autor a Teodosio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las siguientes penas: CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DIEZ (10) MESES a razón de DOCE (12) euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. Pago de costas procesales incluidas las de la Acusación particular.

En el orden civil, interesó la condena al acusado a que realice cuantas operaciones sean necesarias para reintegrar en la masa de bienes de la herencia del Sr. Constancio los activos de la sociedad EXPOINVERSIÓN PALMA S.L., en especial la finca registral no 1.482 del Registro de la Propiedad no 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña, el crédito de 83.408'96 C al que le hizo renunciar y el BMW modelo X5 del que se apropió.

Para el caso de que el acusado no pudiese proceder a este reintegro, que se le condene a indemnizar a los herederos del Sr. Constancio en la cantidad que se determine en el momento en que se constate tal imposibilidad.

TERCERO. -La defensa de Teodosio, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

PRIMERO.- Teodosio era asesor, desde el año 1997, de D. Constancio.

Esta relación profesional se mutó, por el transcurso de los años y la afinidad entre el acusado y el Sr. Constancio, en fuerte amistad, de tal modo que éste tenía absoluta y total confianza en el acusado.

SEGUNDO.- Constancio era propietario y administrador único de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. que, a su vez, era propietaria de la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca

La mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L. era una sociedad unipersonal de la que Teodosio era administrador único.

TERCERO.-En fecha 26 de Mayo de 2011 el Sr. Constancio sufrió cefalea aguda que evolucionó a deterioro de conciencia y agitación por lo que fue ingresado de urgencia en el Hospital Son Espases e intervenido quirúrgicamente - craneotomía parieto-temporal derecha- por hematoma subdural.

D. Constancio, a raíz de lo anterior presentó, hasta su muerte, graves secuelas psíquicas como desorientación temporal, incapacidad para fijar y almacenar información, incapacidad para organizar su comportamiento y para realizar razonamientos simples; todo ello causado por un deterioro cognitivo grave de predominio fronto-subcortical con importante alteración atencional y ejecutiva, asociado a un síndrome conductual inhibido.

La situación médica de D. Constancio no mejoró con el transcurso del tiempo y en fecha 12 de enero de 2016 se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca por la que se declaró su incapacidad y se le sometió a tutela.

El Sr. Constancio falleció el día 2 de Abril de 2017.

El Sr. Adolfo es legitimario del anterior, su padre.

CUARTO.- Teodosio, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Constancio, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Adolfo, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Adolfo, Sabina, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Constancio ante el Notario D. Pedro Enrique, donde consiguió que Constancio otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Constancio- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único.

En esta escritura consta que el precio de las participaciones fue de 3.100 euros -valor nominal de las participaciones-, precio cuyo pago se aplazó y, además, que el Sr. Constancio renunciaba a un crédito a su favor contra EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. cuyo importe era de 83.408'96 C.

Esta sociedad era propietaria de bienes inmuebles, como es la finca registral nº 1.482 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca, de un valor notoriamente superior a 50.000 € y por el que se percibía un alquiler mensual .

QUINTO.-El acusado, con idéntico propósito, pretexto y aprovechando las mismas circunstancias, en fecha indeterminada, pero en todo caso posterior al momento en que el Sr. Constancio quedó limitado mentalmente por el deterioro cognitivo grave, consiguió que el Sr. Constancio le cediese un vehículo marca BMW, pasando a ser titularidad de Verónica, no habiendo quedado acreditada la fecha exacta de la transmisión de la propiedad de dicho vehículo.

Como resultado de lo anterior, el patrimonio del Sr. Constancio fue desplazado, casi en su integridad, al patrimonio de Teodosio, quien se benefició con las operaciones descritas.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la defensa del acusado se han planteado las siguientes cuestiones previas:

En primer lugar, se alega la falta de legitimación de Adolfo, querellante, alegando que el causante falleció el 2 de abril de 2017, por lo que en la fecha del negocio jurídico en el que se sustenta el delito de estafa, el 13 de febrero de 2013, el causante estaba vivo. Por tanto, se afirma que la víctima sería el causante pero no su hijo, que no es víctima ni directa ni indirecta.

En segundo lugar, entiende que la litis no se ha constituido correctamente, toda vez que no ha sido llamada al procedimiento, la heredera del causante, que es su madre, pues únicamente se ha interesado su interrogatorio como testigo.

En tercer lugar, mantiene la inexistencia del delito de estafa y, en cualquier caso, atendiendo a que no se determina y prueba por las acusaciones un perjuicio superior a 50.000 euros(pues se solicita la nulidad del contrato), resulta que sería una estafa básica, que se hallaría prescrita, dado que, desde el día en que se realiza el negocio jurídico, 13 de febrero de 2013, habiéndose producido el fallecimiento de Constancio el 2 de abril de 2017, hasta el auto de admisión de la querella es de 11 de mayo de 2018, habrían transcurrido más de 5 años, y, por tanto, se hallaría prescrito.

El Ministerio Fiscal se opuso a las cuestiones previas. En relación con la legitimación, cuestión compleja, afirmó que se trató de una cuestión ya planteada en sede de instrucción. El querellante es hijo del fallecido Sr. Constancio. Se requirió que aportara la escritura de manifestación y aceptación de herencia, pero ésta no ha sido todavía aceptada. Sin embargo, hay una aceptación tácita desde el momento de presentar la querella. Entendió que la expulsión de la acusación particular del legitimario tenía consecuencias graves y que debía resolverse en sentencia. En relación con la constitución de la litis, afirmó que era una cuestión artificiosa y extemporánea. Finalmente, en relación con la prescripción, se remitió al escrito de acusación entendiendo que la cuantía de lo defraudado era superior a 50.000 euros, por lo que existe delito de estafa agravada y no habría prescripción.

Por la Acusación particular, adhiriéndose a los argumentos del Ministerio Fiscal, añadió que existe estafa agravada no sólo por la cuantía, sino también por las relaciones personales entre el autor y la víctima, art. 250.1.6 CP. En relación con la legitimación, añadió que los tribunales civiles ya han resuelto sobre la cuestión: la Sala 1ª del TS ha dicho que la presentación de una querella supone una aceptación tácita pura de la herencia( SSTS 31.5.2006, 7.1.1942, 13.3.1952). Se está defendiendo el patrimonio del fallecido.

LEGITIMACION.-

Negamos la falta de legitimación en cuanto que el Sr. Adolfo, ejercita su derecho frente al acusado como heredero legitimario de su padre fallecido Artemio subrogándose en todas las acciones que pudieren corresponderle según art 16 LEC 'sucesion mortis causa', tanto penales como civiles a tenor del art 109 y ss LECr , mostrándose parte conforme al art 110 LECr. El auto de admisión de querella, en el que se tiene por parte al Sr. Adolfo, no fue recurrido por quien ahora plantea la cuestión previa. En cualquier caso, conviene recordar que, la condición de ofendido por el delito no se transmite y únicamente, en el caso de fallecimiento está prevista la sucesión procesal en la jurisdicción penal. Para que se produzca la sucesión procesal el ofendido por el delito tendría que ser parte en el procedimiento antes de dicha sucesión. No puede equipararse la condición de perjudicado civil y la legitimación para actuar como acusación particular. ( STS 754/2015 de 17 de noviembre , 797/2015 de 24 de noviembre (RJ 2015, 6320) ).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto 'agraviado' en su sentencia 797/2015 de 24 Nov. 2015 (RJ 2015, 6320) , Rec. 599/2015, abordando el tema de la legitimación para ejercer la Acusación Particular, afirmando que lo están tanto los ofendidos por el delito como los perjudicados por el mismo, distinguiendo ambas categorías del siguiente modo ' El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros( art 113 CP ).' Por tanto, el término agraviado no es sinónimo de perjudicado y sí es equiparable al de ofendido y así se desprende con claridad de la citada sentencia del Tribunal Supremo al equiparar expresamente las expresiones ofendido por el delito, agraviado y sujeto pasivo del delito.

El Sr. Adolfo consta como legitimario en el testamento de su padre (ac. 3). Atendiendo a que su pretensión, en la presente causa, partiría del hecho de que parte del patrimonio de su padre ha sido traspasado al patrimonio del acusado, ilícitamente y a través del delito que sustenta, por lo que, si ese patrimonio se afectó mediante la comisión del delito, también lo sería la masa hereditaria, respecto de la que el Sr. Adolfo es legitimario y, por tanto, posible perjudicado ( art. 806 CC).

Por lo expuesto, la cuestión previa ha de ser desestimada.

CONSTITUCION INCORRECTA DE LA LITIS.-

Esta cuestión previa también ha de ser rechazada y ello por cuanto es criterio comúnmente aceptado que la comunidad que existe entre los coparticipes de una herencia indivisa, también llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código Civil relativas a la comunidad de bienes (art. 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza ( SSTS 21 marzo 1944 [ RJ 1944, 528] , 25 noviembre 1961 y 7 mayo 1985), entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero ( SSTS 15 noviembre 1963, 17 noviembre 1977, 7 febrero 1981 [ RJ 1981, 384] y 14 marzo 1994 [ RJ 1994, 1779] , entre otras).

Por tanto, es posible el ejercicio de acciones judiciales, tanto de conservación de los bienes hereditarios como de reclamación de los mismos a terceros, siendo transmisibles por sucesión hereditaria con arreglo a los arts. 1112 y 1257, párrafo primero del CC. Además, la doctrina y la jurisprudencia están conformes en mantener que cualquiera de los coherederos puede, a título individual, y sin el concurso de los demás, ejercitar acciones relativas a los bienes hereditarios. Todo ello en aplicación de la jurisprudencia propia de la comunidad de bienes ordinaria, que así lo sostiene( SSTS de 16 de mayo de 2000 '(...)' Ciertamente algunas sentencias de esta Sala han reconocido en ocasiones la posibilidad de que personas llamadas por ley a la sucesión de otra, ya fallecida, defiendan los derechos de que esta última fuera titular. Pero ello siempre que la acción se ejercitara en beneficio de la herencia(...)'.

Serían condiciones: a ) Que se trate de acciones conservativas de la herencia; b) Que lo hagan en beneficio de la comunidad, y no en beneficio propio. Por tanto, no es precisa la concurrencia simultánea de todos los coherederos como demandantes (mal llamado litisconsorcio activo necesario, STS 10.11.1992), por lo que no cabe oponer por el demandado la referida excepción procesal.

La sentencia que se dicte afectará a los demás comuneros, si es beneficiosa, pero no impedirá el ulterior ejercicio de la misma acción por los otros coherederos, si el resultado es perjudicial para la comunidad. ( SSTS 24.10.1973 y 14.3.1978).

Por lo expuesto, procede la desestimación de esta cuestión previa.

PRESCRIPCION.-Por razones expositivas, esta cuestión será resuelta en el Fundamento relativo a la calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO.-Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de Teodosio atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara a los acusados.

En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de testigos, pericial y la prueba documental, abundante, debidamente introducida en el debate del juicio oral.

Así, consta al ac. 2, certificado del Registro civil en el que consta el fallecimiento de Constancio el 2.4.2017.

Consta al ac. 3, el testamento realizado por Constancio en fecha 13 de febrero de 2012, en la Notaría de Pedro Enrique, en el que instituye en la legítima a sus dos hijos, Ezequias y Florinda y, en su defecto, sus descendientes, e instituye heredera universal a su madre, y, en su defecto, a sus dos hijos, Ezequias y Florinda.

Consta a la ac. 4 el Informe del Hospital San Joan de Déu, en el que se hace constar que Constancio ingresa en fecha 20 de julio de 2011, procedente del Hospital de Son Espases por hematoma subdural agudo de fecha 26 de mayo de 2011, del que fue intervenido quirúrgicamente (craneotomía parieto-temporal derecha) por hematoma subdural. Es derivado a San Joan de Déu, con la finalidad de convalecencia y rehabilitación, presentando hemorragia subdural, déficit congnitivos, defectos del habla y del lenguaje inespecificados, hemiplejia afectando un lado indespecificado y disfagia. Le dan el alta el 22 de marzo de 2012, haciendo constar en la evolución que a nivel motor había mejorado inicialmente, consiguiendo reducir el riesgo de caídas, subir y bajar escaleras con supervisión. Sin embargo, a mediados de diciembre de 2011, se produce una disminución del rendimiento físico sin que conste la causa evidente. A nivel cognitivo, su evolución sólo fue levemente favorable, escasamente significativa: persiste apatía, comportamiento correcto y apropiado, persiste desorientación en el tiempo, necesita pistas para orientar el lugar, intenta utilizar agenda. Presenta demasiada dependencia de su madre. Cuando está sólo presente episodios de llanto, diciendo que ella le ha abandonado y no quiere seguir en el hospital. Se le prescribe tratamiento pero sigue con apatía. Se recoge que padece un deterioro cognitivo grave de predominio fronto-subcortical con importante alteración atencional y ejecutiva que asocia síndrome conductual inhibido. Que a fecha actual necesita supervisión para las actividades básicas como higiene, aseo y deambulación. Requiere ayuda para actividades instrumentales, como preparar comida, cuidado del hogar, manejo de dinero y uso de transporte. Los componentes de ejecución afectados a nivel cognitivo son atención, memoria, orientación espacio-temporal y funciones ejecutivas. Ha recibido tratamiento de logopedia. La parálisis facial ha mejorado. Por estabilización del cuadro se decide darle de alta para ir a su domicilio, el 8 de marzo de 2012, debiendo continuar terapias en régimen ambulatorio. Sin embargo, el informe de alta es de 22 de marzo de 2012.

Consta al ac. 5 el informe médico forense de fecha 12 de abril de 2013 en el que se hace constar: 'Nos encontramos ante un hombre de 45 años con pluripatología y con secuelas que afectan a la esfera cognitiva (deterioro cognitivo grave). Si damos respuesta a la posibilidad de asistencia a juicio, hemos de decir que si es posible dicha asistencia en tanto en cuanto pueda acudir en silla de ruedas. Otra cosas es si, existe capacidad de comprensión de lo que se dirima en el juicio oral, y que de la información aportada está, cuando menos, afectada. En todo caso se debería realizar una revisión médico forense para establecer su grado(...)'.

Consta al ac. 6, la certificación del Registro Mercantil de la entidad EXPOINVERSIONES PALMA SL, en la que consta que Constancio era socio único y administrador único de dicha sociedad y que, en fecha 14 de febrero de 2013, por Acuerdo de la Junta General, cesa Constancio como administrador, y se nombra como administrador único a Teodosio y se modifica el domicilio social que se establece en Miguel Marqués 12, de Esporles. Consta igualmente que en la misma fecha, mediante compra venta en la Notaría del Sr. Pedro Enrique, la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR SL, siendo su administrador único, Teodosio, compra a Constancio todas las participaciones de EXPOINVERSIONES PALMA SL. Así también se desprende de las notas registrales mercantiles aportadas por la acusación particular al inicio del juicio oral respecto de ambas sociedades

Consta al ac. 23, la nota simple del Registro de la propiedad en relación con la finca registral 1482 del Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca, siendo propietaria EXPOINVERSIONES PALMA SL, por compra el 22.12.2005, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña de Palma de Mallorca, que respondía de una hipoteca de 330.000 euros de principal, 13.530 euros de intereses ordinarios durante unos meses, 70.290 euros de intereses durante otros meses, 27.750 euros de costas y gastos, con vencimiento el 1.1.2018, constituida por escritura de 22.12.2005 y novada el 14.5.2009.

Consta a los ac. 72 a 78, documentación médica del Sr. Constancio, siendo el del ac. 72 el mismo que el del ac. 4:

- informe del ac. 75, informe de San Joan De Déu de 20.12.2011, donde consta que se halla desorientado en lugar y tiempo, lenguaje coherente pero disartria leve, leve paresia facial, paresia lingual. Presenta trastorno cognitivo grave de perfil fronto-temporal que afecta a la capacidad de fijar y almacenar información, organizar y monitorizar su comportamiento así como realizar razonamientos simples. Presenta mejoría discreta en relación con la información y la velocidad de procesamiento; mejoría del contacto con medio y expresividad. Necesita supervisión para actividades de la vida diaria.

- informe del ac. 76, del Hospital Son Espases de 11.12.2012, donde consta que el estado general es bueno, que está consciente pero no orientado en tiempo y espacio, aunque sí en persona.

- informe del ac. 77, del Hospital de Son Espases por ingreso el 14 de abril de 2013, que ingresa por urgencias por crisis comicial. En la exploración consta que está consciente, tranquilo, de aspecto confortable. No recuerda lo sucedido. Está orientado. No distrés. Diagnostican epilepsia no especificada.

- informe del ac. 78, del Hospital de Son Espases, de 4.11.2013, derivado de gabinete ecocardio por FA rápida, diagnosticando fibrilación auricular.

Consta al ac. 79 y 99 la sentencia del juzgado de primera instancia nº 12 de Palma, en el procedimiento Incapacidad 227/2015, de fecha 12 de enero de 2016, por la que se declara que Constancio carece de capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por si solo tanto en lo concerniente al gobierno de su persona como en la administración de sus bienes, procediendo, en consecuencia, designarle una persona de apoyo para completar esa capacidad de obrar que en la actualidad no posee. Se designa como tutora a María Angeles.

Consta al ac. 92 la escritura de compra venta de participaciones de EXPOINVERSION PALMA SL por ILLA AMBIENT BALEAR SL, compareciendo Constancio en su propio nombre y derecho y Teodosio, que comparece como administrador único de la sociedad adquirente. Todo ello en fecha 13 de febrero de 2013, ante la Notaría del Sr. Pedro Enrique. Se establece un precio de 3.100 euros, con pago aplazado a un mes a contar desde la fecha de la escritura. Además se hace constar que Constancio es acreedor frente a Expo inversión Palma SL de un préstamo de 83.408,96 euros, que se da por pagado y renuncia al cobro del mismo. Se hace constar por el Sr. Notario, en la página 5 '(...) I dentifico a los comparecientes por sus reseñados documentos de identidad indicados. Y, según intervienen, tienen, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa de participaciones, y que el consentimiento ha sido libremente prestado, dado fe expresa de que el otorgamiento de la presente escritura se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes(...)'y en la página 12 que: '(...) prestan su consentimiento, y enterados de las consecuencias de toda índole que se derivarían de la inexactitud de sus declaraciones, la aprueban, ratifican, otorgan y firman conmigo el Notario, que doy fe de haberles identificado conforme determina el art. 17bis apartado 2 a) de la Ley del Notariado, de que el consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes, y de cuando se consigna en este instrumento público(...)'.

Consta al ac. 52 del Rollo de Sala el informe neurológico pericial de Jose Pablo, en el que se concluye que el paciente, Constancio, es totalmente incapaz de poder decidir y ser dueño de su vida y sus bienes a partir de julio de 2011. Todo ello consecuencia de las lesiones bilaterales multiinfarto cerebral padecidas. Todas las alteraciones son crónicas e irreversibles. Cuando exploró a Constancio, en 2012, éste estaba desorientado temporo-espacial completa, falta de reactividad a órdenes sencillas, apatía por falta de conexión y comprensión del medio, imposibilidad de reconocimiento de personas y sin conectividad mínima, objetivado por el perito y en la escala LAWTON BRODY en 2013, que confirma dichas alteraciones funcionales mentales.

Informe de la Dirección General de Tráfico sobre el vehículo BMW ....QYF, aportado por la defensa al inicio del juicio oral, domiciliado en CALLE000 nº NUM002 de Esporles, en el que consta que en fecha 7.1.2013 no pasó la ITV por defecto grave, siendo que finalmente la obtuvo el 10.1.2013 hasta el 10.1.2014, estando dado de baja por petición del titular desde el 17.12.2015 hasta el 19.1.2017, obteniendo nuevamente la ITV favorable en fecha 26.1.2017 hasta el 26.1.2018 y del 18.2.2019 al 18.2.2020. Consta el vehículo a nombre de Verónica. No consta la fecha de transmisión de la titularidad de dicho vehículo.

Informe de valoración de EXPOINVERSIONES PALMA SL, realizado por Eulalia, como perito de la defensa, aportado por ésta al inicio de las sesiones de juicio oral.

De la documental expuesta, podemos concluir, como hechos probados documentados, que:

- el Sr. Constancio era el dueño de EXPOINVERSIONES PALMA SL hasta febrero de 2013, que vendió sus participaciones a ILLA AMBIENT BALEAR SL, propiedad del acusado y administrada por éste, siendo que, a partir de idéntica fecha, el acusado pasa a ser también administrador único de Expoinversiones Palma SL.

- que Expoinversiones Palma SL, era dueña de un local comercial, que respondía de una hipoteca por importe principal de 330.000 euros.

- que el vehículo BMW pasó a ser titularidad de Verónica, al parecer esposa del acusado(según manifestación del letrado de la defensa en el informe), habiendo sido antes de Constancio.

-que Constancio, en fecha 26 de mayo de 2011 sufrió un hematoma subdural espontáneo con hemiparesia, trastornos del habla, de la marcha y cognitivos, propios del hemiparetico, y precisó craniectomía por neurocirugía. Que estuvo ingresado en el Hospital de Son Espases, siendo derivado a San Juan de Dios en julio de 2011 hasta el 22 de marzo de 2012, fecha en la que pasa a domicilio. A finales de 2012, se produce una crisis epiléptica. Durante el año 2013 tiene varios ingresos hospitalarios.

- que en el año 2016, el juzgado de primera instancia nº 12 de Palma, en el procedimiento Incapacidad 227/2015, dicta sentencia de fecha 12 de enero de 2016, por la que se declara que Constancio carece de capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por si solo tanto en lo concerniente al gobierno de su persona como en la administración de sus bienes, procediendo, en consecuencia, designarle una persona de apoyo para completar esa capacidad de obrar que en la actualidad no posee. Se designa como tutora a María Angeles.

La prueba personal practicada, ha consistido en las siguientes declaraciones:

-TESTIFICALES.-

Adolfo, hijo del fallecido Constancio, contó que al tiempo del ictus de su padre él vivía en Barcelona y su hermana iba a empezar la carrera en Madrid y era menor de edad. Explicó que sus padres vivían separados, estando su madre en Punta Cana. Que la relación con su padre, antes del ictus, no era de mucha asiduidad, sino que su padre le visitaba en Barcelona, como las veces que iban al fútbol, o cuando él, al venir a Palma iba a ver a su padre, aunque se quedaba a dormir en casa de su madre que estaba vacía. Respecto a la enfermedad de su padre, explicó que él no supo nada hasta julio de 2011, cuando se lo contó su madre, quien había decidido no decírselo hasta que pasaran los exámenes. Explicó que ese verano visitó a su padre en San Juan de Dios y, posteriormente, en casa de su abuela y en el Centro Son Güell. Que ya ese verano, su padre estaba muy mal, iba en silla de ruedas y no caminaba. Que luego tuvo una mejoría física, pudo andar, pero al poco volvió a la silla de ruedas. Que no se podía tener una conversación con él, pues se acordaba de cosas anteriores pero, por ejemplo, no recordaba lo que había comido ese día. Que su padre, en esas fechas, pensaba que el declarante seguía teniendo 18 años. Que su padre siempre había sido muy nervioso y la enfermedad acentuó ese carácter, poniendo como ejemplo que si no quería comer, tiraba el plato. Aclaró que su padre entendía preguntas cortas pero no cuestiones complejas, pues cuando él le explicaba cómo le iba la carrera, su padre 'ya no estaba', ni contestaba. Que los médicos de Son Güell ya de dijeron que su padre estaba muy mal y que no iría a mejor. Al ser preguntado por la relación con su padre y que su abuela pensaba que tanto él como su hermana le habían abandonado, explicó que en esa época él tenía 20 años y estuvo lo que pudo. Que, ahora, con 30 años, seguramente hubiera actuado de otra manera. Respecto del acusado, el testigo afirmó que lo vio, por primera vez, en San Juan de Dios, en verano de 2011, aunque no entablaron contacto sino que él le preguntó a su abuela cómo estaba lo de su padre, y ella le remitió a Teodosio. Que, en el año 2015, llamó al acusado y éste le citó en un bar. Que acudió a la cita con su abuelo y, al llegar, no era un bar sino que era un despacho de abogados y Teodosio le dijo que habían abandonado a su padre, que le atacaba. Que su abuelo le dijo que era mejor marcharse. Que, ante esta situación, habló con su hermana y cuando ésta fue mayor de edad, decidió poner la querella. Respecto de la venta de las participaciones de su padre en Expoinversiones Palma SL a favor de la sociedad de Teodosio, dijo que se enteró a finales de 2015 y principios de 2016, cuando obtuvo una nota registral, por lo que acudió al abogado. Que no le comentó nada a su padre de esto porque su padre ya no entendía ni hablaba. Que sí que habló con su abuela: una primera vez, en que la notó muy esquiva y, en 2017, tras el fallecimiento de su padre, le manifestó a su abuela que lo de su padre no se podía dejar y ella misma dijo, delante de su prima, 'no lo podemos dejar, eso es vuestro'. Que, su abuela, no le dijo nada de Teodosio. Contó que, en unas navidades que vino a Palma, solía pedirle el coche a su abuela, pero esa vez su abuela contactó con Teodosio y éste alquiló un coche al declarante en un hotel en la zona de Son Armadams y le dio las llaves. Que no habló con Teodosio del tema de las participaciones, pues ese encuentro de lo del coche, fue antes de la cita en el bar que luego era un despacho de abogados. Afirmó que Teodosio había actuado mal porque su padre estaba mal y era imposible que pudiera ir al Notario y hacer las operaciones que hizo. Que el local de la sociedad de su padre, ahora es de una sociedad de Teodosio. Que ese local estuvo alquilado muchos años y se pagaba un alquiler, aunque su abuela le comentó que hubo unos dos o tres meses en los que ese alquiler no se pagó. Respecto al crédito que su padre ostentaba frente a Expoinversiones, dijo que era imposible que su padre hubiera renunciado, pues le gustaba mucho el dinero. Explicó que la intención que tiene con la querella es recuperar la herencia de su padre, que les pertenece a su hermana y a él, pues ambos son legitimarios, y, aunque conste su abuela como heredera universal, entiende que el testamento es nulo, aunque todavía no ha ejercitado acción al respecto, pues ese testamento se hace cuando su padre ya está mal. Afirmó rotundamente que era mentira que su padre quisiera desheredarles, a su hermana y a él, pues incluso su abuela le dijo que días antes de que le diera el ictus, hablaron de ponerles como herederos. Que desconocía por qué puso a su abuela de heredera universal, afirmando que no fue decisión de su padre, seguro. Reiteró que nunca habló con su padre de la venta de participaciones porque era imposible dado su estado, por lo que su padre nunca le dijo que se hubiera sentido engañado, porque no podía ni tan siquiera sentirse engañado, dada su enfermedad. Finalmente aclaró que, tras el ictus, su abuela se encargó de los alquileres del local los primeros meses, desconociendo si Teodosio intervenía. Que su abuela lo que le decía es que estaba todo controlado, por lo que él entendía que su abuela lo estaba haciendo bien.

María Angeles, hermanda de Adolfo, comenzó su interrogatorio explicando que su familia era algo atípica pues, aunque tenían contacto, no lo tenían muy a menudo. Se veían en navidad, cumpleaños etc... Respecto de ella y su hermano, afirmó que Adolfo tenía más relación con su madre que ella. En relación con el ictus de Adolfo, explicó que ella se enteró por un conocido de su hermano, llamado Urbano. Que, tras esto, llamó a su madre y hermano, contestando su madre. Que no le pareció normal que su madre no la avisara. Que, estando su hermano en San Juan de Dios, le visitaba cada semana, normalmente los domingos. Que su hermano, ya no era su hermano: iba en silla de ruedas y relacionaba a la declarante con comida pues ella solía llevar dulces y tortilla de patatas. Que su madre estaba en el hospital las 24 horas. Afirmó que sus sobrinos, Ezequias y Florinda, sí le visitaban tanto en San Juan de Dios, como en casa de su madre y la residencia. Afirmó que Ezequias tenía una relación distante con su abuela. Que ella y Ezequias hablaron de su hermano y que la decadencia de éste iba cada vez a más, por lo que ella se ofreció como tutora de su hermano, pues su madre quería pero no podía ser, porque así lo dijo la psicóloga del centro, al no considerarla apta. Que con su madre no habló de temas económicos. Respecto del acusado, afirmó que era amigo y contable de su hermano, de muchos años. Que tenían mucha confianza y que, incluso, recordó que, en una ocasión, hace 12 ó 13 años, le dijo a su hermano que tenía que hacer la declaración de la renta y su hermano le remitió a Teodosio diciéndole 'mejor que Teodosio, nadie'. Respecto de la venta de participaciones de la sociedad de su hermano, explicó que ella no tuvo conocimiento de lo sucedido antes de la incapacitación de su hermano, así como tampoco que había renunciado a un crédito frente a la sociedad. Sobre la enfermedad de su hermano, aclaró que cuando su hermano estuvo en San Juan de Dios, físicamente experimentó mejoría porque de la silla de ruedas pasó a poder andar algo, aunque a los dos meses, otra vez tuvo que ir a la silla de ruedas. Que, sin embargo, no experimentó ninguna mejoría mental, ni al salir de San Juan de Dios ni en casa de su madre ni en la residencia de Son Güell. También contó que, cuando su hermano se acordaba de sus hijos, lloraba; que les recordaba cómo si fueran pequeños, pensando que Florinda seguía siendo una niña pequeña. Que se ponía contento y luego lloraba, más por Florinda que por Ezequias. Que su hermano falleció en Son Llátzer, proveniente de Son Güell, en el año 2017. Afirmó que su hermano, al hacer la venta de participaciones, no era consciente, y que no habló de este tema con su hermano, precisamente, porque no era consciente. Que su madre le dijo que tenían la tienda y que el inquilino no pagaba, y ella no podía seguir cubriendo el dinero que faltaba. Que, por eso, le dijo a su madre que había que hablar con Ezequias y con Florinda, pero su madre no le hizo ni caso. Que su madre, de esta cuestión, no habló con Ezequias ni con Florinda. Explicó que, el alquiler del local, cubría la cuota hipotecaria, pero como hubo unos meses en que el inquilino no pagaba, pues su madre se veía apretada, y ya no podía cubrirlo. Que nadie se ofreció a pagar. También contó que su hermano tenía un piso y su madre lo entregó como dación en pago, pues, aunque se puso en venta, no se vendía. Finalmente dijo que no sabía que su hermano quisiera desheredar a sus hijos, pero que sí sabía que su madre era la heredera, desconociendo la causa. A preguntas del Ilmo. Sr. Presidente, manifestó que su madre le decía que ella no podía pagar la hipoteca del local, y que Teodosio se había ofrecido a coger la tienda. Que le dijo a su madre si se lo había dicho a Ezequias y Florinda y su madre le contestó 'tú no te metas, no se lo voy a decir'. Que ella fue tutora de su hermano en enero o febrero de 2016, insistiendo en que esa venta de participaciones, se hizo cuando su hermano ya no era consciente.

Sabina, cuya declaración fue introducida por la vía del art. 730 LECRIM, sin oposición de ninguna parte, declaró, como consta al ac. 148, en fecha 15.2.2019, lo siguiente:

'A preguntas del letrado del querellado manifiesta que conoce mucho a Teodosio porque era el contable de su hijo fallecido. Le consta que su hijo Adolfo siempre tuvo mucha amistad con Teodosio. No recuerda cuanto tiempo pero muchos años porque cuando le llevó las cosas a su hijo como contable ya hacía unos 10 años que eran amigos. Le llevaba la contabilidad propia y de sus empresas. A raíz del accidente que padeció su hijo nadie se preocupó más que la declarante y algunos amigos. Teodosio fue el que más se interesó y también el abogado que tenía su hijo aunque no recuerda el nombre y varios amigos más de los que no recuerda su nombre. De la familia nadie se preocupó de nada más que la declarante. Su hijo Adolfo tenía dos hijos con los que no tenía relación alguna. Adolfo les llamaba, se interesaba por ellos pero ellos le colgaban el teléfono. Estuvieron más de 5 años sin tener contacto. Adolfo sufría mucho por ello. A raíz del accidente de Adolfo no tuvieron contacto alguno aunque si los hijos de éste le pidieron las cosas personales de Adolfo a la declarante. En mayo de 2011 a raíz del accidente para atender los intereses económicos de su hijo estuvo en contacto directo con Teodosio al que le dio autorización para hacer y deshacer. La declarante no podía dejar a su hijo solo en el hospital porque se escapaba. Su hijo estuvo mucho tiempo consciente y trataba directamente los temas económicos con Teodosio. La declarante estaba presente, oía pero no se metía en nada. Cuando su hijo tuvo el accidente la situación económica del mismo era muy delicada. La declarante intentó afrontarlo todo e iba poniendo dinero. Por ejemplo en la tienda iba poniendo 800 euros al mes para cubrir la hipoteca ya que el alquiler no lo cubría. Hizo lo que pudo con sus ahorros hasta que no pudo más. Decidieron pedir ayuda y Teodosio fue sufragando gastos hasta que pudo ya que tenían la esperanza de que se vendiera el local.

En relación al piso que también estaba hipotecado, recuerda que se asesoró con una abogada Sra. Filomena. Fue al despacho de la misma pero no entendía nada de lo que se hablaba era entre la abogada y Teodosio quienes hablaban de como arreglar la situación. Se habló de como tramitar dar el piso como pago de la deuda. El banco no quería porque había una parte no pagada y la declarante de su dinero iba pagando hasta cubrir dicha parte y conseguir dar el piso para el resto de la deuda existente. Después del accidente y tras la rehabilitación de Constancio la salud de éste mejoró. Estuvo un año muy bien. Sabia y ordenaba a Teodosio lo que tenía que hacer. Al no tener para pagar los honorarios del mismo le dijo que se hiciera cargo de un coche que tenía para cubrir parte de los honorarios pero el coche estaba roto al haber estado parado desde hacía mucho tiempo. Cree recordar que Teodosio finalmente arregló el coche. Tras la rehabilitación considera que Constancio estaba en plenas facultades para gestionar su patrimonio y tomar decisiones sobre el mismo incluso le pidió a la declarante ir a un Notario para hacer testamento. El local comercial también estaba en riesgo de embargo ya que al estar enfermo Constancio no creaba ingresos. Cobraba la pensión pero era para pagar al Hospital San Juan de Dios. Los acreedores de la sociedad del local, además del banco eran la declarante y Teodosio. Recuerda consensuar con Constancio la posible venta del local para poder hacer frente a las deudas, pero nadie quería comprar el local ya que tenía inquilinos. Recuerda haber iniciado gestiones con varias inmobiliarias pero no les daban opciones para vender el local. Constancio decidió que para facilitar la labor de venta y gestión de la sociedad poner las participaciones a nombre de Teodosio. Constancio cuando tomó esa decisión era totalmente consciente de la misma. No le propusieron nada fue Constancio quien lo decidió. Quería quitarse la tienda de encima. El cometido de Teodosio era gestionar la sociedad y la venta del local al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero.

Cuando enfermó su hijo, el dinero del alquiler del local lo ingresaba todo Teodosio para pagar la deuda. La declarante durante dos años tuvo que añadir 800 euros mensuales. Teodosio también hacia aportaciones. Había que pagar la comunidad, una derrama, una prorrata por la terraza que se estropeó y costó mucho dinero arreglarla. Teodosio no cobraba nada por todas las gestiones que realizaba. Su único pago fue recibir el coche que le dio Constancio. Al final estaba tan desesperada y al no poder hacer más pagos le dijo a Teodosio que se quedara el local el banco y dar por perdido el dinero que ya se había entregado. Teodosio le manifestó que intentaría continuar la gestión y asumiría en solitario las aportaciones y si lo lograra le abonaría lo que se pudiera recuperar. Entre 2016 y 2017 ha recibido de Teodosio pagos en varias transferencias y en metálico, en total 2.100 euros. Considera que las actuaciones realizadas por Teodosio han sido para proteger los intereses económicos de su hijo.

A preguntas del letrado querellante manifiesta que se encargó totalmente de su hijo. Su otra hija no tiene contacto con la declarante ni lo tenía con Constancio. Los hijos de Constancio no tienen ningún contacto con la declarante ni ahora ni en la época de la enfermedad de Constancio. El niño estaba en Barcelona estudiando y la niña en Punta Cana con su madre. Los hijos no tenían contacto con su padre pero es cierto que cuando Constancio iba a Barcelona invitaba a su hijo al futbol y estaban juntos, pero pocas veces ya que en muchas ocasiones el niño no quería ir con el padre. Cuando Constancio estuvo en san Juan de Dios el hijo de éste fue a verle una vez o dos. En su casa jamás le visitó. Constancio tenía un abogado de su confianza pero no recuerda el nombre. Era Fernando, ahora lo recuerda. Le consta que eran muy amigos tanto como era con Teodosio. No sabe nada de una sociedad que se llama 'Es Cel del Forn' pero si sabe que era administradora de una sociedad con el sr. Fernando. Sabe que se hacía un chalet para venderse el cual se vendió a media construcción. No era para alquiler vacacional. A lo mejor el abogado lo explotó pero la declarante ya deshizo la sociedad. No recuerda cuando pero al poco tiempo de caer Constancio enfermo. El ya no podía llevar esas cosas. El chalet estaba construyéndose y se vendió antes de finalizarse las obras. El abogado Sr. Fernando fue quien les dio la dirección de la letrada Filomena ya que según él ella sabía mucho de los temas que querían tratar. No sabe por qué Constancio nunca habló con la Abogada. Constancio no le contaba todo, solo lo más preciso. Constancio no quería ir a la abogada ya que no se veía fuerte para hablar con la abogada. Él quería que la abogada fuera al hospital. Le dijo a la abogada que debía de verse con Constancio pero la abogada le dijo que era mejor que fuera a verla pero que si no estaba bien no pasaba nada. Su hijo estuvo muy lúcido un año, después poco a poco iba perdiendo facultades. El año en que estuvo lúcido estaba ingresado en San Juan de Dios. Tras el año poco a poco fue decayendo pero había momentos en los que estaba muy lúcido. Sale de San Juan de Dios porque dijeron que era mejor la otra clínica Son Güell, mejor rehabilitación y servicios ya que él precisaba de más cuidados. Entre San Juan de Dios y Son Güell vivió con la declarante, no estuvo en ningún centro de día. Estuvo bastante tiempo viviendo con la declarante aunque no puede precisar cuánto. La declarante le llevaba a un despacho particular a rehabilitación. No recuerda el nombre del lugar. Constancio cobraba una pensión. Era por haber pagado su autónomo y estar enfermo. Los hijos de Constancio le pidieron los objetos personales del mismo y ello cuando Constancio estaba ya muy enfermo. Hace unos dos años. La declarante le dio todos los efectos personales de Constancio a sus hijos.(...)'.

Filomena, relató que Teodosio y Sabina acudieron al Despacho de abogados en el que ella trabajaba a realizarle una consulta consistente en qué poder hacer con un piso de Constancio, que estaba hipotecado, y el Banco estaba reclamando cuotas por impago. Recordaba que también le hablaron algo de un local, pero la consulta fue en relación con un piso. Especificó que le comentaron que había un local alquilado, que Sabina completaba la hipoteca de ese local, pero no podía con la hipoteca del piso y la del local. Que la hipoteca del piso ya debía tener impagos, pues ya había reclamaciones del banco. Ella aconsejó que vendieran el local, antes de que se ejecutara. Manifestó que la Sra. Sabina todo el tiempo lloraba porque no podía hacer frente a los pagos de la hipoteca del piso. Que, ante esta situación, la declarante les aconsejó la dación en pago del piso. Respecto de Constancio, le manifestaron que le había dado un ictus, y creía recordar haber visto un informe médico, pero no tuvo contacto personal con Constancio. Que, por lo anterior, acudió a Sa Nostra para preguntarle a la Directora qué documentación era necesaria para proceder a la dación en pago, siendo acompañada por Teodosio. Respecto del acusado, la declarante manifestó que éste lo que decía es que había que ayudar a Sabina y que harían lo que la declarante les aconsejase. La testigo afirmó que ella no notó nada raro en lo que pretendían Sabina y Teodosio, estando en la creencia de que Teodosio quería ayudar, por todos los medios, a Sabina que estaba muy desesperada y lloraba. Tras la consulta explicada, no volvió a tener contacto con Teodosio y Sabina, hasta la querella. Reiteró que nunca tuvo contacto directo con Constancio, a quien nunca vio personalmente, no siendo necesario verle para una consulta, desconociendo si Constancio estaba incapaz mentalmente, pues sólo le manifestaron que estaba mal físicamente y no podía acudir al despacho. Que no sabe si la dación se llevó a cabo. Que Sabina no le habló de la familia de Constancio, sino sólo que nadie la ayudaba.

Isidora, doctora de Son Güell, explicó que Constancio ingresó en Son Güell, a principios del año 2013, en enero (ac. 140), hallándose inicialmente en el centro de día y, posteriormente, pasa a la residencia, de 24 horas. Que ella contactó con Constancio cuando ingresa en el Centro de día, siendo valorado en la primera semana del ingreso. Que para dicha valoración se tienen en cuenta los informes médicos, sociales así como su derivación por San Joan de Déu. Afirmó que Constancio llegó muy afectado y con secuelas muy graves, siendo que, cuando ella lo valora, ya presenta una afectación cognitiva grave. Era dependiente para las actividades de la vida diaria, no entendía muchas cuestiones y negó rotundamente que Constancio, en el momento de la valoración, principios de 2013, pudiera entender cuestiones complejas como la venta de sociedades o ir al notario, pues su enfermedad afecta a la emisión y la comprensión de la información. Explicó que se trata de una demencia que puede tener momentos de lucidez pero como algo puntual, como puede ser al ver a alguien y emocionarse. Pero que, decidir la venta de una empresa, perdonar un préstamo eran cuestiones que Constancio no podía abordar, pues incluso manifestó que tuvo que ir, en más de una ocasión, a por Constancio porque no quería levantarse de la cama para el aseo diario. Respecto de comportamiento de Constancio, explicó que durante muchos momentos fue algo agresivo y también contra ella; y lo era cuando interpretaba que le dabas una orden que no le gustaba. Las dolencias de Constancio suponen un daño neuronal y, en estos casos, se produce una muerte a nivel neuronal, por lo que se pueden mejorar algunas cosas, pero lo dañado no se recupera. Respecto de Sabina, la doctora explicó que también la trató a ella, afirmando que la relación con su hijo era de dependencia propia y dañina para ambas partes, por lo que tuvieron que limitarle las visitas, dado que Sabina trataba a Constancio como a un niño. Que Sabina siempre estaba muy preocupada por Constancio, quería velar por él y le costó aceptar que Constancio tuviera que ir a la residencia. Especificó que se le dieron a Sabina una serie de pautas como acudir sólo una vez al día al centro, realizar actividades externas al cuidado de su hijo etc... pero que su responsabilidad como madre respecto de Constancio, le hacía perder su vida, por lo que hubo que trabajar con ella. Sin embargo y aunque Sabina decía que sí a todo, luego hacía lo que quería. Que a Sabina la vio muchísimo, incluso añadió que 'parecía de mi familia', insistiendo en que tenían problemas con ella porque incluso aprovechaba el fin de semana para ir por la mañana y por la tarde, cuando la declarante no estaba, por lo que Constancio, el lunes, estaba descompensado. En relación con el acusado, la doctora no tenía constancia del mismo. En relación con los hijos de Constancio, afirmó que su referente era Sabina y luego la hermana de Constancio, cuando ya estaba muy deteriorado, y que al hijo de Constancio lo conoció ya al final, aunque sabía, desde el inicio, que tenía una hija en Miami con la madre y un hijo en Barcelona, y tenían contacto telefónico con Constancio. Que ella no vio a los hijos de Constancio en el centro pero le constaba que, en los últimos años, el hijo acudía a ver a Constancio, aunque no sabía la frecuencia. Que con Sabina habló de los hijos de Constancio y ella le decía que el contacto era telefónico, aunque ella no estaba delante en esos contactos. Especificó que Constancio sufrió una lesión hemorrágica, fronto-temporal de los dos hemisferios, afectándole tanto a la comprensión como a la producción. Que la afectación de Constancio se veía y se notaba incluso al hablar, siendo evidente para cualquier persona; tenía paresia y como Constancio era muy grande, era muy visible. Que disejecutivo significa que tiene afectación de sus facultades cognitivas. Puso como ejemplos que, a la hora de comer, a Constancio le constaba, al inicio, coger el plato, y también le costaban las fases de ese acto de comer. En relación con las habilidades básicas de la vida diaria (HAVD), necesitaba ayuda, así como para actos instrumentales como coger el teléfono. Reiteró que el deterioro de Constancio era grave, que cuando se insta la incapacitación a Fiscalía, Constancio ya llevaba varios años con ellos. Se le preguntó por qué al ac. 99 se habla de 'deterioro cognitivo 'moderado'', respondiendo la declarante que no era moderado, que era ya demencia y suponía que se puso 'moderado' por poner algo, porque vegetal no estaba. Que, además, ante los problemas con Sabina, era necesario proteger a Constancio. Respecto del patrimonio de Constancio, no habló mucho con Sabina pero sí que Constancio tenía deudas y que estaba en trámites para solventarlos.

Pedro Enrique, Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Baleares, con residencia en Palma de Mallorca, manifestó que conocía al acusado ya en la fecha en que se hizo la venta de participaciones, en 2013, pues no era la primera vez que Teodosio acudía a su notaría, toda vez que el Sr. Teodosio realizaba entre 3 y 5 operaciones al año, por lo que el conocimiento entre ambos es por cuestiones profesionales. Respecto de Constancio dijo que le recordaba, aunque cada vez menos, dado el tiempo transcurrido. Que hizo testamento en su notaría, no recordando todos los pormenores pero sí recordaba que quería desheredar a los hijos. Que, antes esto, el declarante le manifestó que si lo hacía, los herederos serían los nietos, por lo que dejó a sus hijos sólo la legítima, insistiendo en que Constancio quería desheredar a todo el mundo. Que él sólo se lo sugirió, que no convenció, sino que le explicó lo que había. Que Constancio ya llegó pensando en desheredar porque había mala relación con los hijos, y el declarante lo sabía porque habló una vez con Constancio sobre el testamento, respecto del que siempre estuvo presente su madre. Detalló que esa mala relación con los hijos venía porque, desde la enfermedad, los hijos no se habían preocupado por Constancio y todo lo había hecho la madre, y no tenía contacto con los hijos. Que supo que Constancio había tenido un ictus, no recordando cómo lo supo, pero al verle en su notaría pensó que se estaba recuperando muy bien, pues la cabeza la tenía bien, y podías conversar con él, no viéndole incapaz para otorgar testamento, aunque era cierto que siempre le pedía opinión a su madre, para que no hubiera problemas con los hijos. Explicó que cuando constan problemas de salud, se hace un test para saber si la persona tiene capacidad, y respecto de Constancio, afirmó que respondía bien a las preguntas. Continuó contando que Constancio tenía problemática económica por impago de los locales, aunque no recordaba cuándo lo supo. Que en el año 2013, cuando se produjo la venta de las participaciones, la madre de Constancio estaba muy preocupada por el embargo de los locales. Que el estado mental de Constancio estaba bien y no era distinto al del año anterior cuando acudió a hacer testamento, y evolucionaba bien. Se le preguntó cómo era posible tal afirmación cuando consta, al ac. 5, el informe médico forense de 12 de abril de 2013, es decir, sólo dos meses después del acto de venta, en el que se hace constar que Constancio presentaba un deterioro cognitivo grave, a lo que respondió que él no era médico, y que tenía que asegurarse que Constancio entendiera lo que iba a hacer. Que no le vio peor que el año anterior, cuando el testamento. Que hablaba normalmente y se apoyaba en su madre. Respecto de la venta de participaciones, el declarante no advirtió a Constancio de las consecuencias que desprenderse de éstas podía suponer en el patrimonio hereditario, toda vez que en la operación de compra venta, esa advertencia no procedía. Reiteró que la madre quería resolver el problema económico de su hijo y estaba de acuerdo con las operaciones. Negó que viera algo raro en el Sr. Teodosio, afirmando que el balance de la sociedad de Constancio era de quiebra técnica, y, bajo su opinión, la sociedad no era viable, pues tenía un valor de 0 euros; el local no se podía vender por la crisis económica y esto preocupaba a la madre de Constancio. Respecto del importe de la venta, 3001 euros, se remitió a lo que constase en la escritura. En relación con el préstamo al que Constancio renunciaba en ese acto, dijo que esa renuncia era para que la sociedad pudiera ser cogida por alguien que le inyectara dinero y así, tirar para adelante, pues ni Constancio ni su madre tenían dinero. Se le preguntó por qué en la escritura se hace constar 'bienes en el balance' y, sin embargo, en la escritura ac. 92, no hay balance, a lo que contestó que él tenía el balance, desconociendo por qué no se incorporó, ya que se refiere en el pdf 9 de dicha escritura. También se le preguntó por la certificación del Sr. Teodosio, pdf 13, manifestando que dicho documento no debió incorporarse, y, al ser preguntado cómo era posible que la venta fuera de 13 de febrero y la certificación de un día después, 14 de febrero, respondió que tal vez se tratara de un error, y que ese documento no debería estar ahí. Afirmó que como el local estaba hipotecado la madre no podía pagar. Continuó contestando que no recordaba si había visto a Constancio alguna vez solo, sin su madre, ni si lo vio también en el año 2009.

A preguntas del Ilmo. Sr. Presidente, dijo que ' Constancio hablaba por su madre'. Insistió en que la madre tenía que resolver el problema económico de Constancio, que intentaban vender el local. Que Constancio hablaba a través de su madre, que se expresaba perfectamente; la madre llevaba la voz cantante pero el hijo entendía y estaba conforme. Que no sólo decía monosílabos, sino que hablaba con la madre. Reiteró que no recordaba cómo supo que Constancio había tenido un ictus. Finalmente, afirmó que discrepaba con lo que había dicho la doctora respecto al estado y limitaciones de Constancio a principios de 2013.

PERITO. Eulalia.- Autora del informe pericial económico presentado por la Defensa al inicio de la primera sesión del presente juicio, explicó la documentación que había tenido en cuenta y que la conclusión que obtuvo fue que la sociedad EXPOINVERSIONES PALMA SL no tenía ningún valor. En el desarrollo de su pericia, hay tres métodos para llegar a la valoración de la sociedad: la primera opción, es que en los últimos cinco años la sociedad tuvo pérdidas; la segunda opción, es ver el balance, existiendo fondos propios negativos y hallándose en causa técnica de disolución, desde hacía años. Aquí, manifestó que la condonación de la deuda por parte de Constancio permitía hacer un reajuste pero, aún así, sale un saldo de -42.000 euros de fondos propios. De otro lado, examinando el impuesto de sociedades, se concluía que, desde el año 2007, había pérdidas. Ya en el año 2010 existía causa de disolución.

Respecto a la fecha del informe, 21 de junio de 2021, manifestó que se realiza en esa fecha por una cuestión de agenda personal, por lo que se ajustó al límite de tiempo, aunque obraba en su poder hacía meses. Afirmó que en el activo inmobiliario se hace constar el valor del local, por cuatrocientos mil euros; sin embargo, el valor del local se mitiga por las deudas y las pérdidas, ya que ese local hay que hacerlo líquido para poder pagar. Negó haber visto ingresos por alquiler, aunque Sabina hacía aportaciones para pagar la hipoteca. Que si esos alquileres se cobraban en B, no quedaban reflejados.

En relación con las advertencias que contiene su informe, afirmó que eran las usuales, que había examinado la documentación y la valoración propia es una opinión. En relación con las cuentas de 2012, afirmó que se le presentaron unos modelos normalizados, por lo que no comprobó si se habían presentado ante el Registro Mercantil. Sobre el Balance que se hace constar en la escritura de venta de participaciones, aclaró que ella lo que dice es que se utiliza ese balance para la escritura, no que ese balance esté en la escritura. Que el balance se lo enviaron por email desde la notaría. Reiteró que en sus balances no había rentas del alquiler. Que aunque en 2012 aparezcan 2.000 euros, eso no son beneficios. Que de 2010 a 2012 no aparecen alquileres, y en el año 2013, aparecen 2.000 euros. Insistió en que no había ningún ingreso. Al ser preguntada por la renuncia de Constancio y Sabina a sus créditos, manifestó que habría que reajustar y que seguiría siendo saldo negativo. Continuó explicando que ella sólo analizó el año 2013. Volvió a reiterar por qué utilizó el método real para la valoración efectuada. Reiteró que las pérdidas eran porque no había ingresos por alquileres. Al ser preguntada si por el sistema de flujos, se han de valorar alquileres futuros, respondió afirmativamente, pero que no era el caso porque no había alquileres y la media se obtiene de ejercicios pasados. También explicó que, aunque haya alquileres, si se produce el impago de hipoteca, el banco ejecuta y, entonces, no hay negocio ni presente ni futuro. Insistió en que la sociedad Expoinversiones no valía nada en el año 2013, aunque a partir de 2014 hubiera remontado, puesto que, de haber seguido

De un análisis crítico de la prueba personal y documental expuesta, se está ya en condiciones de afirmar que:

- Constancio, al tiempo de realizar la venta de sus participaciones en la sociedad Expoinversiones Palma SL a favor de la sociedad del acusado, tenía un deterioro cognitivo grave, que le afectaba tanto a sus facultades de comprensión como de ejecución, por lo que no podía entender qué era la operación de venta y mucho menos las consecuencias de esa venta. Y así se desprende ya incluso antes de febrero de 2013, puesto que como consta en el Informe de San Joan de Dios, ya en fecha 8 de marzo 2013 (aunque se firme en fecha 22 de marzo de 2013), ese deterioro cognitivo grave le suponía una desorientación en tiempo y espacio, requiriendo ayuda para las actividades habituales de la vida diaria (preparar comida, cuidar hogar, manejo del dinero y uso de transporte), afectado, a nivel cognitivo, de atención, memoria y funciones ejecutivas. Esta conclusión se sustenta en los informe médicos que hemos dejado expuestos, y, además, en la declaración de la doctora que, a partir de enero de 2013, le asistió en el Centro de Son Güel, Isidora, que ha sido rotunda al afirmar que Constancio no podía entender operaciones complejas, especialmente, afirmó que Constancio no podía entender una operación como la de venta de una sociedad, dado que el derrame afectaba tanto a la emisión de información como a la comprensión de la información. Limitaciones que también pudo observar su hermana, María Angeles, y el propio querellante. Además, la doctora Isidora ha explicado y afirmado, que esa limitación era claramente perceptible por cualquier persona; afirmación que también han venido a mantener María Angeles y Ezequias, por lo expuesto en su declaración: María Angeles ha dicho que su hermano ya no era su hermano, que la venta se hizo cuando su hermano ya no era consciente; y Ezequias ha dicho que su padre no entendía nada, e incluso que su padre 'ya no estaba', ni contestaba.

Parece que únicamente sostienen que Constancio era plenamente capaz en febrero de 2013, su madre, Sabina, el acusado, según la tesis defensiva sostenida, y el Notario Sr. Pedro Enrique. La Sra. Filomena ha manifestado que Sabina y Teodosio le dijeron que Constancio no podía ir al despacho por el ictus, así como que vio un informe médico en el que ponía que Constancio estaba físicamente mal, pero ella desconocía si mentalmente estaba capaz o no. Sin embargo, examinada la declaración de Sabina, ya se desprende de ésta, que Constancio no estaba en condiciones de realizar una venta, ni ningún acto jurídico complejo. Así, la Sra. Sabina ha manifestado que su hijo, tras el accidente, estuvo un año lúcido, y que fue más adelante cuando fue decayendo. También ha dicho que ese año, el de lucidez, fue el año que estuvo en San Juan de Dios. Pues resulta que, en marzo de 2012, Constancio es dado de alta de San Juan de Dios y va a casa de su madre. La operación de venta se realiza en febrero de 2013, por tanto, la propia Sabina sitúa este acto en el período en el que su hijo 'ya no estaba lúcido', pues excede, con mucho, del año al que ella se ha referido como de lucidez de su hijo. Además, ya en fecha cercana al testamento, febrero de 2012, Constancio no estaba bien, pues de haberlo estado no se entiende por qué no acudió él a hacerle consulta a la Sra. Filomena, y sí lo hicieron Sabina y el acusado, toda vez que la factura de la Sra. Filomena es de julio de 2012(ac. 111), siendo que la Sra. Filomena ha manifestado que Constancio no fue a su despacho porque le dijeron que estaba impedido físicamente, cuando Sabina lo que afirma es que Constancio quería que la abogada fuera al hospital, cuestión ésta que la Sra. Filomena no ha manifestado ni dejado dicho en ningún momento. Por otra parte, el Notario Sr. Pedro Enrique, como ha quedado expuesto, ha afirmado la capacidad de Constancio tanto en febrero de 2012, cuando hace el testamento, como en febrero de 2013, cuando se realiza la venta de participaciones. Es evidente que dicha afirmación es frontalmente contradictoria con a información médica examinada, y cabe destacar que, el informe forense es de sólo dos meses después de la fecha de la venta. No se explica cómo es posible que en febrero de 2013, según afirma el Notario, Constancio fuera plenamente consciente, cuando en abril de 2013, el forense afirma la limitación de las capacidades de comprensión, aunque no determina el grado. Si bien, esta limitación, grave, se deduce de la información médica y de la testifical de la doctora Sra. Isidora, que ha sido rotunda al respecto, como ha quedado dicho. Resulta cuando menos curioso, que el Sr. Pedro Enrique haya afirmado que Constancio quería desheredar a todo el mundo, cuando ni la propia Sabina ha realizado tal afirmación, negándolo Ezequias y desconociendo esta voluntad María Angeles, hermana de Constancio. También resulta resaltable que el Notario tuviera cabal conocimiento de los motivos por los que se llevaba a cabo la venta de participaciones, es decir, las deudas que arrastraba Constancio y la ausencia de capacidad económica por parte de Constancio y Sabina. Y resulta resaltable por cuando ha afirmado que no tenía que explicar a Constancio las consecuencias de esa venta para el caudal hereditario, pues se trataba simplemente de una venta, y, sin embargo, tuviera ese amplio conocimiento del por qué de la venta, cuando él mismo ha manifestado que a Constancio sólo lo vio para el testamento y la venta, no recordando si también le vio en el año 2009, y que a Teodosio, le conocía por realizar de 3 a 5 operaciones en su notaría, al año. No parece que ese poco contacto justifique el cabal conocimiento del Notario de los pormenores de la operación que autorizó, la venta de participaciones. No es admisible la afirmación del Sr. Pedro Enrique relativa a que Constancio estaba bien, con capacidad, cuando ha quedado acreditado, por Ezequias, María Angeles, la doctora Sra. Isidora y los informes médicos, que a Constancio se le notaba externamente la limitación padecida; es sorprendente que, según el Sr. Pedro Enrique, Constancio pudiera hablar perfectamente pero, sin embargo, también haya manifestado que Constancio hablaba a través de su madre: o hablaba Constancio o hablaba su madre, porque que Constancio hablara a través de su madre, sólo tiene una explicación: que no pudiera hacerlo él mismo. Y estos argumentos, son aplicables también al tiempo de hacer el testamento, pues la situación de Constancio, en contra de lo afirmado por el Notario, desde marzo de 2012, era de falta de comprensión, pues aunque tuviera momentos de lucidez, éstos eran los menos, y, en cualquier caso, no lo eran para cuestiones complejas (recuérdese el ejemplo de la doctora Isidora: al ver a alguien se emocionaba si le reconocía).

Si Constancio era tan capaz, como sostiene la tesis defensiva, desde luego no se entiende la causa por la que vendió sus participaciones en una sociedad que tenía desde hacía años, y que había empeorado a raíz del accidente, pero no antes, y si bien no tenía beneficios cuantiosos, se podía mantener. No se entiende esa venta, cuando, en la tesis defensiva, Constancio era capaz de llevar a cabo negocios complejos, por tanto, era capaz de continuar con la llevanza de su sociedad, como lo había hecho hasta entonces. En realidad esa venta se produce porque Teodosio consigue hacerse con la propiedad de la sociedad, aprovechando esa relación personal con Constancio y su madre, así como aprovechando el deterioro cognitivo de Constancio, como a continuación expondremos.

-Que Teodosio aprovechó la relación personal de amistad de años con Constancio para llevar a cabo la adquisición de la sociedad de Constancio, del BMW y obtener la renuncia al crédito de Constancio, aprovechando igualmente su deterioro cognitivo grave, se desprende de la concurrencia de plurales indicios que conducen a la Sala a la convicción de la realidad de los hechos declarados probados, que no es otra que atender a la realidad subyacente no documentada frente a la realidad aparente o documentada que nos permite afirmar que los negocios jurídicos formal y documentalmente otorgados no son, en realidad, lo que aparentan, ni la finalidad de su otorgamiento fue, en realidad, la propia de dicho negocio aparente. Y así:

* Sabina ha explicado que las hipotecas sobre el piso de su hijo y sobre el local (la tienda) de Constancio (única propiedad inmobiliaria de Expoinversiones Palma SL), la estaban ahogando y no podía seguir haciendo frente a los pagos. Que cuando el banco le reclamó los impagos del piso, fue cuando acudieron a la Sra. Filomena. En este mismo sentido ha declarado la Sra. Filomena. Que ella no entendía nada de lo que hablaban la abogada y Teodosio. Por tanto, todo movimiento realizado por Sabina lo hacía con Teodosio. Es más, Sabina a afirmado que su hijo fue quien decidió la venta de participaciones a Teodosio. Sin embargo, como ya hemos dicho, esa venta se produce en febrero de 2013, cuando, según la propia Sabina, su hijo ya no tenía esa lucidez que tantas veces ha referido. Además, esa decisión de venta, contradice la propia afirmación de Sabina respecto a lo que Teodosio debía hacer: gestionar la sociedad y la venta del local, al objeto de que los acreedores recuperaran el dinero. Sin embargo, también ha afirmado que estaba tan desesperada que, al no poder hacer más pagos, le dijo a Teodosio que el banco se quedara el local, y dar por perdido el dinero que ya se había entregado.

Pues bien, Teodosio no hizo ni lo uno (sólo gestión) ni lo otro (venta del local) sino que se hizo dueño de la sociedad y, a través de ésta, del local, si bien, mediante sociedad unipersonal propia interpuesta.

No era necesario que Adolfo vendiera sus participaciones a Teodosio, para que éste gestionara e intentara reflotar la sociedad. Para gestionar un patrimonio ajeno no es necesario hacerse propietario de ese patrimonio ajeno, pues éste dejaría de serlo para pasar a ser propio. Y esto es lo que ocurrió.

* Teodosio fue quien estuvo al lado de Constancio y de Sabina antes y durante la enfermedad. Tras el fallecimiento de Constancio, esta constancia no se mantiene. Como dice Sabina, ante los impagos y la situación desesperada de ésta, le dijo a Teodosio que hiciera y deshiciera. Ha de tenerse en cuenta que Teodosio, como ha quedado expuesto, era amigo de Adolfo desde hacía muchos años y, además, era su contable. Por tanto, quién mejor que él para conocer el estado financiero de la sociedad de Adolfo y quién mejor que él para gestionarlo ante la enfermedad de Adolfo. Siendo contable, debía conocer y saber que para gestionar la sociedad de su amigo, no era necesario hacerse dueño de la misma. Según Sabina, Teodosio se ocupó de todo. Y así se desprende de las gestiones llevadas a cabo con la Sra. Filomena, para proceder a dar en pago el piso de Adolfo y dar por solventada la hipoteca sobre dicho inmueble. De este modo, Adolfo se presentaba como 'el salvador' de los problemas económicos de Adolfo, y, aunque éste poco o nada podía decir y entender, Sabina prestaba la aquiescencia en la creencia de que Teodosio iba a realizar lo que se le dijo: gestionar la sociedad y vender el local. Desde luego, la actuación de Sabina allanó el camino de Teodosio hacia la obtención de la titularidad de la sociedad así como la renuncia de Adolfo al crédito e incluso la entrega del BMW.

* Teodosio estuvo realizando transferencias a favor de Sabina en 2016 y 2017, pues así lo ha afirmado ésta y consta a los ac. 114 y 115. Esto hace que lo manifestado por Sabina respecto de que Teodosio le dijo que intentaría continuar la gestión y asumiría en solitario las aportaciones, y si lo lograba, le abonaría lo que pudiera recuperar. Es decir, Teodosio se presenta, como hemos dicho, como la persona que se va a encargar de las deudas de la sociedad, y así Constancio y su madre podrían estar tranquilos. Y también que le iría haciendo abonos según se recuperara dinero. Y le hace algunos abonos, pero deja de hacerlos a pesar de que la sociedad remonta en esos años, a partir de 2014.

*A diferencia de la solución dada al piso, es decir, la dación en pago, en el caso de la sociedad y aunque Sabina le dijo a Teodosio que se quedara el banco el local, Teodosio le dice que se hará cargo él, es decir, no se trata de ayudar a su amigo como se pretende hacer ver, sino de quedarse con una sociedad cuyo fundamental activo, el local, era rentable, y Teodosio lo sabía, en tanto contable de dicha sociedad desde hacía muchos años. Y a ello no empecé a que, tras el ictus de Constancio, hubiera ciertos déficits en la sociedad, pues cuando deviene propietario, resulta que la sociedad remonta. Además, aunque no se pagaran los alquileres del local, no lo fue con carácter constante, como ha dicho María Angeles, y en cierto modo la propia Sabina, al decir que cubrió las cuotas de hipoteca durante dos años. Teodosio sabía que con el alquiler podía hacerse frente a la hipoteca, conocía que la sociedad era viable, y que únicamente no lo estaba siendo porque Constancio no podía gestionar las cosas como antes del accidente.

*El local perteneciente a la sociedad de Constancio contaba con una hipoteca de 330.000 euros de principal, respondiendo, con intereses y costas, de algo más de 400.000 euros, por lo que el valor de dicho local, necesariamente era superior a la deuda garantizada pues, de lo contrario, el banco no autoriza el préstamo. A fecha febrero de 2013, restaban 210.000 euros de préstamo. Por tanto, el Sr. Teodosio se hace con una sociedad cuyo activo principal tiene un valor superior a 400.000 euros, aunque tuviera una deuda de 210.000 euros. El beneficio es matemático. Y, además, atendiendo a la evolución en los años 2014 y siguientes, aún haciendo pago de la cuota hipotecaria, tenía un resultado positivo, por tanto, beneficioso(ac. 116, cuadro de amortización del préstamo, terminado el 1.1.2019). Y esto no le costó ni un euro a Teodosio, pues los 3.100 euros de pago, se estipularon con pago aplazado a un mes a contar desde la fecha de la escritura, lo que redunda en la idea de provisionalidad de la gestión que debía hacer Teodosio, y no de acceder a la propiedad, o de vender el local, pagar a acreedores, y darle dinero a Sabina. Ésta ha dicho que sólo eran acreedores el banco, Teodosio y ella.

* Teodosio, según ha manifestado Sabina, también hizo frente a pagos por cuenta de la sociedad. Volvemos a afirmar que si Constancio estaba plenamente capacitado, no se entiende que Teodosio realizara tales pagos, o aportaciones. Sin embargo, la razón es otra: había que mantener la sociedad porque era viable, generaría beneficios, como lo había hecho anteriormente, y ello aunque hubiera algunos impagos arrendaticios en momentos puntuales. También lo demuestra el hecho de que la sociedad pagó la hipoteca total en la fecha estipulada, enero de 2019.

*La renuncia de Constancio al préstamo que tenía frente a la sociedad, es ya de por sí un perjuicio a ésta. De este modo, Teodosio se asegurada, de un lado, hacerse con una sociedad viable sin que le supusiera coste y, de otro lado, se aseguraba que la sociedad tuviera un importe inferior de deudas, de tal manera que sólo con el valor del local, ya se podían cubrir.

* Teodosio no podía desconocer las limitaciones cognitivas de Constancio, pues estuvo a su lado, junto a Sabina, desde el inicio de la enfermedad.

*El BMW, respecto del que Sabina afirmó que se lo dio Constancio a Teodosio en pago de las gestiones que realizaba, se puso a nombre de su esposa. No se entiende por qué se hace así, ni se ha dado explicación al respecto.

La concurrencia de una pluralidad de indicios, acreditados por prueba directa, unidireccionales, concomitantes y de inequívoco signo incriminatorio, analizados conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y pautas de comportamiento humano, llevan forzosamente a la conclusión, por enlace directo y preciso, de que el acusado llevó a cabo la compra de participaciones y obtuvo el BMW así como la renuncia de Constancio al préstamo frente a su sociedad, aprovechando las relaciones personales con Constancio y su madre y aprovechando el deterioro cognitivo grave de Constancio, llevando a cabo la la ejecución del proceso defraudatorio descrito.

Y frente a lo anterior, el acusado ha mantenido silencio. Por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación particular se consignaron y formularon al acusado las preguntas que se estimaron oportunas. Si bien es cierto que el hecho de negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y a las de la Acusación particular, no puede constituir prueba de cargo, ni siquiera con el carácter de indicio de la culpabilidad, no es menos cierto que es harto conocida la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Murray, Averill, Blanca Rodríguez Porto y Condrom) y seguida por nuestro Tribunal de Garantías (STC núm. 300/05) acerca de la posibilidad de valoración del silencio del acusado bajo tasadas circunstancias. En síntesis, estas reglas son: la previa advertencia al acusado de las consecuencias eventuales de su silencio, la valoración de estas consecuencias por un Juez experimentado, la posibilidad de revisión vía recurso y la existencia de un material fáctico probatorio serio e introducido por las acusaciones que permita apreciar que la convicción de culpabilidad no se asienta de manera principal o destacada en el silencio o la estrategia elusiva a las preguntas de la acusación.

En nuestro caso, se está en perfectas condiciones de aplicar la citada jurisprudencia. Y ello porque el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, tanto en su escrito de conclusiones provisionales -del cual tuvo perfecto conocimiento la Defensa meses antes del juicio- como en el acto del plenario mismo, se interesó la testifical que se practicó y la documental ya referida, de cuyo contenido se hallaba perfectamente instruida la Defensa. Siendo ello así, al Tribunal le hubiera resultado del todo necesario obtener una explicación de signo exculpatorio con la verosimilitud suficiente como para neutralizar la contundencia del contenido de las declaraciones testificales, la documental, y las razones por las que, si sólo tenía que gestionar la sociedad de su amigo, cómo es posible que, finalmente y sin que para gestionar fuera necesario, se hizo Teodosio con la propiedad de las participaciones sociales, y, por ende, del local, a través de una sociedad propia; haciéndose también con el BMW, y por qué lo puso a nombre de su esposa; y el motivo de la renuncia de Constancio al préstamo frente a la sociedad que pasaba a manos del acusado. Explicación que también hubiera sido necesaria respecto a la evolución de la sociedad tras 2013 así como cuál era el estado de Constancio al tiempo de las operaciones, en opinión del acusado; o por qué habló de gestión con Sabina y finalmente lo que hizo fue adquisición. Sin la misma, nos resulta imposible vislumbrar una duda razonable que pudiere conducir a la absolución.

-Finalment e, resulta probado por la documental que hemos ido mencionando, que sólo el valor del local propiedad de Expoinversiones, algo más de 400.000 euros, supone que el perjuicio causado a Constancio (en este caso a la masa hereditaria) sea superior a 50.000 euros. En la pericial aportada por la defensa, no sean incluido los importes de los alquileres, a pesar de que sí se recibían, salvo alguna mensualidad que no se obtuvieron, como han manifestado los testigos a los que también ya hemos hecho referencia. Es más, posteriormente al año 2013, como también hemos dejado expuesto, vuelven los ingresos por alquileres y la sociedad obtiene beneficios.

TERCERO. - CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos que la Sala estima acreditados, son, concordando la tesis sustentada por las acusaciones, legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal vigente al momento de los hechos, concurriendo el supuesto agravado del número 6 y del número 5 del artículo 250 CP, atendiendo a la relación de Teodosio con Constancio y con su madre, de la que éste se aprovechó, así como la especial gravedad, atendiendo al importe defraudado. No concurre el supuesto del nº 4, como a continuación expondremos.

La STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación en el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que 'se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 755/2016, de 13 de octubre (RJ 2016, 5164), entre otras muchas).(...)'.

Al respecto, la Acusación particular ha sostenido que cuando una persona se prevalece de la situación cognitiva deteriorada de otra, nos hallamos ante un supuesto de estafa, haciendo mención a la STS 7.12.2016 (RJ 2016/6113). La Defensa, refiere la STS 633/2019 (RJ 2019/5288), afirmando que en otros países, como Italia, está penalizada la figura del abuso del incapaz, pero no en España porque para que dicho abuso sea constitutivo de estafa, es necesario el engaño.

Pues bien, tanto la Acusación particular como la Defensa, tienen razón, y las sentencias mencionadas no son contradictorias entre sí. En nuestro Derecho Penal, y como hemos expuesto, el engaño es la piedra angular del delito de estafa. Por ello, si únicamente hay un abuso del incapaz, pero ausente de engaño o el engaño no se prueba, o hay un incapaz absoluto, cuya voluntad, por tanto, no puede moverse, no habrá delito; en tanto que si hay abuso de incapaz y engaño o ardid, nos hallaremos ante un supuesto de estafa. Incluso se ha distinguido entre hurto y estafa: STS 28 de octubre de 2013 recuerda que '(...) nuestro derecho no existen tipos penales de abuso de incapaces como sí sucede en el sistema penal francés o el italiano, reiterando, evocando la citada STS de 4 de abril de 1992 así como la STS de 2 de diciembre de 2009 que 'queda subsistente el hurto si se actúa sobre un incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales'(...)'.

Analizamos estas sentencias:

La STS de 18.12.2019 recoge en su Fundamento de Derecho Segundo recoge: '(...) Desde el plano sustantivo, observamos, con la STS 1475/2005, de 16 de diciembre (RJ 2006, 4208) , que el Tribunal de instancia no solamente se basa en los informes médicos, sino en el engaño desplegado por los acusados, y aunque es cierto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-1997), en el caso enjuiciado, tal engaño existe. Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive -dice la Sentencia citada- cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño. En nuestro caso, el engaño aparece en los hechos probados, en el apartado correspondiente a que la entrega de una importante suma de dinero podría aliviar o curar la grave enfermedad diagnosticada.(...)'.

Por su parte, la STS de 7.12.2016, recoge en su Fundamento Cuarto: '(...) El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim (LEG 1882, 16) para denunciar indebida aplicación del artículo 248 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Denuncia el error de la inferencia respecto a la existencia de ánimo defraudatorio por parte del recurrente. Dice que los movimientos bancarios, la autorización y los poderes que el anciano otorgó a favor del acusado apoyan una deducción contraria a la que alcanzó la Sala sentenciadora, en cuanto que son exponente de la voluntad libremente formada de aquél. Así podría entenderse 'formalmente' indica el recurso.

Sin embargo, en la creación de esa apariencia reside precisamente el engaño, en cuanto que la voluntad de aquél se manipuló, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico. Queda claro el engaño típico, como falsa apariencia de que lo que se pretendía era auxiliar a D. Vidal en las labores de administración, si bien con el propósito de ilícito enriquecimiento al que alude el relato de hechos probados.

El caso ahora analizado nos reconduce a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos, como el italiano o el francés, en los que, al considerar que los afectados en estos casos no están capacitados para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces.

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre (RJ 2010 , 2009) , la 1128/2000 de 26 de junio (RJ 2000, 5796) , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio (RJ 2003, 6348) , en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

En esa línea, la STS 81/2013 de 5 de febrero (RJ 2013, 1850) apreció también un delito de estafa en un supuesto en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 28 de octubre (RJ 2014, 347) , consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la sentencia que el Tribunal de instancia citó, la STS 328/2015 de 2 de junio (RJ 2015, 2282) , lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 634/2000 de 26 de junio (RJ 2000, 5794) ).

En el supuesto que nos ocupa, como explicó la Sala sentenciadora en su fundamento de derecho segundo, ' el engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofrecieron a prestarle los acusados acompañando al Sr. Vidal a las entidades bancarias, y a la localidad de d'Ordís para poder ir a su casa y ante aquel altruismo no hizo sospechar nada anómalo en él '.

Este engaño movió al Sr. Vidal a entregar las llaves de su casa, a traspasar fondos aun sin perder de momento su disponibilidad, a designar al recurrente como beneficiario de la póliza de prima única que suscribió, y finalmente a extraer de sus cuentas 4.200€ que los acusados hicieron suyos. Si bien en el caso de la entrega de las llaves solo se cedió un derecho de uso, y con la constitución de la póliza de prima única la efectiva disposición no llegó a materializarse, no puede decirse lo mismo de las dos disposiciones de efectivo que se hicieron los días 15 y 16 de abril, una vez conocida la sentencia que declaró incapaz al anciano. En consecuencia, el relato de hechos probados que nos vincula en el análisis que se nos reclama por vía del artículo 849.1 LECrim , integra los elementos que el delito de estafa exige: el engaño, los actos de disposición, el nexo causal entre ellos y consiguiente el perjuicio.(...)'.

Por tanto, ambas sentencias afirman que es necesaria la existencia de engaño para que, en el supuesto como el presente, es decir, cuando la víctima es una persona incapaz, no declarada como tal formalmente, exista el delito de estafa. Y en esta línea siguen otras sentencias del TS como la STS 226/2019, de 29 de abril (RJ 2019/1816); STS 504/2019, de 24 de octubre (RJ 2019/4290).

En resumen, en el Derecho español vigente no existe un tipo específico que sancione penalmente las conductas consistentes en abuso o aprovechamiento del déficit intelectivo de incapaces con resultado de perjuicio patrimonial. Sin embargo, en casos de incapacidad que no sea total y absoluta, no queda excluida la posibilidad de la estafa, pues precisamente las condiciones mentales del sujeto pasivo son relevantes a los efectos de establecer la idoneidad del engaño en función de la credulidad de la víctima, lo cual no puede dejar de relacionarse con una posible omisión por su parte de las medidas mínimamente exigibles en cuanto a su autoprotección. Es decir, que lo que para un sujeto normal podría no ser un engaño idóneo habida cuenta de la previsible y exigible reacción defensiva basada en una valoración realista de la situación, podría serlo si el sujeto carece de esa capacidad en una medida tal que le impida la reacción esperable de un sujeto normal, de manera que resulta más fácil que acepte la apariencia de realidad que le ofrece el autor. No se trata de los casos en los que la doctrina entiende que no existe posibilidad de engaño al no existir una voluntad susceptible de ser captada para la ejecución del acto de disposición, sino de aquellos otros en los que una disminución de las facultades del sujeto lo hace más accesible a la maniobra engañosa del auto

Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o intuitu personae).

En nuestro supuesto concurren todos los requisitos del delito de estafa.

En primer lugar, concurre el engaño por cuanto Teodosio se presenta como la persona que va a 'salvar' a Constancio de las deudas, que va a gestionar la sociedad y que realizará abonos a favor de Sabina. Sin embargo, a lo que accede es a la propiedad de la sociedad de Constancio, y no sólo a su gestión, realizando unos tres abonos a Sabina. Este engaño se asienta, de un lado, en la relación de confianza con Constancio y Sabina, de muchos años de antigüedad, y, de otro lado, en el deterioro cognitivo de Constancio.

En segundo lugar, ese engaño fue bastante por cuanto Teodosio se aprovechó de la especial vulnerabilidad de Constancio, de patente apreciación, y también de su madre, pues era vulnerable como ha manifestado la doctora Isidora, como marco de desenvolvimiento del engaño acerca de ser él quien iba a gestionar la sociedad para hacer frente a las deudas y que abonaría lo que quedara a Sabina. Sin embargo, no fue así, sino que adquirió la propiedad de la sociedad y del BMW, que puso a nombre de su esposa, y obtuvo la renuncia de Constancio al crédito frente a la sociedad.

Constancio presentaba una gran vulnerabilidad y no era capaz de planificar y razonar adecuadamente, estando su comportamiento viciado, pues no era consciente de los actos que realizaba. Así, Constancio era susceptible de ser engañado, no tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de alguien, con un mínimo de libertad y responsabilidad, ya que padecía un deterioro cognitivo grave afectante a sus capacidades cognitivas, que le dificultaban la toma de decisiones complejas, por lo que todo ello pone de manifiesto que no tenía los recursos necesarios por poder entender de forma satisfactoria las operaciones contractuales que realizó.

Aflora así una de las modalidades de engaño en el ámbito de las relaciones contractuales en que 'el sujeto activo silencia u oculta a un sujeto pasivo, mentalmente mermado las condiciones claramente perjudiciales de la operación a que se compromete, de suerte tal que éste -que debido a su estado mental no indaga en tales condiciones- cae en la trampa y se obliga, víctima de ese error, a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio(...)'- ( SAP Asturias, Sección Tercera de 3 de julio de 2019).

El perjuicio patrimonial de la víctima y correlativo beneficio de la autor del delito, viene constituido por la despatrimonialización de Constancio y el aumento del patrimonio de Teodosio, con coste cero o mínimo, adquiriendo una sociedad viable sin contraprestación, con un bien inmueble valorado en más de 400.000 euros, que tenía una deuda de algo más de 210.000 euros, y contaba con ingresos por alquileres.

Además, concurre concurren la circunstancia de número 5 y 6 del ART. 250.1 CP.

En relación con de la agravación prevista en el nº 5 del art. 250.1 CP, la LO 5/2010 lo estableció en 50.000 euros. En nuestro supuesto, la cuantía de lo defraudado excede, con mucho, de ese importe, pues sólo con el valor del local, aún detrayendo la deuda hipotecaria, supera los 50.000 euros.

En relación con la agravación que preveía el número 6 del art. 250.1 CP, según la STS de 7/12/2016 (RJ 2016, 6113): 'El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio (RJ 2007, 4757 ); 89/2014 de 10 de febrero (RJ 2014, 911 ); 894/2014 de 22 de diciembre (RJ 2015, 81 ) o 41/2015 de 27 de enero (RJ 2015, 1376)) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio (RJ 2008 , 3666 ) ; 547/2010 de 2 de junio (RJ 2010 , 6179 ) ; 979/2011 de 29 de septiembre (RJ 2011 , 6735 ) y 89/2014 de 10 de febrero (RJ 2014, 911) )(...)'

Entendemos que, en el presente supuesto, procede aplicar la agravación antedicha por cuanto es evidente que Teodosio se aprovechó de la confianza que en él tenían tanto Constancio como Sabina, al ser amigo de Constancio desde años atrás y ser el contable de la sociedad con la que se quedó.

Sin embargo, entendemos que no concurre la circunstancia del nº 4, es decir, la especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, por cuanto Constancio, según ha manifestado Sabina, tenía su pensión de jubilación, quedando cubierta la Residencia, donde Constancio fue atendido hasta que ingresó en el Hospital de Son Llatzer y, finalmente, falleció. Es cierto que con las operaciones maquinadas por Teodosio, el patrimonio de Constancio disminuyó, pero se desconoce si tenía otros bienes y qué ocurrió con ellos, toda vez que, al menos, tenía el piso que se dio en dación de pago, por lo que no se nos ha acreditado mayor gravedad que la propia de la cuantía superior a 50.000 euros.

PRESCRIPCION.- Siendo los hechos constitutivos de un supuesto de estafa agravada, cuya pena puede llegar a los 6 años de prisión, nos hallamos ante una pena grave ( art. 33 CP) y, por tanto, la prescripción del delito se produciría a los 10 años ( art. 131 CP). En su virtud, no existe prescripción al no haber transcurrido dicho plazo al interponer la querella, año 2018, desde la comisión de los hechos.

C UARTO. -Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo, en los términos que hemos declarado probados y que hemos analizado en los fundamentos anteriores.

QUINTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD.

Dentro del marco prefijado legalmente por el art. 250.1.5ª y 6ª en relación con los arts. 248 y 249 del CP, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y con respeto al principio acusatorio, no concurriendo ninguna atenuante ni agravante, conforme al art. 66.1.6ª CP, ha de aplicarse la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Atendiendo a que concurren dos supuestos agravatorios, entendemos que la pena ha de imponerse, si bien en la mitad inferior de la horquilla señalada, no en el mínimo legal, pues ha de valorarse la mayor antijuridicidad de las acciones de Teodosio, al concurrir más de una de las previstas en el artículo mencionado. Por lo expuesto, entendemos que procede imponer la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION Y MULTA DE OCHO (8) MESES a razón de 10 euros por día de sanción, al constar que Teodosio realiza actividad profesional y no se halla en situación de indigencia.

De conformidad con el art. 53 CP el impago de la multa conlleva una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

De conformidad con el art. 56 CP, se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente. Establece el artículo 116.1 del Código Penal que: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Estableciendo el artículo 109 del Código Penal la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, y, a la vista del artículo 110 del Código Penal, comprende, como es sabido, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. Por la Acusación particular se ha solicitado la condena al acusado a que realice cuantas operaciones sean necesarias para reintegrar en la masa de bienes de la herencia del Sr. Constancio los activos de la sociedad EXPOINVERSIÓN PALMA S.L., en especial la finca registral no 1.482 del Registro de la Propiedad no 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número 22 de la Calle Manuel Azaña, el crédito de 83.408'96 C al que le hizo renunciar y el BMW modelo X5 del que se apropió. Para el caso de que el acusado no pudiese proceder a este reintegro, que se le condene a indemnizar a los herederos del Sr. Constancio en la cantidad que se determine en el momento en que se constate tal imposibilidad. El TS admite que el perjudicado por una estafa pueda optar entre mantener el contrato realizado bajo engaño constitutivo de estafa solicitando una indemnización y la declaración de nulidad del mismo( STS 1490/2001, RJ 2001/7720).

Para llevar a cabo la reintegración de la sociedad Expoinversiones Palma SL y, por tanto, el inmueble consistente en el local, a la masa hereditaria de Constancio, sería necesario declarar la nulidad de dicho contrato de compraventa; igualmente, sería necesario declarar la nulidad de la renuncia al préstamo de 83.408,96 euros que hizo Constancio, y también la nulidad del traspaso del BMW.

No nos indica la Acusación particular de qué otro modo se pretende dicha reintegración y la Sala, por mor del principio dispositivo( art. 216 LEC) que rige en materia civil, no puede resolver cosa distinta a la pedida, y menos intentar entender qué pretende la Acusación particular al hablar de 'reintegrar'. La reparación del daño por declaración de nulidad de los contratos en supuestos delictivos ha sido admitida reiteradamente en supuestos de estafa, por ejemplo, en la STS de 23 de noviembre de 2011 donde la nulidad se declara precisamente por el carácter delictivo del negocio, que lo hace radicalmente nulo. Y también por el TS en delitos de estafa como por ejemplo en la STS de 22 de Mayo de 2013. En estos supuestos la nulidad de los contratos no se acuerda para hacer efectiva la restitución, como prevé el art 111, sino como consecuencia directa de su nulidad civil por ilicitud delictiva de la causa, al constituir los referidos contratos el instrumento para la consumación de un delito de estafa.

Ahora bien, para que la declaración de nulidad e ineficacia pueda hacerse en la sentencia penal, es menester que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo y con acomodo a los principios procesales que regulen el ejercicio de estas acciones de carácter civil, siendo uno de tales principios ineludibles el respeto a los derechos de defensa, de modo que no cabe hacer en la sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente proceso, dado que las acciones civiles no pierden su naturaleza específica y, por ende, las características inherentes al ámbito civil, por el simple hecho de que sean instrumentadas y ejercitadas por la vía procesal penal por razones de economía procesal y de ahí que tengan pleno predicamento en el campo de la acción civil 'ex delicto' el principio de derecho acuñado por la jurisprudencia civil ,en méritos del cual 'nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio', principio que ha adquirido el rango constitucional, ex art. 24 de la C.E. Así, la STS 7-7-2006, después de admitir la posibilidad de reparar el daño -restitución de la cosa- mediante la declaración de nulidad de un negocio jurídico, añade que 'para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89 (LA LEY 124102-NS/0000), de 6 de julio entre otras muchas-.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 LEC , 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados'. Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.

Este planteamiento es aplicable a los supuestos de proceso penal por delito de alzamiento de bienes cuando éste se ha producido por medio de un contrato y se pretende la nulidad del mismo. Si en tal contrato intervinieron varias personas, todas ellas han de ser traídas al proceso, porque contra todas ha de ejercitarse la correspondiente acción civil de nulidad, bien exclusivamente tal acción civil figurando sólo como demandados civiles en el seno del proceso penal, bien acumulada a la acción penal porque el procedimiento se dirija contra todos los intervinientes en el contrato al haber sido todos ellos acusados como partícipes en el delito y consiguientemente como responsables civiles ( artículo 116 del Código Penal )(...)'.

En nuestro caso, la compra venta de participaciones es entre Julio y la sociedad del acusado ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único. Y la renuncia del préstamo por Constancio lo es en relación con EXPOINVERSIONES PALMA SL. Ninguna de estas dos sociedades ha sido parte del procedimiento, ni ha sido llamada ni como responsable civil ni a través de la figura de la intervención provocada. Y lo mismo ocurre respecto del BMW, en que la esposa del acusado, no ha sido llamada al procedimiento, a pesar de estar a su nombre dicho vehículo.

Por lo expuesto, no podemos declarar la nulidad de esas operaciones, procediendo la reserva de acciones civiles para este fin.

La pretensión subsiguiente de la Acusación particular es que, para el caso de que el acusado no pudiese proceder a este reintegro, que se le condene a indemnizar a los herederos del Sr. Constancio en la cantidad que se determine en el momento en que se constate tal imposibilidad. Sobre ésta no debe olvidarse que la acción civil, aun siendo ejercitada junto con la penal en un procedimiento penal no pierde los principios que le son propios y en consecuencia a quien alega la existencia de la obligación corresponde alegar y probar la existencia y alcance de la misma. Ello en virtud de la Ley de Enjuiciamiento que establece en su Artículo 217: 'Carga de la prueba 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención .(...)'.

En nuestro caso, resulta que si bien hemos tenido por acreditado que el perjuicio causado a la masa hereditaria de Constancio es superior a 50.000 euros, por cuanto ya sólo el local tiene un valor muy superior, sin embargo no se nos ha concretado el perjuicio económico a efectos indemnizatorios, no siendo estimable que se pretenda una indemnización cuya valoración se produzca al tiempo de una imposibilidad del condenado a reintegrar los bienes del finado a la masa hereditaria, cuando si bien se pide la reintegración, no se pide la nulidad de los actos jurídicos que habrían concurrido en la estafa, pero tampoco se especifica cómo ha de producirse esa reintegración, por mecanismo distinto del de la nulidad. La indeterminación absoluta de estos conceptos, impide igualmente señalar una indemnización partiendo de unas bases que el Tribunal pudiera imponer, por lo que, de conformidad con el artículo mencionado, no procede declarar indemnización a cargo del acusado y a favor de los herederos de Constancio.

Todo lo anterior sin perjuicio de la expresa reserva de acciones civiles, como ya hemos dicho.

OCTAVO.- P or aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En su virtud procede imponer las costas al acusado, incluidas las de la Acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR A Teodosio como autor responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO (8) MESES a razón de 10 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular. Se reservan las acciones civiles al perjudicado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a su notificación, ante el órgano que la haya dictado, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.

P UBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

' Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'