Sentencia Penal Nº 107/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 94/2021 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00107/2021

Rollo de apelación nº 94/2021

Procedimiento Origen: P.A. 287/2020

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca

S E N T E N C I A Nº 107/21

Tribunal.

Magistrados,

D. Jaime Tártalo Hernández

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Rocío Martín Hernández

En Palma de Mallorca, a 5 de Julio de 2021.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian, Dña. Celia, Dña. Covadonga, D. Augusto, Dña. Emilia, contra la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca en el P.A. nº 287/2020, seguido por delito de falsedad, en el que figuran como acusados, acusadores particulares y públicos los identificados en la sentencia combatida, resultan los siguientes

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.-Probado y así se declara que los acusados Edmundo, Lidia, Adrian, Luisa, Eusebio, Covadonga, Celia, Zulima, Emilia, Severiano, Claudia, Elisa, con el fin de obtener una plaza para sus hijos en el proceso de selección para la escolarización del primer curso de infantil del año 2103-2014 en el Colegio concertado de DIRECCION000 de Palma y de eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa reguladora de tal proceso, mediante el reconocimiento indebido, según los casos, de residencia del menor en el área de escolarización mediante la presentación de certificados relativos al domicilio social de la empresa y del centro de trabajo donde trabaja alguno o ambos progenitores en el expresada área o de padecimiento de enfermedades crónicas por el menor mediante la presentación de certificados médicos oficiales expedidos por médicos públicos o privados especialistas en la rama de la enfermedad o por pediatra y la consiguiente obtención indebida de 5'5 puntos en el caso de residencia y 1 punto en el caso de enfermedades crónicas declaradas, documentación que tras la oportuna valoración por el Centro tiene como destino la Conselleria d'Educació Universitats del Govern Balear, amén de ser este

órgano el competente para resolver los recursos contra las listas definitivas, realizaron los siguientes hechos de común acuerdo con los médicos certificantes en los términos que se expondrá.

a) Así, la acusada, Luisa, precedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Patricia en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado del siguiente tenor:

' Angustia, en calidad de representante legal de la empresa DIRECCION010 CB CERTIFICA: Que Doña Luisa, con DNI NUM000, mantiene relación laboral con esta empresa desde hace más de 5 años, con domicilio social en CALLE000, NUM001 de Palma, Y para que conste a los efectos oportunos, expido el presente en Palma de Mallorca, a 29 de abril de 2013.'

Certific ado que no se correspondía con la realidad, dado que el domicilio social de la referida entidad es la CALLE001 NUM002, y, además, la acusada no ha acreditado que prestase servicios en el expresado centro de trabajo, obteniendo así 11,5 puntos, y de ellos 5,5 indebidos, obteniendo así de forma indebida plaza en el expresado curso.

b) Los acusados, Edmundo y Lidia, procedieron de común acuerdo con el acusado Adrian a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Rafaela en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado del siguiente tenor:

'D. Adrian, Procurador de los Tribunales, CERTIFICA que D. Edmundo con NIF NUM003 está contratado desde el 16 de febrero de 2005 con contrato laboral en el centro de trabajo sito en Avinguda DIRECCION001 NUM004 de Palma de Mallorca (07002). En Palma, a 7 de mayo de 2013. Fdo. Adrian'.

Certific ado expedido por el acusado Adrian que no se correspondía con la realidad, por cuanto Edmundo trabajaba como autónomo en la entidad DIRECCION002 SL, con domicilio social en DIRECCION003, no teniendo, por tanto, el centro de trabajo en el domicilio expresado en la certificación.

Por parte del Servei dEscolaritzacio de la Direccio General de Planificación de la Consellería, Adrian, en fecha 27 de noviembre de 2014, a instancias de los acusados Edmundo y de Lidia, elaboró nuevo certificado, ratificando el anterior, con el siguiente tenor:

'D. Adrian, en virtud de escrito que fue recibido en fecha 26.11.2014, en la que se nos requiere para que confirmemos una serie de extremos, pasamos a RATIFICAR que D. Edmundo está contratado desde el 16 de febrero de 2005 con contrato de prestación de servicios con la empresa en la que trabaja DIRECCION002 SL, y a partir de 1.12.2012 en su calidad de trabajador autónomo en el mismo centro de trabajo sito en Avinguda DIRECCION001 NUM002 NUM004 de Palma de Mallorca (07002)....En Palma de Mallorca, a 27 de noviembre de 2014. Fdo. Adrian'. Confirmando, así, los acusados que Edmundo prestaba servicios en calidad de trabajador autónomo en el mismo centro de trabajo sito en Avínguda DIRECCION001 NUM004 de Palma de Mallorca, dando a entender de esta manera que el centro de trabajo expresado era el correspondiente a esa entidad sin ser ello cierto.

Los acusados obtuvieron de esa forma 11 puntos de ellos 5'5 indebidos, obteniendo así de forma indebida plaza en el expresado curso.

c) EI acusado Eusebio procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Begoña en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado en lo esencial del siguiente tenor:

'Doña Florencia, Gerente de Relaciones Laborales de France Telecom España SAU CERTIFICA: Que D. Eusebio con NIF NUM005 trabaja en esta empresa desde el 20-3-1999 en el centro de trabajo sito en Avda. DIRECCION001 NUM006 de Palma ...Y para que surta los efectos para su presentación en el COLEGIO firmo el presente certificado'.

Certific ado íntegramente apócrifo, redactado por el acusado sin conocimiento de la Gerente de la entidad, absolutamente ajena a su expedición, imitando la firma de la misma, razón por la que fue sancionado disciplinariamente, amén de tener el acusado el centro de trabajo no en el lugar indicado sino en CALLE002 de DIRECCION004.

El acusado obtuvo de esa forma 11 puntos de ellos 5'5 Indebidos, obteniendo así de forma indebida plaza en el expresado curso. El acusado reconoció policialmente y, antes de que el procedimiento se dirigiese judicialmente contra él, la totalidad de los hechos.

d)La acusada Covadonga procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Cristina en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM007 de Baleares Evelio, sellado y firmado por el mismo de 24-4-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Cristina presenta diagnóstico de enfermedad DIRECCION005'.

El expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, acudiendo a tal profesional en lugar de hacerlo a su pediatra o, en su caso, especialista, interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido la menor en momento alguno tal patología, obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

e) La acusada Celia procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hijo Justino en el expresado curso y colegio adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM008 de Baleares, Nicolas, sellado y firmado por el mismo en fecha 15-4-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Justino de 3 años de edad padece enfermedad DIRECCION005'.

El expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, acudiendo en lugar de hacerlo a su pediatra o al especialista de digestivo, a su hermano a tal fin interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido el menor en momento alguno tal patología, obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

f) La acusada Zulima, procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Concepción en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM009 de Lérida, Enriqueta,

sellado y firmado por la misma en fecha 30-4-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Concepción de 3 años de edad padece enfermedad DIRECCION005, por lo cual después de realizado sus estudios pertinentes doy el presente certificado'.

El expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado , acudiendo no obstante residir en Palma a tal profesional de Lérida, especialista en neurología, quien mantenía relación de amistad con la madre y había trabajado para el abuelo de la menor, interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no realizándole estudio alguno, no habiendo padecido la menor en momento alguno tal patología obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

g) La acusada Emilia, precedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Marisol en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM010 de Valladolid Luis Antonio, sellado y firmado por el mismo en fecha 20-4-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Marisol de 3 años de edad padece DIRECCION006 juvenil'. EI expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, acudiendo no obstante residir en Palma a tal profesional de Valladolid, que nunca había asistido ni tratado a la menor, en lugar de acudir a su pediatra o especialista, en su caso, interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido la menor en momento alguno tal patología obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

h) El acusado Severiano procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hija Marí Juana en el expresado curso y colegio. adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM011 de Baleares Candido sellado y firmado por el mismo de fecha 26-4-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Marí Juana clínicamente está afecta de DIRECCION006 con comorbilidad de heterocromia de iris, equimosis (petequias) y gingivitis repetidas'.

El expresado certificado fue obtenido por el acusado con la única Intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, pediatra de la menor y quien mantenía relación con el abuelo de la misma, interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido la menor en momento alguno tal patología, obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

i) La acusada Claudia procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hijo Marcial en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM012 de Baleares Rosana, especialista en ginecología y obstetricia, sellado y firmado por la misma de 7-5-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Marcial fue diagnosticado al nacer de una DIRECCION007 denominada DIRECCION008 sin repercusión funcional en este momento'.

El expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, acudiendo a tal profesional por ser compañera de trabajo de la acusada, en lugar de a la pediatra del menor o al especialista, interesando hiciera constar el contenido señalado a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido el menor en momento alguno tal patología obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

j) La acusada Elisa procedió a presentar solicitud de reserva de plaza para la escolarización de su hijo Pedro Antonio en el expresado curso y colegio, adjuntando certificado médico oficial extendido por el colegiado NUM011 de Baleares Candido sellado y firmado por el mismo de 7-5-13 en lo esencial del siguiente tenor:

' Pedro Antonio tiene una historia ortopédica complicada. Los tres meses de vida se solicitó imagen de caderas por limitación ángulo abductores a 60º. En evolución destaca monoartritis de rodilla febril no séptica (inicio 9-8- 12) con diagnóstico del primer brote de DIRECCION006 juvenil'

El expresado certificado fue obtenido por la acusada con la única intención de presentarlo al proceso de escolarización expresado, expedido por el pediatra del menor y con el que mantenían relación de amistad, habiendo coincidido profesionalmente en el centro de trabajo, interesando hiciera constar el contenido señalado, a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, no habiendo padecido el menor en momento alguno tal patología, obteniendo de esta forma indebidamente plaza en el expresado curso.

Los acusados son mayores de edad. Carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia. No estuvieron privados de libertad por esta causa. '.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edmundo, Lidia, Luisa, Eusebio, Zulima, Severiano, Claudia Y Elisa, como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 en relación al artículo 390.1 y 2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e impongo, a cada acusado, la pena de seis meses de prisión, a sustituir por 12 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, de conformidad con el art.88 del CP , y multa de 6 meses a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago de la multa, y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adrian, Covadonga, Emilia Y Celia, como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1 en relación al artículo 390.1 y 2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e impongo, a cada acusado, la pena de nueve meses de prisión, y multa de doce meses a razón de 180 euros al mes, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con arresto sustitutorio ex art. 53 en caso de impago de la multa, y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. '.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Adrian, Dña. Celia, Dña. Covadonga, D. Augusto, Dña. Emilia, fundamentándolo en los motivos que constan en los escritos articulando el recurso.

Cuarto.-Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal, la representación procesal del Sr. Adrian, la representación procesal del Sr. Augusto, la representación procesal de la Sra. Covadonga y la representación procesal del Sr. Eusebio impugnan los recursos de apelación presentados, con base en los argumentos que obran en sus respectivos escritos.

Hechos

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-La representación procesal de D. Adrianinvoca como motivo único de su recurso infracción de ley por aplicación indebida del art. 392.1 en relación con el art. 390-1º y 2º del Código Penal por estimar que los hechos declarados probados son atípicos. Así lo estima por considerar que no se libró una certificación de las comprendidas en los artículos 397, 398 y 399 del Código Penal, tratándose en su caso de una falsedad ideológica cometida por particular del art. 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.4º del mismo texto legal. Más concretamente, transpone el relato de hechos probados de la sentencia y afirma que la sentencia combatida, sin referencia a la cuestión jurídica suscitada por la apelante, condena al Sr. Adrian como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1 y 2 del Código Penal. Reitera que la sentencia combatida omite cualquier razonamiento que de fundamento al pronunciamiento de condena o explique el motivo por el que descarta la atipicidad de la conducta y afirma que, a la vista del relato de hechos probados contenido en la sentencia, la calificación penal resulta ser manifiestamente errónea.

Asienta tal aserto en la argumentación contenida en la STS 237/2016, de 29 de marzo que establece que la falsedad de certificados constituye un tipo privilegiado cuyo contenido habría quedado drásticamente reducido a partir de la reforma operada por la LO 7/2012, de 27 de Diciembre. Del texto transcrito se advierte que por lo que respecta a la falsificación de certificados existen dos etapas: a) La etapa anterior a la reforma operada por la LO 7/2012, en la que cualquier clase de certificados, incluidos los relativos a la Seguridad Social o a la Hacienda Pública, efectuada por particular, se castigaban con la pena prevista en los artículos concernidos, es decir, con pena de multa de 3 a seis meses; b) Tras la vigencia de la LO 7/2012, la falsedad de certificaciones de la Seguridad Social o de la Hacienda Pública cometida por particular se sanciona como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto, con aplicación de los arts. 392 CP en relación con el art. 390.1.2º CP.

Sostiene la parte que los tipos previstos en los arts. 397 a 399 se consideran tipos privilegiados respecto del tipo básico contenido en el art. 390 del mismo texto legal. Señala que la falsificación cometida por particular viene regulada en el art. 399 del Código Penal y su ámbito objetivo queda restringido a la falsificación de una certificación de las designadas en los artículos anteriores, siendo a su juicio inopinable que la certificación expedida por el Sr. Adrian no es ninguna de las designadas en los arts. 397 y 398 del Código Penal, esto es, no se trata de una certificación expedida por autoridad o funcionario público.

Advierte que la tipificación penal contenida en la sentencia es contraria al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad en la medida en la que estima que no soporta el juicio de racionalidad el hecho de que el Código Penal tenga previsto un tipo privilegiado para la falsificación de certificaciones por parte de facultativos, autoridad o funcionario público, y por los particulares en relación con las certificaciones designadas en los art.s 397 y 398, y que ante una certificación distinta de las anteriores se opte por sancionar al particular reconduciendo la tipificación al tipo básico (no privilegiado) del art. 390.1.1ª y 2ª del CP. Afirma ser carente de toda lógica que se sancione más gravemente a un particular que emite una certificación mendaz que a la autoridad, funcionario público o facultativo que realice la misma conducta quienes, a diferencia de los particulares, tienen deber de veracidad.

A continuación, expresa que el supuesto descrito en el factum de la sentencia dictada en la instancia constituye una falsedad ideológica del apartado 4º del art. 390 del CP (faltar a la verdad en la narración de los hechos), cometida por particular que resulta penalmente atípica de conformidad con lo dispuesto en el art. 392 del CP. Sustenta tal argumentación en el contenido de la STS 539/2015, de 1 de Octubre. Los razonamientos transcritos permiten advertir que la sentencia distingue entre documento auténtico definiéndolo como aquél cuyo contenido concuerda con la realidad que materializa, y documento genuino, que sería aquél que procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Sostiene que documento inauténtico es el que carece absolutamente de verdad y determina el bien jurídico protegido en la propia funcionalidad social del documento. Afirma que la falsedad prevista en el artículo 390.1, apartado segundo del CP sanciona aquellos supuestos en los que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos extremos consignados en el documentos, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente. En el supuesto analizado se trata de datos expresados por el acusado en una instancia cuya mera afirmación, según razona la sentencia que se transcribe, no tiene porqué ser veraz ni imponerse frente a tercero, dado que una persona puede hacer las más insólitas declaraciones, pero ello no da fe de su veracidad y eficacia jurídica. En definitiva, advierte una correspondencia entre el documento y su autor pero lo que se plasma en él relativo al domicilio no es auténtico, y esto es la falsedad ideológica a la que se refiere el art. 390.1.4º CP. Añade, que las declaraciones mendaces que un particular hace en documento público no afecta a las funciones básicas del documento la condición de particular del sujeto agente es determinante de la atipicidad, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular ( SSTS 1452/97, de 25.11, 1571/99, de 28.9).

Seguidamente, afirma que estos razonamientos se desprenden también de los argumentos contenidos en la STS 65/2018, de 6 de Febrero, en la que se afirma que no puede declararse falso un documento si lo único que contiene es una declaración mendaz hecha por alguien que no tiene la obligación específica de decir la verdad, viniendo a constituir en su caso un tipo penal diverso como podría ser el falso testimonio. La propia sentencia, por remisión a las SSTS 905/2014 y 535/2011, de 29 de abril, señala que cuando nos hallamos ante el supuesto de un particular que realiza manifestaciones inveraces en documento público, al margen de su posible finalidad como instrumento para la comisión ulterior de una acción fraudulenta, o de otra clase, por sí solo no constituye más que una falsedad de las denominadas ideológicas no susceptible, según reiterada doctrina interpretativa de los términos contenidos en los arts. 390.1.4º y 392.1 del Código Penal, de ser calificada como infracción penal de clase alguna.

Concluye finalmente aseverando que, conforme al contenido del factum, los hechos no son constitutivos de delito de falsedad en documento oficial, sino atípicos por tratarse de una falsedad ideológica prevista en el art. 390.1.4º CP en relación con el art. 392 CP por tratarse de una certificación expedida por particular distinta de las previstas en los artículos 397, 398, 399 del Código Penal, interesando la estimación del recurso y la absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.-La representación procesal de Dña. Celiapresenta recurso de apelación frente la precitada sentencia aduciendo como primer motivo de su recurso la concurrencia de error en la valoración de la prueba por estimar la ausencia de prueba de cargo suficiente que acredite que la acusada solicitara y aportara un certificado falso. Sustenta tal pretensión en la consideración de que la acusada no afirmó que su hijo fuera DIRECCION005, sino que en aquellas fechas presentaba sintomatología compatible con tal enfermedad que condujeron a pensar que podría padecerla. Esto es, afirma que la acusada creía que su hijo era DIRECCION005. Sustenta tal aserto en las manifestaciones vertidas por la acusada en sede judicial donde explicó la sintomatología que padecía su hijo y la consulta que hizo a su hermano, médico de profesión, quien recomendó eliminar el gluten de la dieta. Asevera que al retirar de la dieta tal componente alimenticio y observar la mejoría que experimentó su hijo, el hermano de la acusada expidió un certificado en el que afirmaba que su sobrino era DIRECCION005, significando que no realizaron análisis más exhaustivos dada la edad del menor que, según sostiene, apenas contaba con tres años de edad.

Señala que no nos hallamos ante falsedad alguna sino ante un certificado médico que resultó ser erróneo, pero emitido por facultativo colegiado y con base en un criterio médico. En todo caso, sostiene que se trataría de una responsabilidad del facultativo, no de una madre preocupada por la salud de su hijo. De otra parte, por lo que respecta al informe pericial obrante en autos, señala que tal informe no refiere que el certificado sea falso, sino que de la documentación obrante no queda acreditado que el menor padezca esta enfermedad y por tal causa señala que la conducta no es susceptible de integrarse en el tipo penal por el que ha resultado condenada su defendida consistente en presentar un certificado médico falso a sabiendas de su falsedad. En definitiva, sostiene que no puede acreditarse el dolo falsario sino únicamente un diagnóstico arriesgado o precipitado, pero no falso.

Como segundo motivo invoca la indebida aplicación del art. 392 del Código Penal por estimar que la conducta de su defendida resulta atípica por no concurrir delito de falsedad en documento oficial. En primer lugar, porque el certificado médico no constituye un documento encuadrable en el art. 392.1 CP, sino que se ajustaría a la categoría de certificado prevista en el art. 397 CP al haber sido emitida por profesional de la medicina con facultad para certificar y con deber de veracidad, siendo dicho precepto de aplicación preferente por virtud del principio de especialidad. De otra parte, considera que el certificado no tiene la consideración de documento público u oficial dado que, según la STS 677/2001, de 19 de abril, el hecho de que los documentos simulados se hayan incorporado a un expediente tramitado por organismo oficial, e incluso hayan dado lugar a una resolución en la que se haya reconocido indebidamente un derecho, no cambia la naturaleza de la certificación, lo mismo que la incorporación de un documento privado no lo convierte en documento público u oficial. En tal sentido sostiene que la incorporación el certificado médico a un expediente de escolarización no cambia la naturaleza del certificado, lo que incardinaría eventualmente los hechos en el art. 395 CP, o más ajustadamente, de un delito de falsedad de certificado del art. 397 CP. En tercer lugar, de hallarnos ante los tipos penales previstos en el art. 392 y 395 CP se trataría de una falsedad ideológica despenalizada.

En definitiva, la única calificación que admite como posible sería la que integraría la conducta en el art. 399 CP que castiga al particular que hiciera uso, a sabiendas, de una certificación, así como al que, sin haber intervenido en su falsificación, traficare con ella de cualquier modo. A este efecto reitera que tenía la creencia de que su hijo era DIRECCION005 y además sostiene que no se ha juzgado al autor de dicho certificado con las debidas garantías para poder afirmar que el certificado es falso, lo que a su juicio, impide condenar al particular que ha hecho uso de la certificación, siendo procedente su absolución.

De resultar calificados los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art. 399 CP concurrirían las atenuantes de cuasiprescripción y dilaciones indebidas, con las consecuencias penológicas pertinentes.

Por lo que respecta a las dilaciones indebidas, los hechos se remontan a mayo de 2013 y la instrucción se habría dilatado cuatro años, contando 3 sobreseimientos y las consiguientes reaperturas, significando que entre la interposición de la denuncia y la sentencia han mediado casi seis años, interesando la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En cuanto a la atenuante analógica de cuasiprescripción estima concurrentes sus dos requisitos esenciales: 1.- Que el período de prescripción estuviera próximo a culminarse, atribuyéndose efecto interruptivo a la providencia de fecha 13 de febrero de 2018 cuyo dictado se encuentra a tres meses del dies ad quem para la prescripción del delito; 2.- Que la parte perjudicada ha recurrido a una estrategia dosificada dado que la denuncia se interpuso más de dos años después del dies a quo y tras haber resultado infructuosa la vía administrativa para sus intereses, utilizando el procedimiento como instrumento de presión dado que pocos días antes de la celebración del juicio oral renunció a la acción penal frente a algunos acusados por haber llegado a una transacción económica, siendo relevante que con estas transacciones renuncia a la pretensión de nulidad del expediente de escolarización para la totalidad de los encausados, lo que conllevaría que en ningún caso la hija del denunciante hubiera podido conseguir la puntuación necesaria para obtener plaza en el colegio DIRECCION000, según la información aportada por los técnicos de la Consejería.

Con base en tales argumentos, interesa la revocación de la sentencia con absolución de su defendida. Subsidiariamente, interesa su condena como autora de un delito de falsedad de certificados cometida por particular, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal descritas en el apartado tercero de su escrito y las consecuencias penológicas inherentes.

Tercero.-La representación procesal de Dña. Covadongarecurre en apelación la sentencia combatida argumentando, como primer motivo, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por estimar que la condena de su defendida se ha producido en el más absoluto vacío probatorio, refutando inexistente la prueba de cargo en la que se sustenta la condena. Adiciona a sus argumentos que la prueba ha sido valorada de modo unidireccional y sesgado, silenciando aquellos aspectos que descartan la tesis acusatoria como única posible. Afirma que la juzgadora de la instancia estima acreditada la participación de la acusada en los hechos por no haberse acreditado que la menor padeciese DIRECCION005, esto es, por no hacerse ninguna referencia en el historial médico de la menor a esta enfermedad e interpretó que la información aportada por el Sr. Evelio, médico autor del certificado, avalaba la falsedad de la enfermedad por no ser especialista en medicina digestiva, no recordar a la menor y no saber qué documentación había podido examinar cuando emitió el certificado, suponiendo que la madre debió aportar algún informe médico. También lo asienta en el testimonio de la tutora de la niña que no hizo constar en el apartado 'aspectos sanitarios y alimentación' de los documentos cumplimentados por los padres al inicio del curso escolar que la menor padeciera tal enfermedad, interpretando la juzgadora a raíz de las manifestaciones de los tutores que, si los padres dejaban en blanco tal apartado, suponía que no había ningún cuidado especial para el menor. Y, en el informe médico forense, que afirma no haber quedado acreditado tal extremo por no haber constancia documental ni referencia al diagnóstico de tal patología, valorando negativamente el silencio de la Sra. Covadonga que se negó a prestar declaración.

Sostiene que la acusada ha sido condenada como autora de un delito de falsedad en documento oficial sin que se haya valorado en el plenario prueba de cargo alguna que, con certeza, permita concluir que la menor no padecía DIRECCION005, es decir, sin que se haya acreditado que el certificado contuviera datos inveraces. No se constata la exigencia de que las enfermedades sean diagnosticadas únicamente por médicos especialistas, los tutores reconocen que a veces los padres no cumplimentaban el apartado relativo las enfermedades o lo hacían posteriormente. De otra parte, advierte que en el formulario aparecen datos de ambos progenitores y carece de firma por lo que no está acreditado que lo cumplimentara la acusada, estimando acreditado, a partir información aportada por la tutora que el formulario tenía un carácter puramente informativo. Señala que la médico forense no dispuso de todo el historial médico de la menor sino únicamente de la información disponible en el servicio público de salud.

Tampoco estima acreditad la participación de la acusada en el delito ya que la juzgadora no especifica si estima que ésta se sirvió del facultativo como mero instrumento o si, por el contrario, existió un plan preconcebido entre el autor material y la acusada, limitándose a recoger la resolución una breve explicación sobre la doctrina jurisprudencial sin explicar cómo se aplicaría en el supuesto que nos ocupa.

La sentencia no dedica argumentación alguna a las alternativas esgrimidas por la defensa como que la menor hubiera acudido a la sanidad privada; que el médico hubiera constatado la existencia de la enfermedad dadas las graves consecuencias de emitir un certificado falso; que supiera que centro privado le emitirían la certificación sin acreditación, en cuyo caso únicamente hubiera hecho uso de un certificado que contenía información inveraz.

Como segundo motivo, invoca la infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 392.1 del Código Penal en relación con el art. 390.1.2 del mismo texto legal. Afirma que el relato de hechos probados únicamente atribuye a su defendida haber adjuntado al expediente de escolarización un certificado médico oficial habiendo obtenido el certificado con la única intención de presentarlo en el proceso de escolarización a sabiendas de que su contenido no se correspondía con la realidad. Estima que el hecho declarado probado es atípico y no tiene cabida en el art. 392 CP, debiendo acordarse su absolución.

Cuarto.-La representación procesal de Dña. Emiliapresenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia. Como primer motivo, aduce que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada y estima que las acusaciones no han podido acreditar la falsedad del certificado médico emitido por médico colegiado quien reconoció su emisión y la firma obrante en el mismo, si bien, no recordaba la circunstancias en las que fue emitidos, ello no acredita su falsedad. El facultativo negó mantener relación de amistad con la acusada, limitando su relación a la profesional. De otra parte, la doctora forense sostuvo que la DIRECCION006 podía ser asintomática o muy leve y por eso no es de extrañar que en el historial médico de Son Espases no conste tal patología. Señala que la condena se asienta en que la acusada no aportó documentación acreditativa de tal patología, excusando la apelante tal hecho en la ausencia de medios económicos de su defendida para desplazarse a Valladolid a recoger la documentación. Afirma que contaba con 9 puntos, valorándose en 1 punto el indicador que consta en el certificado, por lo que no tenía ninguna necesidad de aportar tal certificado médico. Finalmente, afirma que la Juzgadora yerra al argumentar, por lo que a la capacidad económica se refiere, que todos los acusados comparecen con letrado de pago, significando la letrada que suscribe el recurso que ha sido designada de oficio. Con base en tales argumentos, interesa la estimación del recurso presentado y la absolución de su defendida.

Quinto.-La acusación particularpresenta recurso de apelación e interesa que se imponga la pena de 2 años y 1 mes de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros a todos los acusados, con la excepción de Eusebio al que solicita la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 15 euros, aduciendo que las penas impuestas no están motivadas y no justifica el motivo por el que no atiende la imposición de la pena de 2 años y 1 mes solicitada por la parte acusadora, considerando insuficiente la impuesta en la sentencia dado que tal penalidad ningún efecto disuasorio es susceptible de provocar. Por lo que respecta a las penas de multa considera que la cuota de 6 euros es irrisoria teniendo en cuenta la capacidad económica de los acusados dado que todos ellos comparecen con abogados particulares, de reconocido prestigio, pudiendo hacer frente, en consecuencia, a la cuota de 15 euros solicitada.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, sostiene que solicitó la declaración de nulidad de la solicitud de escolarización y la consecuente pérdida de la plaza asignada al menor, sin que los mismos tengan la posibilidad de acudir al colegio DIRECCION000, así como la revisión de la puntuación recibida por los hijos menores de los acusados que hayan iniciado el curso en el Colegio DIRECCION000 con posterioridad a este procedimiento y se hayan aprovechado de la puntuación ilícita adquirida por el hermano mayor, debiendo recalcularse la referida puntuación a los efectos de baremación para que la plaza sea concedida a quien en justicia la merece. No comparte la decisión de la juez cuando afirma que la falsedad en documento oficial únicamente conlleva como consecuencia las penas de prisión y multa, pero en ningún caso la nulidad de la solicitud de escolarización ni de la plaza asignada en su día, lo que supondría la expulsión del centro de los menores y posiblemente de aquellos de sus hermanos que hayan obtenido puntuación como consecuencia de tener hermanos en el centro.

Afirma que los documentos falsos aportados impidieron que las hijas del denunciante accedieran al precitado colegio y valora la pérdida de tal derecho en la cantidad de 46.524 euros, correspondiendo a cada acusado satisfacer la cantidad de 4.229,45 euros. Subsidiariamente, en caso de que no se conceda la meritada indemnización con cargo a todos los acusados, interesa que sea condenado el Sr. Eusebio a su pago dado que su hija sí obtuvo plaza con tan sólo 4 puntos, quedando la número NUM013 de la lista, no así la hija de su mandante que obtuvo 5,5 puntos y quedó la número NUM014.

Interesa la estimación del recurso, con expresa imposición de costas.

La defensa de Adrian impugna el recurso de apelación presentado por la acusación particular. Por lo que respecta a la penalidad sostiene, con cita jurisprudencial, que la discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal corresponde al tribunal a quo, sin que pueda ser usurpada por el tribunal ad quem. Advierte que, la exteriorización de los criterios tomados en consideración para la determinación de la pena, son fiscalizables por el órgano superior, sin embargo, apunta que tal revisión no llega al punto de sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por otra igual de legal. Señala la defensa que la acusación no denuncia la falta de motivación de la pena impuesta sino que apunta una serie de juicios de valor sobre la gravedad de los hechos, sin indicar en qué falta al deber motivación o en qué resulta irracional la individualización de la pena realizada en la instancia. A continuación, invoca el principio de proporcionalidad de las penas conectada a las ideas de prohibición de excesividad, conectada con las ideas de moderación, medida justa y equilibrio, impidiendo este principio la determinación penológica que pretende la acusación particular.

Por lo que respecta a la indemnización pretendía correspondiente a los costes que ha debido afrontar el denunciante relacionados con la escolarización de sus hijas en el Colegio DIRECCION009, advierte que tal coste es el inherente a la educación que todo padre viene obligado a dar a sus hijos, sin que pueda imponerse a los acusados la satisfacción del coste de los gastos de educación de los hijos del apelante. Más si cabe tratándose de un centro privado de los más costosos de Palma, pudiendo el apelante haber elegido otro centro escolar que no fuera tan costoso. Por lo que respecta a la expulsión de los menores del centro escolar dicho procedimiento no puede sino acordarse en el seno de la jurisdicción contencioso-administrativa. Significa, finalmente, que la sentencia de instancia refiere al elevar a definitivas sus conclusiones la acusación particular no modificó el relato fáctico que sustentaría tal pretensión, ni practicó prueba al respecto, de modo que no es posible modificar los hechos probados para dar pie a la imposición de responsabilidades civiles.

La defensa de la Sra. Covadonga impugna el recurso de apelación presentado por la acusación particular. Sobre la individualización de la pena estima, en síntesis, que las impuestas se han ajustado al criterio del órgano de enjuiciamiento y ha sido justificadas en la fundamentación jurídica, sin que la Sala pueda hurtan al órgano de instancia la capacidad de tal determinación sin causa justificada.

Sobre la revisión del proceso de escolarización y la expulsión de los menores, afirma que es improcedente tal pronunciamiento en esta sede debiendo invocarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, en cuanto, a la cuantía indemnizatoria que solicita en su escrito de recurso sostiene que tal pretensión resarcitoria no se incluyó en los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones sino que se planteó en vía de informe, no constando relato fáctico alguno que ampare tal pretensión. Adiciona a sus argumentos que el Sr. Augusto podría haber optado por escolarizar a sus hijas en otro centro menos costoso.

Por último, la defensa del Sr. Eusebio señala, en cuanto a la pena impuesta, que la sentencia recoge la pretendida por la acusación particular en cuanto a la pena de prisión se refiere, por lo que no advierte gravamen. Su discrepancia se circunscribe a la sustitución de la pena de prisión por multa y a la determinación de cuota de multa en cuatro euros en lugar de los 15 euros pretendidos. El recurso no analiza en qué medida la juez ha infringido el art. 88 CP ni analiza los criterios que considera rectores de tal decisión. Sostiene que es la acusación particular la que no explica el trato diferente respecto de dos acusados que reconocen los hechos y no indemnizaron. Solicitando a su defendido la pena de 6 meses de prisión y a la Sra. Lidia la pena de 2 años y 1 mes de prisión. Considera fraudulento el argumento que sostiene la parte cuando aduce la gravedad de los hechos para renunciar a las acciones cuando ha sido resarcida económicamente. Estima de aplicación el art. 88 CP dado que su defendido es el primer delito que comete, carece de antecedentes y no se acredita circunstancia alguna que impida acordar tal sustitución. Advierte la coherencia de la sentencia que ha impuesto la misma pena a todos los acusados que reconocieron los hechos. Por lo que respecta a la cuota de multa, sostiene que no ha aportado prueba alguna que acredite individualmente la capacidad económica de cada uno de los acusados y, a pesar de ello, solicita para todos, la determinación de una cuota de multa de 15 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil, dice que hay que demostrar que del delito derive una determinada responsabilidad civil y, su resarcimiento debe producirse de conformidad con lo establecido en las leyes. A este respecto dice que la acusación no pretende que su hija sea admitida, sino que se proceda a la expulsión de los demás. Afirma que la norma invocada por la apelante dice que cuando al falsedad o irregularidad se detecta tras la publicación de las listas como consecuencia recurso o denuncia habrá que estar a lo que decida la resolución. Por lo tanto, la nulidad no es consecuencia inmediata de la falsedad de los datos.

Por lo que respecta a los gastos de escolarización, dice que no modificó el escrito de conclusiones definitivas, sin acreditar los gastos que reclama, hallándose su petición carente de todo apoyo probatorio. Interesa la desestimación del recurso y la imposición de costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

Sexto.-El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación presentados e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Por lo que respecta al recurso presentado por los acusados, considera que la sentencia es ajustada a derecho en la medida en la que recoge las pretensiones postuladas por la acusación pública. Por lo que respecta al Sr. Adrian estima que la conducta es subsumible en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2, ambos del Código Penal, en la medida en la que el certificado de empresa que emitió lo fue en connivencia con los Sres. Edmundo y Lidia a fin de ser incorporado a expediente administrativo alcanzando la consideración de documento oficial, así como también de los restantes acusados que obtuvieron certificaciones médicas que contenían información inveraz con la finalidad de incorporarla a un expediente administrativo de escolarización, desnaturalizando de este modo el proceso de selección obteniendo el fin perseguido, dejando de ser una mera falsedad ideológica para encontrarnos ante la comisión de la falsedad de documento oficial por cuanto se trataría de la creación de un documento ad hoc. Por lo que respecta a la participación de los acusados advierte que ésta resulta del acopio probatorio practicado cuya valoración corresponde a la juzgadora de instancia conforme a los criterios establecidos en el art. 741LECRim, sin que las alegaciones de las partes recurrentes desvirtúen los fundamentos de la resolución impugnada.

También solicita la desestimación del recurso presentado por la acusación particular por estimar que las penas impuestas se hayan motivadas y resultan proporcionadas, al tiempo que estima improcedente la responsabilidad civil solicitada de conformidad con los argumentos contenidos en la sentencia combatida que afirma compartir y a la que se remite expresamente.

Séptimo.-La acusación particular impugna los recursos de apelación presentados por las defensas. Por lo que respecta a la valoración de la prueba sostiene que las alegaciones analizadas permiten advertir que la pretensión de las defensas no es otra que la de sustituir la apreciación en conciencia realizada por la juez a quo por la suya propia.

En cuanto al recurso presentado por el Sr. Adrian relacionado con la calificación jurídica de los hechos sostiene que la certificación falsa la realizó el acusado con la exclusiva finalidad de incorporar la misma a un expediente administrativo dentro del proceso de solicitud de escolarización y por tal causa considera que este documento se equipara al documento oficial en la medida en la que se incorporó a un expediente y provocó que el Colegio emitiera una resolución administrativa concreta. Invoca la STS 2546/2005, de 1 de diciembre.

Señala que el acusado emitió el certificado a solicitud del Sr. Edmundo y de la Sra. Zulima siendo plenamente consciente del motivo y el destino de tal documento.

En cuanto al recurso de la Sra. Emilia estima acreditado que firmó al solicitud de reserva de plaza; que marcó la cruz donde dice certificado oficial p; ara justificar enfermedad crónica y aportó certificado médico emitido por un médico de Valladolid que no era especialista en DIRECCION006 juvenil sino en medicina interna; estima acreditado que tal facultativo nunca trabajó en Mallorca sino siempre en una clínica de Valladolid y nunca trató a la menor, no haciendo comprobación alguna respecto a si la menor padecía o no tal patología; no consta en el expediente clínico de la menor que sufra tal patología; la acusada no mencionó a la tutora el hecho de la patología en la entrevista que mantuvieron; si hubiera sido visitada por médico de Baleares hubiera quedado reflejada esta circunstancia en la anamnesis puesto que se trata de una enfermedad que requiere de tratamiento y seguimiento, circunstancias manifestadas por la doctora forense; finalmente, la acusada no presentó documentación alguna que acreditase que su hija padeciera tal enfermedad. Por ello infiere que no padece la menor tal dolencia y la acusada es autora del delito de falsedad por el que ha sido acusada.

Idénticos argumentos esgrime respecto del recurso presentado por la Sra. Celia en la medida en la que no consta a su juicio acreditado que su hijo fuera DIRECCION005 y para su diagnóstico es necesario un análisis de sangre y heces, afirmando la acusada que a su hijo no le hicieron ninguna prueba para descartar alguna otra enfermedad dada la sintomatología, ni consta en el expediente médico del menor ninguna referencia a que durante meses hubiera sospechas de DIRECCION005. Concluye que la acusada sabía que su hijo no padecía tal enfermedad y a pesar de ello solicitó a su hermano que elaborara un certificado falso para poderlo aportar al proceso. Por lo que respecta a la calificación jurídica reitera lo expuesto anteriormente sobre el carácter oficial del documento. Se opone a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas significando que el proceso nunca ha estado paralizado sino que su duración se debe a la complejidad del mismo.

Los mismos argumentos esgrime respecto del certificado aportado por la Sra. Covadonga relacionado con el hecho de que su hija fuera DIRECCION005 por cuanto no consta acreditado que padeciera tal patología, siendo ésta una enfermedad crónica que no desaparece, siendo además que ninguna referencia hicieron a esta enfermedad en el cuestionario que rellenaron. Por lo que respecta la historial clínico de la menor ninguna referencia se hace a que padeciera DIRECCION005. Concluye en consecuencia que todos ellos son responsables del delito por el que han sido condenados.

Octavo.-Abordaremos unificadamente los motivos invocados relacionados con la vulneración de los principios de presunción de inocencia, y también el motivo relacionado con el error en la valoración de la prueba.

Para abordar el análisis del acopio probatorio practicado en el plenario, debemos recordar, con carácter previo, que el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y, en particular, para el poder judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente: 'Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada. Pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable'.

La STS de fecha 22/5/2013, entre otras muchas, sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.'

En definitiva como indican multitud resoluciones del TS, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)'.

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar 'que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada'; y en 'supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16).

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( STS 70/98 de 26 .1, 699/2000 de 12.4).

Por otra parte, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87, 17/89 y 47/93), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97, FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por los acusados- con excepción de los que se acogieron a su derecho a no prestar declaración (Sr. Adrian y Sra. Covadonga)-, por la víctima, testigos y por los agentes de la autoridad, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta de los sujetos activo y la prueba documental obrante en autos.

Afirma la Juzgadora 'a quo' que, de la prueba practicada, se desprende la autoría de los hechos por parte del acusado Sr. Adrian. Con relación al mismo, pese a que no prestó declaración, estima acreditados los hechos con base en la declaración de los coacusados Sres. Edmundo y Lidia, con quienes -afirma la juzgadora-, el acusado actuó en connivencia para la confección de un certificado que indicaba que el Sr. Edmundo estaba contratado mediante contrato laboral en el centro situado en la C/ DIRECCION001, no siendo cierto, tal y como reconocieron ambos acusados. Sostiene que el Sr. Edmundo reconoció que tal documento fue presentado para la escolarización de su hija y fue confeccionado por el Sr. Adrian, de común acuerdo con él y con la Sra. Lidia, reconociendo este último que en aquellas fechas no trabajaba en ese centro sino en DIRECCION002, SL, con domicilio en DIRECCION003. Reconoció que nunca trabajó para el Sr. Adrian y que el certificado presentado era falso, que no responde a la realidad, aduciendo que se puso de acuerdo con el Sr. Adrian para su confección. También reconoció que lo presentó con la finalidad de obtener más puntos en el proceso de escolarización, y los obtuvo. En idéntico sentido se pronunció la Sra. Lidia quien señaló que presentó la documentación para la escolarización de su hija, de común acuerdo con su marido y con su tío, el Sr. Adrian, reconociendo que los datos que aparecen en el certificado no son ciertos dado que su marido nunca ha prestado servicios para su tío y nunca ha trabajado en el centro ubicado en C/ DIRECCION001, admitiendo que obtuvieron más puntuación con motivo de ese certificado en el proceso de escolarización. Con base en tales declaraciones y con la documental aportada la Juzgadora a quo concluye no sólo que el acusado emitió el certificado falso sino que se le requirió por la Consejería para que ratificase lo expresado en el mismo, manifestó nuevamente que su sobrino trabajaba para él en el mismo centro de trabajo, siendo este hecho desmentido tanto por su sobrino como por la mujer de éste. Concluye en consecuencia, que se trata de un documento creado ad hoc y ex novo, con la finalidad de incorporarlo a un procedimiento administrativo.

Por lo que respecta a la Sra. Covadonga, acogida del mismo modo a su derecho a no declarar, estima acreditado que presentó en el Colegio DIRECCION000 documentación entre la que se encontraba un certificado médico oficial que determinaba que su hija padecía DIRECCION005. Sin embargo, la juzgadora a quo explicita que esta enfermedad no aparece reflejada en la histórica clínica de la menor, significa que requerida por el órgano instructor, la acusada no aportó documentación médica alguna relativa a su hija menor, de modo que no existe acreditación alguna al respecto. Señala que la doctora forense que depuso en el plenario manifestó que, al tratarse de una enfermedad crónica, debería aparecer en la historia clínica. También afirma que el médico que emitió el certificado no recuerda a la menor, siendo especialista en medicina general, ni siquiera sabía qué documentación pudo examinar con relación a la menor, ni fue capaz de determinar con base en qué documentos realizó el certificado. Como consecuencia de todo ello concluye que no trató a la menor y refiere que no es especialista en aparato digestivo. También advierte que los tutores de la menor señalaron que la madre no realizó indicación alguna relacionada con el hecho de que la menor padeciera tal enfermedad, y que, si dejan en blanco tal apartado, debe presumirse que no existe problema alguno o limitación. Finalmente, refiere que la doctora forense sostuvo que no queda acreditado que la menor padeciera esta enfermedad de la que no hay constancia documental ni referencia al diagnóstico de dicha patología.

En cuanto a Celia, el certificado médico fue emitido por su hermano y en él consta que el menor padece DIRECCION005. Afirma la juzgadora que la acusada refirió en el juicio que el certificado se emitió en abril y los síntomas aparecieron un mes antes y desaparecieron dos meses después, esto es, sólo presentó síntomas durante tres meses, corroborándose posteriormente que el diagnóstico era erróneo. El hermano d ela acusada señaló que el menor presentaba síntomas de tal dolencia y por tal causa lo hizo constar, reconociendo que no se sometió al menor a prueba diagnóstica alguna. Concluye la juzgadora que no es creíble que se hiciera constar en un certificado una enfermedad que no había sido diagnosticada, dado que ninguna prueba se realizó y de la que presentó síntomas durante tres meses. No se ha aportado documentación alguna que acredite este extremo y en el historial médico del menor ninguna alusión se hace a que padezca tal enfermedad. Por otra parte, en el cuestionario que facilitó el centro en el apartado relativo a aspectos médicos y alimentación, la acusada manifestó: 'nada a destacar'. De ello infiere, en sintonía con lo manifestado por los tutores, que no existía restricción o patología. Advierte que la doctora forense manifestó que el diagnóstico así realizado es arriesgado y precipitado, siendo atrevido hablar de DIRECCION005 cuando no se han hecho pruebas diagnósticas y se trata de unos síntomas manifestados durante tres meses, dado que se trata de una enfermedad crónica. Al propio tiempo significó que este diagnóstico corresponde al especialista en aparato digestivo, limitándose el pediatra a hacer una mera orientación, nada más. Concluye la doctora forense que no consta acreditado que el menor padezca esta enfermedad por cuanto no hay constancia documental ni referencia a dicha patología.

Finalmente, en cuanto a Emilia sostiene que aportó una certificación de un médico de Valladolid en el que se determinaba que su hija menor padecía una DIRECCION006 juvenil. Refiere que el profesional médico que emitió el certificado no se acordaba de nada, no es especialista en esta materia, nunca trató a la menor ni tampoco consta que efectuara comprobación alguna sobre la enfermedad alegada. Sostiene que la acusada trató de justificar que no apareciera en la historia clínica su enfermedad porque la menor nació en Valladolid. Sin embargo, estima la Juzgadora que ello no es óbice para que aparezca en la historia de la menor y, sin embargo, no hay constancia ni referencia alguna a la DIRECCION006. Adiciona a sus argumentos que la acusada en el formulario remitido por el centro dejó en blanco el apartado concernido a aspectos sanitarios porque no creyó necesario ponerlo de manifiesto al colegio, circunstancia que califica, cuando menos, como curiosa, dado que se trata de una enfermedad dolorosa que puede limitar la vida diaria de la menor, concluyendo la médico forense que no consta acreditado que la menor padezca tal patología pues no hay constancia documental ni referencia al diagnóstico de dicha patología. Adiciona a sus argumentos que el órgano instructor solicitó la aportación del historial médico y la acusada hizo caso omiso, no aportándolo tampoco al plenario, resultando inexplicable que presentara documentación médica relativa a la enfermedad DIRECCION006 que padece su hermana, y no de la menor.

Analizadas las actuaciones, y más concretamente, el resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada. Así, consideramos que ha resultado acreditada en el acto de juicio la participación de los acusados en los hechos objeto del presente procedimiento. A tal efecto estimamos que la prueba plenaria permite inferir que los certificados médicos aportados por las acusadas eran falsos, siendo éstas plenamente conocedoras de tal circunstancia en la medida en la que no se ha constatado la existencia de documentación médica que acredite ni la DIRECCION005, enfermedad crónica, ni la DIRECCION006, significando respecto de esta última, que la acusada no aporta documentación médica alguna que acredite que su hija padece esta patología, y sin embargo, consta en la causa documentación que acredita que quien la padece es su hermana. Resulta obvio que tales certificaciones se confeccionan para su incorporación al expediente de escolarización con la finalidad de obtener la puntuación necesaria para la asignación del colegio pretendido y, una vez alcanzada, ninguna de las acusadas menciona en el formulario ni a los tutores que sus hijos padezcan tales dolencias.

Por todo ello consideramos, correctamente efectuada la inferencia por parte de la Juzgadora 'a quo' en tanto que lógica, racional y acorde con el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, estimando suficiente las argumentaciones en las que asienta su convicción en tanto que permiten a las partes conocer los razonamientos en los que se asienta el pronunciamiento de condena, sin que sea exigible que aquélla responda a todas y cada una de las alegaciones defensivas esgrimidas.

Con base en tales argumentos, consideramos que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena y, consecuentemente, procede desestimar los motivos invocados relacionados con la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Noveno.-Por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos, procede el análisis de los argumentos contenidos en la STS 876/2014, de 17 de diciembre, aplicados en la reciente STS 57/20, de 20 de Febrero. La STS 876/2014, de 17 de Diciembre, respecto del análisis de la falsificación de certificados y la falsificación de documentos oficiales, dice: '....A mayor abundamiento es oportuno dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las diferencias entre la falsificación de certificados y la falsificación de documentos oficiales.

Así, en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y 'sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados' ( STS 27 de diciembre de 2000 ). Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada 2001/2000, de 27 de diciembre , se declara que para el Ministerio Fiscal el documento que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del Código Penal . Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al artículo 398 del Código Penal . Después de hacer unas acertadas consideraciones sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia, por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia 'asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa', pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art. 312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado, es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

En el caso que examinamos en el presente recurso, los certificados falsificados por el acusado Serafin tenían como finalidad la emisión de tarjetas de residencia inauténticas con lo que se estaba afectando a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.

Por todo lo que se ha dejado expresado, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, procede la condena del acusado Serafin como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392, en relación con el artículo 390.1.2 º y 74 del Código Penal , que sustituye a la condena que le fue impuesta por delito continuado de falsificación de certificados al existir concurso de normas entre los delitos de falsedad de documento oficial y los delitos de falsificación de certificados al atacar ambos delitos de falsedad documental el mismo bien jurídico quedan absorbidas las conductas atenuadas de falsedad continuada de certificaciones en el mayor desvalor de la conducta más grave de falsedad de documentos oficiales que abarcan la total significación antijurídica del comportamiento falsario del acusado, tratándose, como antes se expresó, de un concurso de normas como viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente, entre otras, la Sentencia 1352/2009 de 22 de diciembre '.

Expuesto cuanto antecede, en aplicación de la jurisprudencia trascrita, concluimos que la aplicación del tipo privilegiado debe realizarse con criterios restrictivos, en atención a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate. Por lo tanto, tomando en consideración que, en el supuesto presente, no nos hallamos ante certificados cuya función quede circunscrita a adverar o acreditar hechos sin otras finalidades, sino que los certificados mendaces emitidos tienen por finalidad acreditar hechos que son contrarios a la realidad, con el objeto de ser incorporados a un expediente administrativo de escolarización, pervirtiendo de ese modo la baremación de la puntuación con el efecto de que determinados alumnos que podrían no reunir los requisitos exigidos obtengan, de forma ilícita, una puntuación que les permita acceder a un centro escolar al que podrían no tener derecho, en detrimento de otros, perpetuándose la ilicitud de tal proceso selectivo en el tiempo por cuanto, los efectos de este inicial proceso selectivo podrían trasladarse a procesos selectivos posteriores (véase el supuesto de que los hermanos menores pueden verse favorecidos en procesos de escolarización subsiguientes al obtener puntuación por contar en el centro con hermanos mayores cuyo acceso se haya producido de forma ilegal), consideramos que no resulta de aplicación el tipo privilegiado. Debemos significar que, en nuestro supuesto, la reforma operada Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, resulta de aplicación puesto que entró en vigor a los 20 días de su publicación, siendo que las fechas de los certificados falsos corresponden al mes de abril de 2013.

Excluida la aplicación del tipo privilegiado corresponde analizar si los hechos resultarían subsumibles en el delito de falsedad en documento oficial previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal, y muy particularmente si, como afirman las defensas, nos hallaríamos ante la llamada falsedad ideológica despenalizada.

La STS 876/2014, de 17 de diciembre, dispone: '....Frente a estos razonamientos del Tribunal de instancia, el Ministerio Fiscal, en primer lugar, precisa la posición de esta Sala sobre la llamada falsedad ideológica a la que se refiere la sentencia recurrida y cita varias Sentencias, entre ellas la 1345/2005, de 14 de octubre , en la que se declara que hay que partir como referente necesario del Pleno no Jurisdiccional de Sala en el que se acordó por una mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva mayoría de la Sala, que no se había producido en el nuevo Código la pretendida despenalización de la falsedad ideológica, es decir, aquella en la que todo lo que se narra: fecha, intervinientes, son ciertos pero las operaciones en ellos narradas no corresponden a actividad negocial alguna. Se estaría ante un documento genuino por sus intervinientes pero inauténtico por su contenido, por lo que se estaría ante simulación de un documento '....que induzca a error sobre su autenticidad....',previsto en el art. 390.1.2º del Cpenal de 1995 , equivalente al art. 302-9º del Cpenal de 1973 . Con la STS 1954/2002 de 29 de Enero ,ya citada, podemos decir '....En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría moral. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincide con el autor material....'. Esta, se insiste, es la postura mayoritaria de la Sala en aquel Pleno, y a él ha de estarse como manifestación de esa labor de 'policía jurídica' que le corresponde a esta Sala como último garante de la legalidad penal ordinaria dando seguridad e igualdad jurídicas en la práctica jurisdiccional. Por ello con independencia de que alguna sentencia aislada se haya apartado de este criterio, es lo cierto que la opinión de la Sala es la expuesta de estimar punible la falsedad ideológica, aspecto en el que el vigente Código Penal no habría provocado ningún cambio. En tal sentido, y sin ánimo de exhaustividad se pueden citar las SSTS de 2 de Octubre de 2000 , 34/2002 de 18 de Enero , 2017/2002 de 3 de Febrero de 2003 , incluido el voto particular que también mantiene la postura oficial, 1954/2002 de 29 de Enero de 2003, 598/2003 de 22 de Abril, así como la más reciente nº 1256/2004de 25 de Octubre. En definitiva, como ya se dijo en la STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 , '....tras la celebración del Pleno citado --26 de Febrero de 1999--, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302-9º del Código Penal 1973 ... .'.Y sobre la falsedad ideológica recuerda el Ministerio Fiscal la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo , en la que se declara que la falsedad referida no la del apartado 4º del artículo 390.1 del Código Penal , puesto que la mendacidad afecta al documento en su totalidad. Según dijimos en la Sentencia núm. 1302/2002, de 11 de julio , la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 . Y asimismo recuerda que según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo ). Se añade en esta Sentencia que la despenalización que la decisión del legislador adoptó en 1995 respecto a faltar a la verdad en la narración de los hechos, como delito de falsedad, con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles ha de restringirse a la razón de tal proceder. Antes de nada, conviene señalar que no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación para entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde no exista ninguna necesidad de hacer entrar al derecho penal para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados), ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el Estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho. De modo que cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos por un particular en un documento público, oficial o mercantil lo ha de ser con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, un elemento falsario de estricta aportación personal, introducido mendazmente en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso), en una escritura de compraventa (documento público), otorgada por notario. Una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles). Pero nunca, si no quedemos dejar vacío de contenido el número segundo del art. 390.1 del Código penal , podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal.

Señala el Ministerio Fiscal que aplicando la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta se discrepa de la argumentación jurídica de la sentencia recurrida que defiende la atipicidad por tratarse de falsedad ideológica cometida por particular ya que dichas tarjetas de residencia y asignación de NIE, obtenidas fraudulentamente, son documentos genuinos, por cuanto fueron confeccionadas por el funcionario competente al efecto y expedido por la persona que figura como autor, pero inauténticas ya que el funcionario que expidió el documento lo hizo en base a unas manifestaciones que carecían de todo sustrato real y a unos documentos, en este caso certificados falsos de empadronamiento o convivencia y certificaciones falsas de matrimonios celebrados en Francia cuando el matrimonio no existía, documentándose un contenido que no se correspondía con la realidad y estaríamos, pues, ante un documento genuino pero no auténtico, y que esas manifestaciones falsarias apoyadas en documentación falsa, íntegramente mendaz y carente de soporte fáctico real, elaborada por Serafin, fue lo que da lugar a la confección de un documento público u oficial con mucha más trascendencia que la meramente social en cuanto se aportaron a un expediente administrativo de clara trascendencia jurídica, en cuanto la emisión de esas tarjetas de residencia inauténticas afectaban a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.

A continuación, partiendo de estas consideraciones que sustentan la existencia de una falsedad en los documentos que otorgan el permiso de residencia y la asignación de NIE, construye la autoría del acusado Serafin, que tenía el dominio de la acción, en base al artículo 28.1 del Código Penal en el que se establece que 'son autores quienes realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento, el acusado Serafin sería autor mediato de la confección y emisión de las tarjetas falsarias de residencia familiar comunitaria y se refiere a las sentencias de esta Sala que en delitos de falsedad documental admiten la autoría mediata del particular que aún no reuniendo la condición de sujeto activo exigido por el artículo 390.1 CP se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito.

Los razonamientos del Ministerio Fiscal, que se dejan expresados, son acordes con la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la llamada falsedad ideológica, y los hechos que se declaran probados, que no pueden verse alterados por el recurso que examinamos, evidencian que la tarjetas de residencia y la documentanción de asignación de NIE a las que se refiere el relato fáctico son inauténticas ya que el funcionario que las expidió lo hizo en base a unas manifestaciones que carecían de todo sustrato real y a unos documentos fraudulentos, en este caso certificados falsos de empadronamiento o convivencia y certificaciones falsas de matrimonios celebrados en Francia.

Partiendo de esa evidencia, y del hecho probado que atribuye al acusado la elaboración de esos certificados falsos y el dominio de la acción en la presentación de esa documentación falsa ante las delegaciones o subdelegaciones de Gobierno para obtener unos permisos de residencia y una asignación NIE inauténticos, todo ello permite construir la autoría mediata del acusado en un delito falsedad en documento oficial, acorde con el artículo 28.1 del Código Penal y la jurisprudencia de esta Sala, ya que, aunque no reunía la condición de sujeto activo exigido por el artículo 390.1 CP se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución del delito'.

A continuación, la precitada sentencia analiza la autoría mediata, y dice: 'Ciertamente, el artículo 28.1 del Código Penal dispone que 'son autores quienes realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento', y, en supuestos similares al que examinamos en el presente recurso, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la autoría mediata.

Así en la Sentencia 825/2009, de 16 de julio , se declara que el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el artículo 390.1 del Código Penal , se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito. Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 1529/2003, de 14 de noviembre , en la que se examina si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial. Se añade en esa Sentencia que la conducta mendaz no tenía, pues otra finalidad que provocar una resolución del funcionario, dentro del ámbito de sus funciones, la cual se basó en una autorización particular inexistente, falsificada por el acusado. Lo falsificado, por lo tanto, fue un documento oficial.

Por todo lo que se deja expresado, en la conducta del acusado Serafin concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los artículos. 392 y 390.1.1 º y 2º del C. Penal , pues este acusado, con claro ánimo falsario, fue autor mediato de la creación de documentos oficiales inauténticos, con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, como acertadamente se señalaba por el Ministerio Fiscal, a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración'.

En atención a la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia que venimos analizando resulta que la confección de un documento mendaz que incorpore una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación de documento, que ni tiene ni puede alcanzar sustrato alguno de autenticidad, y elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 . La sentencia expresa de forma clara y tajante que la despenalización respecto de faltar a la verdad en la narración de los hechos con relación al comportamiento de los particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles debe restringirse a la razón que inspire tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico pues sus manifestaciones estén dirigidas a otros ámbitos (social, personal, familiar o afectivo), y por lo tanto no exista la necesidad de aplicar el derecho penal con la finalidad de depurar responsabilidades. Sin embargo, fuera de los documentos estrictamente privados, con vocación jurídica incuestionable, la narración de la verdad afecta a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes en atención a su función probatoria. En tales supuestos, dice la sentencia que analizamos, que 'el Estado no puede mantenerse al margen cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues ésta (la verdad) irradia justicia en la aplicación del Derecho'. En síntesis, no podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, 'de modo que, en apariencia, se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad, o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Y, añade: 'Es, pues, la mutación de la autenticidad, que no es más que el atributo más preciado de la verdad, lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor. Cuando lo falso, se hace pasar por auténtico, induciendo, pues, a confusión a los demás, que es la razón de la penalización de este delito, ya que más que un pretendido derecho a lo verdadero (a la verdad, se ha dicho con frecuencia), existe un derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, existirá delito de falsedad del antedicho párrafo del art. 390.1 del Código penal'.

Por lo tanto, los certificados genuinos, por cuanto elaborados por los facultativos que depusieron en el plenario, pero inauténticos, dado que éstos los emitieron sobre la base de manifestaciones que carecían de todo sustento real, tenían vocación de incorporarse a un expediente administrativo de escolarización, con palmaria vocación jurídica, que consideramos incuestionable, dado que alteración de la narración de la verdad afectó a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes en atención a la función probatoria de tales certificados médicos, hasta el punto que indujeron a error a los funcionarios que debieron resolver sobre la baremación de la puntuación en la asignación de centros escolares en la medida en la que puntúa el padecimiento de enfermedades crónicas. En idéntico sentido debemos pronunciarnos respecto de la certificación expedida por el Sr. Adrian mediante la que pretendía acreditar de forma mendaz la residencia del menor en el área de escolarización correspondiente al centro escolar finalmente asignado. Para ello emitió un certificado en el que, faltando clamorosamente a la verdad, expresaba datos falsos relativos al domicilio social de la empresa y del centro de trabajo en el que, según afirmaba, uno de los progenitores (el padre, en este caso, con quien mantenía una relación familiar), desempeñaba su actividad laboral. Y no conforme con la expedición de tal certificación, cuando fue requerido para ello, confirma tal hecho mendaz, induciendo a error a los funcionarios que debieron resolver sobre la baremación de la puntuación en la asignación de los centros escolares, provocando con ello una indebida aplicación de la norma y, por lo tanto, siendo evidente la trascendencia jurídica de su proceder.

Reproduciendo los argumentos de la sentencia analizada, decimos: 'Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial'.

En consecuencia, la conducta mendaz no tenía, pues otra finalidad que provocar una resolución del funcionario, dentro del ámbito de sus funciones, la cual se basó en certificaciones falsas, incorporadas al expediente con tal finalidad. Con base en los argumentos expuestos, estimamos que en la conducta de los acusados concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 392 y 390.1. 2º del C. Penal pues los acusados, con claro ánimo falsario, crearon documentos inauténticos, con entidad suficiente para afectar a las relaciones jurídicas, y en especial, a bienes jurídicos tan relevantes como la legalidad y la seguridad jurídica. Por lo tanto, los motivos de apelación relacionados con la infracción de precepto legal deben ser desestimados.

Décimo.-Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que invoca la defensa de la Sra. Celia, debemos precisar que la STS 676/2018, de 19 de diciembre, con cita de la STS 30 de marzo de 2010 , dispone: '.... la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.

Y, añade: 'Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminadoque requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido adenunciarlas previamenteen el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denunciaal transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretarlos periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuenciasgravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ; STS 65/2018, de 6 de febrero ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 )'.

Finalmente, la misma sentencia, respecto de la cualificación de la atenuación dispone: 'Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificadaesta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Más recientemente, la STS 156/2021, de 24 de Febrero dice: '...Conforme se exponía en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal'.

Pues bien, en el presente supuesto los hechos se sitúan entre abril y junio de 2013 y no recayó sentencia hasta el día 15 de marzo de 2021. Cierto es que la instrucción de esta causa revela una cierta complejidad en atención a la pluralidad de acusados y las diligencias de instrucción que han sido necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, ni la pluralidad de recursos presentados ni las sucesivas decisiones de archivo justifican a nuestro juicio una demora de prácticamente 7 años en el enjuiciamiento y dictado de sentencia en primera instancia. Por lo tanto, consideramos que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

Por lo que respecta a la atenuante de cuasiprescripción, la STS 156/2021, de 24 de Febrero dice: 'Conforme expresaba la sentencia de esta Sala núm. 290/2018, de 14 de junio, en el mismo sentido que las recogidas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia, 'La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ) en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim .

En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 ) o 124/2009, de 11-12); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 )'.

La pretendida atenuante no puede ser acogida en la medida en la que si bien los hechos se refieren al proceso de escolarización 2013-2014, consta acreditado y es indiscutido, que los denunciantes acudieron previamente a la vía administrativa, hallándose justificado el retraso en la incoación del procedimiento (9 junio de 2015. Acontecimiento 1), puesto que, los denunciantes, pretendieron con lógica resolver la controversia en el ámbito administrativo, y sólo tras considerar que la respuesta en tal ámbito no colmaba sus pretensiones, presentaron denuncia en dependencias policiales. Por lo tanto, no advertimos que la acusación haya demorado intencionadamente el inicio de las actuaciones con fines espurios, así como tampoco que haya utilizado la vía penal de modo torticero generando incertidumbre en los acusados. Al contrario, el análisis del expediente permite adverar que éstos y sus asistentes legales han esgrimido la estrategia defensiva que han estimado oportuna dirigida, en algunos casos, a obtener la clausura anticipada del procedimiento, o su terminación por extinción de la responsabilidad criminal por prescripción. Por lo tanto, estimamos improcedente la aplicación de dicha circunstancia atenuante.

Décimo primero.-La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe tener reflejo en el proceso de individualización de la pena y su aplicación debe extenderse a todos los acusados de conformidad con lo dispuesto en el art. 903LECrim, cuando dice: 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso'. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal, dado que concurre una única atenuante y la pena impuesta a los acusados Sres. Adrian, Covadonga, Emilia y Celia es de 9 meses, y por lo tanto se encuentra dentro de la mitad inferior del tramo penológico previsto en el art. 392 CP (6 meses a 3 años), no procede modificar la pena de prisión impuesta en la instancia. Sí procede modificar la pena de multa, en la medida en la que, en atención a la misma regla de individualización, corresponde imponer la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, considerando que la cuota de multa impuesta resulta acorde con la capacidad económica de los acusados, siendo superior al mínimo legal. Sí procede desestimar la pretensión punitiva que fundamenta el recurso de apelación de la acusación particular en la medida en la que pretende la imposición de una pena correspondiente a la mitad superior (2 años y 1 mes), lo que infringiría la regla de individualización aplicable al presente supuesto por concurrir una circunstancia atenuante. En su consecuencia, estimamos parcialmente el recurso, únicamente respecto de la individualización de la pena de multa.

De otra parte, desestimamos la pretensión de la acusación particular respecto de la modificación de la determinación penológica referida al acusado Sr. Eusebio a quien se impuso la pena mínima de prisión que se sustituyó por multa, y la también la pena mínima de multa, indicando la juzgadora de la instancia que dicho acusado se conformó con la pena impuesta. Debemos significar que tal marco penológico fue impuesto por la juzgadora a quo a todos los acusados que reconocieron los hechos objeto de acusación, interpretamos que con el criterio de tomar en consideración como criterio individualización tal circunstancia. En modo alguno puede acogerse como argumento para modificar la pena impuesta en la instancia, que ésta, no se ajusta a la pretendida por la parte acusadora. Los parámetros de ponderación deben atender a criterios de legalidad y proporcionalidad que en el presente supuesto consideramos concurrentes, debiendo desestimarse la pretensión que fundamente el recurso de apelación presentado por la acusación particular.

Décimo segundo.-Pre tende la acusación particular en concepto de responsabilidad civil la nulidad de las solicitudes de escolarización, con pérdida de la plaza asignada a cada menor a quienes deberán asignar una plaza de oficio, sin que tengan la posibilidad de acudir al Colegio DIRECCION000, debiendo revisarse la puntuación obtenida por los Serafin menores que hayan iniciado el curso en dicho centro escolar con posterioridad aprovechándose de la puntuación ilícita de su hermano mayor. Asimismo, pretende ser indemnizado en la cuantía de 46.524 euros, debiendo satisfacer cada uno de los acusados la cantidad de 4.229,45 euros. O subsidiariamente, el Sr. Eusebio cuya hija obtuvo plaza con sólo 4 puntos, teniendo la hija del Sr. Augusto una puntuación de 5,5.

Tomando en consideración las alegaciones defensivas en las que se sustenta la oposición a la pretensión resarcitoria ejercitada por el particular debemos precisar que el principio aplicable no es el principio acusatorio sino el principio de rogación. En tal sentido se pronuncia la STS 341/20, de 22 de Junio: '...En los citados motivos se cuestionan, en primer término, lo que el recurrente llama principio acusatorio, aunque en realidad incurre en una confusión terminológica, porque el principio aplicable en el supuesto del responsable civil es el de rogación. Como decíamos en nuestra sentencia 224/2013, de 12 de marzo 'En efecto, la responsabilidad civil ex delictopuede exigirse con arreglo a lo establecido en los arts 109 y ss del CP , pues a tenor del art. 1092CC las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal. Ahora bien, a diferencia de la acción penal que tiene carácter indisponible al estar regido el proceso penal por el principio de legalidad, la acción civil es renunciable por el perjudicado ( art 106 y 107LECr ), quien también puede reservarse su ejercicio ante los tribunales del orden jurisdiccional civil ( art 112 LECr y 109.2 CP ), o bien transigir sobre su contenido ( art 1813CC ). La declaración de responsabilidad civil no es accesoria de la pena impuesta, sino que responde al interés privado y ha de ser objeto de rogación expresa para que pueda ser atendida ( STS 21- 6-1957 )'.

La STS 10-2-2010, nº 57/2010 proclama que, según el art. 110L.E.Cr el perjudicado es el único legitimado para ejercitar su derecho resarcitorio, conforme al principio dispositivo o de rogación, aunque también puede hacerlo el Mº Fiscal.

Así mismo la STS nº 365/2012, de 15 de mayo , nos recuerda que es doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponentes las sentencias 3-5 y 11-12-2001 y 26-10-2002 , que 'el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierda su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss LECr . Los principios dispositivos y de rogación, exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con un contenido'.

Despejado lo anterior, la pretensión de nulidad debe decaer en la medida en la que el órgano de la administración autonómica competente que resolvió sobre los expedientes de escolarización no ha sido parte en el presente procedimiento. De otra parte, debemos precisar que, si bien consideramos acreditado que los acusados, con la aportación de datos falsos, alteraron la baremación de la puntuación y obtuvieron una puntuación superior a la que les correspondía, con la finalidad de obtener la asignación de un determinado centro, no estimamos acreditado que este hecho haya causado un perjuicio concreto a Sr. Augusto, en la medida en la que ignoramos, por cuanto no se ha acreditado, si su hija hubiera quedado de igual modo fuera de la asignación de una plaza en dicho centro escolar con independencia de tal alteración. Estas circunstancias impiden a nuestro juicio estimar ninguna de las pretensiones que en concepto de responsabilidad civil se ejercitan, tanto la concernida a la nulidad de las solicitudes y expulsión de los alumnos, como la concernida a la satisfacción de los gastos de escolarización de sus hijas en un centro privado, que prueba en virtud de los documentos que aporta al inicio de las sesiones de juicio oral, en la medida en la que, no acreditado el perjuicio, corresponde al Sr. Augusto satisfacer el coste correspondiente a la educación de sus hijas.

Por lo tanto, procede desestimar la pretensión deducida.

Décimo tercero.-En aplicación de las normas contenidas en la LEC, en particular la contenida en el art. 394, de aplicación supletoria, al presentar el supuesto dudas de derecho legítimamente planteadas, estimamos que no procede emitir pronunciamiento de condena en costas.

Décimo cuarto.-Fin almente, por lo que respecta a la posibilidad de recurrir en casación la presente sentencia, debemos anticipar que tal recurso resulta improcedente en el presente supuesto por haber sido incoado el procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal (acontecimiento nº 1) y no contener la disposición transitoria la previsión de aplicación retroactiva de la norma procesal a la que no resulta de aplicación el principio de la norma más favorable reservado para la norma sustantiva, siendo de aplicación el art. 792.3LECrim vigente en la fecha de los hechos que decía que contra la sentencia dictada en apelación no cabe recurso alguno. Así resulta de la argumentación contenida en el ATS 833/20, de tres de diciembre cuando dice: '...Para abordar esta cuestión, se hace necesario partir de una premisa esencial, cual es que la redacción actual del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es la otorgada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (BOE del 6 de octubre), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Dicha reforma entró en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que en la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, se establezca que se aplicará 'a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'.

Por lo tanto, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual, son recurribles en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado en virtud de auto del Juzgado instructor, el 18 de junio de 2015 (folios 65 y 66 de las actuaciones), es decir, antes de que entrase en vigor la modificación referida.

En conclusión, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición transitoria, única posibilidad que posibilitaría que esta Sala conociese sobre el fondo del recurso de casación interpuesto. No pudiéndose acudir, ante dicha falta de previsión, al principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal, donde la redacción del artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, establecía que 'contra la Sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno'.

Esta solución se ha mantenido por esta Sala anteriormente en autos de fechas 3 y 6 de mayo de 2016 , recaídos en los recursos de queja números 20186/2016 y 20124/2016 , así como, en el auto de inadmisión, de fecha 9 de junio de 2016, recaído en el recurso nº 547/2016 .Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 884.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Celia.

b) DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por D. Adrian, Dña. Covadonga, D. Augusto, Dña. Emilia.

c) DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la acusación particular constituida por D. Augusto.

d) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca en el P.A. nº 287/2020, en el sentido de estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, manteniendo las penas privativas de libertad impuestas, no así la pena de multa, fijándose respecto de los acusados D. Adrian, Dña. Celia, Dña. Covadonga, D. Augusto, Dña. Emilia, como responsables de un delito de falsedad en documento oficial previsto en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.2ª del mismo texto legal, la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.