Sentencia Penal Nº 1072/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1455/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Belarmino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Baladrón y la recurrida acusación particular Grupo Mediación Asesoría y Organización, S.L., representada por la Procuradora Sra. Moliné López.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 3546 de 2.006 contra Belarmino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 14 de mayo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado Belarmino con D.N.I. nº NUM000 , se incorporó como socio al Grupo de Mediación, Asesoría y Organización Sociedad Limitada -Grupo Mayo- otorgándosele en fecha 24/10/03 un poder amplio para la representación de la citada sociedad, siendo nombrado Consejero delegado de la sociedad, en fecha 27/5/04, y entregándole el grupo Mayo una tarjeta Visa Business Plata nº NUM001 , a cargo de la cuenta nº NUM002 que el grupo Mayo tenía abierta en la entidad bancaria de la Caixa en la cual podía cargar los gastos realizados como consecuencia de la gestión integral de las actividades propias del grupo Mayo. Valiéndose de tal condición el acusado con el fin de obtener un beneficio injusto, desde 12//3/04 hasta el 1/3/06 utilizó la tarjeta Visa, para efectuar gastos propios y cargarlos en la cuenta del grupo Mayo ascendiendo a la cantidad de 19.693 ? correspondiente a cargos efectuados en locales de alterne por el acusado tales como Tamaril, San Jorge, Larraetruk, Miguelangelo Alquiar, que excedían del fin para el que le fue entregada la tarjeta. SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el acusado, unilateralmente, se hubiese fijado una remuneración de 5.000 ? mensuales desde enero de 2005 con cargo al Grupo Mayo S.L. y a favor de Mateos Roncero S.L., sociedad de la que era propietario, junto con su familia.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Belarmino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.7º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas. Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Grupo Mayo S.L. en la cantidad de 19.693 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C . Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Belarmino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Belarmino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.1º, inciso 1º, L.E.Cr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y cuáles son las pruebas que justifican tal conclusión, limitándose la sentencia en el apartado de hechos probados a copiar literalmente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal sin razonamiento o referencia a las pruebas; Segundo.- Al amparo del art. 851.1º, inciso 3º, L.E.Cr ., por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, introduciendo en los hechos probados expresiones tales como: "En la cual podía cargar gastos realizados como consecuencia de la gestión integral de las actividades propias del Grupo Mayo", "valiéndose de tal condición", "beneficio injusto" o "gastos propios"; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba que resulta de los documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que demuestran la equivocación del juzgador al aplicar el art. 252 del C. Penal dado que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 250 apartado 7º del C. Penal por aplicación indebida, ya que en la relación de hechos probados no se referencia hecho alguno que justifique la aplicación de dicho artículo; Quinto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 252 del C. Penal por aplicación indebida, en relación con los arts. 248 y 249 del mismo texto legal, ya que en atención a las circunstancias concurrentes no procede la imposición de una pena de prisión de dos años; Sexto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 249 del C. Penal por inaplicación, ya que en los hechos probados no se recoge circunstancia alguna que impida la aplicación de este precepto; Octavo.- Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, por haber infringido la sentencia recurrida el art. 24.1 de la C.E . en cuanto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por calificar los hechos declarados probados de dos formas diferentes; Noveno.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, por haber infringido la sentencia recurrida el art. 24.1 de la C.E . en cuanto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia al calificar los hechos enjuiciados de forma diferente en la fundamentación jurídica de la sentencia y en el fallo.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando la admisión del recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de noviembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.7º C.P .

Los hechos declarados probados que se subsumen en los citados tipos penales establecen que "El acusado Belarmino con D.N.I. nº NUM000 , se incorporó como socio al Grupo de Mediación, Asesoría y Organización Sociedad Limitada -Grupo Mayo- otorgándosele en fecha 24/10/03 un poder amplio para la representación de la citada sociedad, siendo nombrado Consejero delegado de la sociedad, en fecha 27/5/04, y entregándole el grupo Mayo una tarjeta Visa Business Plata nº NUM001 , a cargo de la cuenta nº NUM002 que el grupo Mayo tenía abierta en la entidad bancaria de la Caixa en la cual podía cargar los gastos realizados como consecuencia de la gestión integral de las actividades propias del grupo Mayo. Valiéndose de tal condición el acusado con el fin de obtener un beneficio injusto, desde 12//3/04 hasta el 1/3/06 utilizó la tarjeta Visa, para efectuar gastos propios y cargarlos en la cuenta del grupo Mayo ascendiendo a la cantidad de 19.693 ? correspondiente a cargos efectuados en locales de alterne por el acusado tales como Tamaril, San Jorge, Larraetruk, Miguelangelo Alquiar, que excedían del fin para el que le fue entregada la tarjeta".

SEGUNDO.- El condenado en la instancia recurre en casación contra la mentada sentencia formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . "por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y cuáles son las pruebas que justifican tal conclusión, limitándose la sentencia en el apartado de Hechos Probados a copiar literalmente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal sin razonamiento o referencia a las pruebas".

El motivo debe ser desestimado.

No existe falta de claridad en la redacción del Hecho Probado, pues basta su lectura para apreciar que lo que allí se dice es perfectamente comprensible, sin oscuridades ni ambigüedades que impidan o dificulten entender lo que el Tribunal expone.

El resto del reproche casacional escapa al marco del precepto procesal a que se acoge el recurrente. Pero, además, no tiene razón: no constituye ninguna irregularidad procesal que el Tribunal acoja en sus propios términos los hechos imputados por la acusación, siempre que éstos -naturalmente- hayan quedado debidamente probados. Y, por otra parte, no es en el "factum" donde la sentencia debe reseñar las pruebas que sustentan la convicción del juzgador, sino en la fundamentación jurídica de la resolución y, concretamente, en la motivación fáctica de ésta, que es lo que, correctamente, ha hecho el Tribunal a quo en la primera parte del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada.

TERCERO.- También por quebrantamiento de forma se articula el segundo motivo, esta vez alegando la predeterminación del fallo que regula el art. 851.1º, inciso 3º L.E.Cr . Según el recurrente, las expresiones predeterminantes que figuran en el Hecho Probado son: "en la cual podía cargar gastos realizados como consecuencia de la gestión integral de las actividades propias del Grupo Mayo", "valiéndose de tal condición", "beneficio injusto" o "gastos propios".

Las frases que destaca el recurrente no cumplen las exigencias que esta Sala de casación ha acuñado en numerosos precedentes jurisprudenciales para apreciar el vicio formal que se denuncia. Ninguna de ellas se recoge en la descripción del tipo penal, ni se sustituye con ellas el hecho -objetivo o subjetivo- por su significado jurídico haciendo innecesaria la motivación jurídica para razonar y justificar jurídicamente la subsunción de esos hechos en los tipos penales aplicados. Se trata, simplemente, de la descripción de un comportamiento, de una actuación del acusado de la que posteriormente se extraen las consecuencias jurídico-penales.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., "que demuestran la equivocación del juzgador al aplicar el art. 252 del C. Penal dado que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito".

A pesar del extenso desarrollo del motivo, no se especifica con la debida concreción los datos fácticos equivocadamente incluidos o excluidos del relato histórico de la sentencia, equivocación que ha de quedar acreditada por prueba documental indubitada y que demuestre de manera inequívoca e irrefutable, por su propio contenido literal, el error fáctico, positivo u omisivo, que se alega.

Sostiene el recurrente que el acusado al realizar los gastos en los locales de alterne con cargo a la tarjeta de crédido de Grupo Mayo no se excedió de las facultades que le habían sido conferidas como Consejero Delegado al hacerle entrega de aquella tarjeta de crédito, ni aquella disposición supuso la realización de una gestión desleal como Consejero Delegado de la sociedad, ni mucho menos como consecuencia de la realización de aquellos gastos violó deber de fidelidad alguno para con la Sociedad o sus socios. Y como documentos que acreditarían esa afirmación, señala escrituras públicas de cese y nombramientos de consejeros, de reducción de capital y transformación del Grupo Mayo, Actas del Consejo de Administración y de la Junta de Socios, demanda de reclamación de cantidad de un tercero contra el Grupo Mayo y contestación por éste, e informe pericial de auditor de cuentas.

El examen de los documentos designado evidencian que todos y cada uno de ellos carecen de la literosuficiencia exigida para modificar el "factum" de la sentencia y, desde luego, no acreditan de la manera indubitada e incuestionable requerida la alegación del recurrente de que los 19.693 euros gastados en locales de alterne en dos años estuvieran autorizados por la empresa, obedecieran a actividades directa o indirectamente relacionadas con la actividad del acusado como Consejero delegado de la sociedad.

Añádase a ello que se practicó prueba testifical de los socios de la empresa que, como recoge la sentencia, coinciden en que los gastos se efectuaron, no se justificaron con factura alguna, sino que sólo se aportó los justificantes del cargo de la tarjeta VISA que la entidad bancaria remitía mensualmente, y no se consideraban como útiles ni de interés para la sociedad, dado el objeto social de la misma, y todo ello en función del resultado de las propias reuniones de la Junta de socios, que pusieron de manifiesto y sacaron a al luz dichas irregularidades, llegándose a firmar un "acuerdo de caballeros" en la Junta celebrada el 12/3/06, en donde se guardaría estricta confidencialidad sobre lo en ella pactado y se reconocía la deuda por parte del acusado - originada en ese uso irregular de la tarjeta VISA-, su compromiso a saldarla y su salida del cargo de Consejero Delegado (folios 111 y ss.).

El motivo se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr ., por infracción del art. 250 apartado 7º del Código Penal por aplicación indebida, "ya que en la relación de hechos probados no se referencia hecho alguno que justifique la aplicación de dicho artículo".

Como con todo acierto señala la sentencia recurrida, siguiendo la doctrina de esta Sala en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. Y, siguiendo esa misma doctrina jurisprudencial señala que,apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Y si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Sobre estas bases doctrinales, el Tribunal sentenciador califica la actuación del acusado como constitutiva de esta modalidad delictiva, y al razonar la subsunción en el tipo básico del art. 252 C.P . , no menciona en principio el aprovechamiento por el acusado de una especial relación de confianza de la que se hubiera aprovechado, limitándose la sentencia a fundamentar la comisión del ilícito en que el acusado utilizó la tarjeta VISA BUSINESS PLATA propiedad de la sociedad Grupo Mayo S.L. para efectuar pagos con cargo a ella que no se correspondían con los fines sociales de la misma -correduría de seguros-, sino en gastos propios o personales; distrayendo dichas cantidades del fin que hubiera correspondido dar a las mismas, con conocimiento previo y sobrado de su irregularidad, obrando de esta forma en perjuicio de la sociedad que representaba y en propio beneficio. El delito de apropiación indebida requiere el dolo, o conocimiento del autor que se extiende a los elementos del tipo, por tanto, de que con su conducta está privando de forma definitiva de las cosas al propietario o utilizándolas, o disponiendo de ellas de hecho, más allá de lo que el título por el que adquirió la posesión le faculta para ello, en perjuicio del propietario al que ha privado de las mismas. Y en el caso presente, el dolo se ha revelado en el comportamiento del acusado, que, fuera de lo pactado en los contratos, se han comportado con respecto del dinero, como si de su propiedad se hubiese tratado.

SEXTO.- Ahora bien, en un estadio siguiente de la fundamentación jurídica, y sobre el ya calificado hecho como constitutivo del delito básico, el Tribunal afirma la concurrencia de la agravante específica -o subtipo agravado del art. 250.7 C.P .- consistente en el "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador .....".

Es natural que entre quien entrega dinero a otro para una determinada finalidad y el receptor, exista una cierta relación de confianza, pero lo que el art. 250.7 sanciona es la defraudación por el sujeto activo del delito de unaespecial o cualificada confianza otorgada por el sujeto pasivo de la que aquél se aprovecha para ejecutar la acción delictiva con mayor facilidad y hasta con impunidad.

Los datos que figuran en la declaración de Hechos Probados no acreditan de manera suficiente que la entrega de la tarjeta de crédito al acusado, en función de su condición de Consejero Delegado de la empresa, obedeciera a una especial y cualificada confianza en aquél por parte del Consejo de Administración, siendo, por otro lado lo usual en la vida empresarial en quien desempeña esa función.

La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. En este sentido hemos dicho que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del art. 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizadeterminadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 21 de abril de 2.009 ). Estas notas características no aparecen con la debida concreción en el "factum", ni tampoco la fundamentación jurídica de la sentencia satisface las exigencias mínimas para justificar suficiente y convincentemente la aplicación de la agravante específica.

Ahora bien, a pesar de lo dicho, es lo cierto que, integrados los hechos en el tipo básico del art. 252 , la pena del delito es de uno a tres años de prisión y que teniendo en cuenta la notable cuantía económica del perjuicio causado, el principio de la pena justificada permite considerar equitativa y proporcional a la gravedad de los hechos, la pena de dos años finalmente impuesta.

Por estas razones, el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega "infracción del art. 252 del Código Penal por aplicación indebida, en relación con los arts. 248 y 249 del mismo Texto Legal, ya que en atención a las circunstancias concurrentes no procede la imposición de una pena de prisión de dos años".

El motivo, lo que en rigor denuncia, es la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, al cuestionar la falta de motivación en la individualización de la pena y, más en concreto, que el Tribunal no ha ponderado los criterios del art. 249 para fijar la sanción.

Sin embargo, lo cierto es que la pena correspondiente al delito calificado es de uno a seis años de prisión -además de la multa-. La sentencia impone dos años de privación de libertad "habida cuenta de la ausencia de circunstancias, atenuantes o agravantes, atendida la regla 6ª del art. 66 del Código Penal , que ordena que la pena sea en tales casos determinada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, se tomarán en cuenta en el caso presente la ausencia de antecedentes penales del acusado, así como, en otro sentido, la cantidad total a la que se eleva el perjuicio causado".

La motivación de la pena es escueta, pero correcta y suficiente para comprender las razones que sustentan esa decisión penológica, por lo demás, cercana al mínimo legal posible y muy inferior al máximo.

El motivo se desestima, como debe ser desestimado el siguiente (sexto del recurso) que, de hecho, viene a ser reproducción resumida de los dos anteriores.

OCTAVO.- El siguiente motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por haber infringido la sentencia recurrida el art. 24.2 de la C.E . en cuanto que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, "por ignorar la prueba practicada por esta parte, por contener una declaración insuficiente de hechos probados para satisfacer el tipo penal y por no haber resuelto debidamente probado en esas actuaciones el fallo condenatorio".

Al margen de que ese motivo debió ser inadmitido conforme al art. 884.4 L.E.Cr . al no haber sido enunciado en el escrito de preparación del recurso, tampoco los reproches en él contenidos pueden ser acogidos.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la motivación fáctica de la sentencia señala los elementos probatorios que han conformado la convicción del Tribunal sobre los hechos, que es el marco de aplicación del derecho constitucional que se invoca: la declaración del acusado que admitió haber gastado en locales de alterne cerca de 20.000 euros utilizando la tarjeta de crédito de la empresa, las declaraciones testificales de los miembros del Grupo que depusieron en el Juicio Oral, de indudable sentido incriminatorio y a las que ya se ha hecho mención anteriormente en el F.J. Cuarto de esta resolución al que ahora nos remitimos.

También ha valorado el Tribunal la documental, entre las cuales, aunque no se cite explícitamente, destaca la obrante a los folios 111 y siguientes, de la que se desprende claramente el reconocimiento por el ahora recurrente de la ilicitud de los cargos por parte del Sr. Belarmino documentada en el acta del Consejo de Administración obrante en los folios 111 y 112, en el que consta como con motivo de las alteraciones en pagos detectadas, el Sr. Belarmino presenta su dimisión como consejero, plantea su salida como socio del Grupo Mayo, se compromete a restituir la cantidad de 19.693 ? y a no acudir a la operación de reducción y ampliación de capital.

Y, por último, cita la sentencia que las pruebas periciales han puesto de manifiesto que se trataba, más bien, de gastos de tipo personal que no redundaban en beneficio alguno de la sociedad, discutiéndose porqué se habían incluido como gastos de representación en las cuentas sociales y se habían aprobado éstas sin hacer reparos. La respuesta por parte del resto de socios ha sido clara en el sentido de que la sociedad necesitaba seguir funcionando en el mercado y así se ejecutaba aquel "acuerdo de caballeros", lo que no obsta para que se consideren como gastos propios y personales del acusado, sin repercusión alguna en la actividad de la sociedad, salvo en el perjuicio que se le causó (acta juicio oral folios 5 a 7 día 30/4/10; y folios 299-330 y folios 345 y 346 ratificando informe pericial ante el Juzgado de Instrucción).

Este elenco probatorio de cargo, tan plural como contundente refleja nítidamente que ha sido enervado legal y legítimamente el derecho del acusado a la presunción de inocencia y anula, por otra parte, la censura del recurrente de que no se han valorado las pruebas aportadas por el acusado, la testifical que ni se concretan ni se explican, la documental que ya ha sido objeto de análisis anteriormente y, sobre todo la pericial practicada a instancia de la defensa, respecto de la cual el recurrente no alega que no haya sido valorada por el Tribunal sentenciador, sino que "realiza una interpretación errónea" de la misma, añadiendo que según el Informe Pericial aportado por esta parte quedaría excluida la tipicidad penal de los hechos enjuiciados, al no haber quedado acreditado en este procedimiento que los gastos realizados por el Sr. Belarmino no tuvieron la consideración de gastos contables; toda vez que los mismos fueron aprobados unánimemente por los socios, revisados por los auditores de cuentas y no corregidos o modificados en su tratamiento contable en las cuentas anuales o en las declaraciones de impuestos presentadas, de manera que a día de hoy aquellos gastos siguen figurando, con el consentimiento de todos los socios (querellantes) dentro de las cuentas sociales como "Gastos de Representación".

Pero esta alegación ya no corresponde a la presunción de inocencia, ni tampoco al ámbito de la tutela judicial efectiva bajo el que se cobija la específica censura que examinamos, sino a la valoración de la prueba, siendo así que, en cualquier caso, la prueba de cargo practicada y de la que ya hemos dejado constancia es más que suficiente para declarar acreditados los hechos ejecutados por el acusado y, por otro lado, para inferir racionalmente la concurrencia del elemento subjetivo del delito de apropiación indebida a partir del propio comportamiento del sujeto activo.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- El siguiente motivo alega infracción de precepto constitucional, por haber infringido la sentencia recurrida el art. 24.1 de la C.E . en cuanto que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por calificar los hechos declarados probados de dos formas diferentes.

El reproche casacional es inane y baladí, porque se basa en que mientras en el Fundamento de Derecho Primero la sentencia recurrida califica los hechos enjuiciados como "delito continuado de apropiación indebida", en el Fundamento de Derecho Segundo los mismos hechos son calificados de un "delito de apropiación indebida" y que por ello se le ha producido indefensión al acusado.

Esta afirmación final no es de recibo puesto que al acusado se le imputaban tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de delito continuado de apropiación indebida y el recurrente no aduce reparo alguno de que el acusado no tuviera conocimiento de esta imputación o no hubiera podido defenderse adecuadamente de la misma.

Es cierto que inicialmente el Tribunal califica los hechos declarados probados como delito continuado, aunque, significativamente, omite la cita del art. 74 C.P ., por lo que el vocablo "continuado" tiene todos los visos de haberse insertado por simple error, y así, esta expresión desaparece ya en el F.J. Segundo que contiene la motivación jurídica de la sentencia donde se fundamenta el porqué se integran los hechos en los preceptos aplicados, entre los cuales no se cita el art. 74 , ni se hace la más mínima mención a una posible continuidad delictiva. Tampoco se alude a dicha continuidad en el F.J. dedicado a la individualización de la pena, ni tampoco en el fallo de la sentencia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El último motivo reproduce el mismo reproche, ahora por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva "por incongruencia al calificar los hechos enjuiciados de forma diferente en la fundamentación jurídica de la sentencia y en el fallo".

No hay tal. La sentencia es perfectamente congruente al pronunciarse sobre los hechos imputados por las acusaciones y la calificación jurídica de los mismos que éstos postulaban, exponiendo las pruebas que acreditan aquéllos y fundamentando jurídicamente la subsunción de dichos hechos en los preceptos penales aplicados, sin ocasionar en modo alguno indefensión de ninguna clase al acusado (elemento nuclear de la tutela judicial efectiva).

El motivo se desestima.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Belarmino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 14 de mayo de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.