Sentencia Penal Nº 108/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 31/2004 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 31-2004

CAUSA Nº 360-2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 108/2004

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dñª. FATIMA RAMIREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

Dñª. MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a nueve de febrero de dos mil cuatro.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13-11-2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 360-2003 seguida por un presunto delito de robo con intimidación, habiendo sido parte recurrente D. Fermín, representado por la procuradora Dñª. Rosa Boadas i Villoria y asistido por el letrado D. Ángel Alcalde, y D. Serafin, representado por el procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y asistido por el letrado D. Sebastià Salellas Magret, y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que transcrito literalmente es como sigue:" Condeno a Serafin y a Fermín como autores directos penalmente responsables de un delito de Robo con intimidacion con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y uso de disfraz en cada uno de los acusados, a la pena de cuatro años y cuatro meses de prision, pago costas procesales y que conjunta y solidariamente indemnicen a Alejandro como DIRECCION000 de Flaish Automatics SA a la suma de 104.208 euros correspondientes al dinero sustraído y a Miguel en la cantidad de 827,52 euros en concepto de los daños causados en el vehículo de su propiedad, con más los intereses del artículo 576 de la LEC.. ".

SEGUNDO: Los recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por la representación legal de D. Fermín y de D. Serafin, contra la Sentencia de fecha 13- 11-2003, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada, con la sola modificación de entender sustituida la expresión "¿ y Fermín, mayor de edad y ejecutoriamente condenado hasta en diez ocasiones, condenas entre las cuales se halla la impuesta por sentencia firme de fecha 18 de septiembre de 1996 por el delito de robo con pena de prisión de cuatro años, dos meses y un día dictada por la Audiencia Provincial de Girona en la causa nº 18/96 ¿" por la dicción "¿ y un tercero que no ha sido identificado en la presente causa ¿" y de entender sustituida la expresión "los acusados" que se utiliza en varias ocasiones en el relato de hechos probados de la sentencia de la instancia por la dicción "los dos delincuentes".

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Fermín como autor de un delito de robo con intimidación se alza su representación procesal alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la infracción del principio de presunción de inocencia, motivos que, a la vista de los argumentos impugnativos expuestos, y en correcta técnica jurídica, deben ser reconducidos a uno sólo, cuál es el error en la apreciación probatoria, en tanto que todo el recurso gira en torno a la supuesta equivocación padecida por la Juzgadora de Instancia al concluir que el acusado ejecutó los hechos que se le imputan cuando, a juicio del recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión. Como fundamento de sus pretensiones absolutorias se alega, en síntesis, por D. Fermín lo siguiente:

1º.- Que la prueba practicada en autos solo ha acreditado la realidad del robo intimidatorio referido en autos, pero no la participación de D. Fermín en la ejecución de dicho acto depredatorio;

2º.- Que la condena del recurrente se fundamenta en simple prueba indiciaria de la que se desprende la mera sospecha de la participación criminal de D. Fermín en los hechos delictivos que se le imputan, lo que resulta insuficiente para dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al mismo;

3º.- Que a D. Fermín se le condena por unas llamadas telefónicas, por la descripción que unos testigos hacen del mismo en fase instructora y que ratifican en el acto del plenario y porque dos testigos ratificaron en el juicio que en la rueda de reconocimiento practicada lo identificaron, uno de ellos, con una seguridad del 90% basándose en el fondo de los ojos y, el otro, con una seguridad del 80%;

4º.- Que, si bien es cierto que se ha acreditado que la llamada a la empresa objeto del robo se efectuó desde una cabina telefónica y que, al cabo de un minuto, se efectuó otra llamada desde la misma cabina al teléfono de D. Fermín, no lo es menos que tal hecho no permite probar ni la autoría de esta última llamada ni su conexión con la efectuada anteriormente; que las llamadas telefónicas cruzadas entre D. Fermín y D. Serafin tuvieron por objeto que D. Serafin devolviera a D. Fermín el teléfono móvil que este último le había prestado; que dicho teléfono móvil dejó de emitir el día 5-9-2002 porque D. Serafin retornó a la prisión después de un permiso penitenciario; que la Juzgadora de Instancia hierra cuando asegura que desde el teléfono de D. Fermín se llamó al teléfono nº NUM000 que pertenece a Dña. Constanza, puesto que ese teléfono pertenece a Dña. Sandra; y que el hecho de que D. Fermín y D. Serafin se hubieran conocido en la cárcel y que se llamaran recíprocamente el mismo día del robo no constituye prueba de la participación de D. Fermín en el delito que se le imputa;

5º.- Que no constituye prueba de cargo la descripción que los testigos hacen de uno de los autores del acto depredatorio en fase instructora y que ratifican en el acto del juicio, puesto que dichos testigos se contradicen en aspectos relevantes de su descripción, como los relativos a si el mismo era castellano o catalán o si tenía el pelo corto o largo, habiéndose afirmado por uno de los testigos que el autor de los hechos tenía un tatuaje en el dedo pulgar y los lóbulos de las orejas hacia adelante y por otro de los testigos que el autor de los hechos era de etnia gitana, cuando D. Fermín ni es de dicha etnia, ni se parece en nada a una persona de etnia gitana, ni tiene un tatuaje en el dedo pulgar, ni los lóbulos de las orejas en la forma antes descrita; y ello, sin que el mero hecho de que los testigos coincidan en que uno de los autores del robo era alto y delgado, como D. Fermín, sea motivo bastante para reputar tal circunstancia como prueba de cargo;

6º.- Que el hecho de que D. Fermín haya sido reconocido parcialmente (al 80% y al 90%) supone que existe un porcentaje de error suficiente para que nazca la duda de su participación en el hecho delictivo que se le imputa, máxime cuando el testigo que sostiene su autoría con mayor grado de certidumbre dice que lo reconoce por el fondo de los ojos y cuando otros dos testigos reconocieron a dos agentes de la autoridad, en vez de a D. Fermín, como autor de los hechos;

7º.- Que los testimonios prestados por los dos testigos que identificaron a D. Fermín en la rueda de reconocimiento deben ser cuestionados, uno de ellos, porque la rueda de reconocimiento se practicó tras exhibirle la fotografía del recurrente y, ambos, porque en su condición de perjudicados tienen interés en que se establezcan responsabilidades penales para que sus respectivos seguros se hagan cargo de la indemnización de sus daños y perjuicios;

8º.- Que las declaraciones de los policías no constituyen prueba incriminatoria puesto que los mismos se limitaron a plantear meras hipótesis de lo acontecido, a contradecirse en lo relativo a la existencia de una provocación a D. Serafin y a Dña. Constanza y a emitir una testifical de referencia en relación a la frase que se dice escuchada por un tercero, concretamente por D. Pablo;

9º.- Que se ha aportado en el folio 645 de las actuaciones un documento acreditativo de que D. Fermín se encontraba el día de autos en la localidad de Girona y no en la población donde se produjo el robo; y

10º.- Que de la testifical de Dña. Ana se desprende que D. Fermín estuvo en su compañía el día de los hechos hasta las 11'45 horas de la mañana, prácticamente a la misma hora a la que se produjo el robo.

SEGUNDO.- Debemos acoger en esta alzada las pretensiones absolutorias deducidas por D. Fermín en su escrito de recurso, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Que nada impide que la sentencia condenatoria se funde en prueba indiciaria y que la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido concretando los requisitos que la prueba indiciaria debe reunir para atribuirle eficacia probatoria, doctrina jurisprudencial que aparece resumida en la Sentencia de 3 de abril de 1998, cuyo fundamento 4º enumera los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de los hechos base o indicios.

b) Que tales hechos se hallen acreditados por prueba directa.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

d) Que exista una correlación entre ellos.

e) Que el juicio de inferencia reúna las características de: Racionalidad (enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano: art. 1253 C. Civil) y Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia (art. 120-3 de la Constitución).

B.- Que en el supuesto enjuiciado la Juzgadora de Instancia se extiende en la exposición detenida de todos y cada uno de los elementos indiciarios concurrentes en autos para considerar probado el hecho deducido, es decir, la intervención de D. Fermín y de D. Serafin en la ejecución del acto depredatorio enjuiciado, de tal modo y manera que la convicción judicial dimana de una pluralidad de indicios autónomos y no concatenados, entre los que cabe destacar los siguientes:

B1.- Que uno de los atracadores efectuó varias llamadas telefónicas el día anterior al robo desde diversas cabinas de la localidad de Palafrugell con el fin de concertar para el día de autos una entrevista con el director de la empresa donde se ejecutó el robo y que, un minuto después de efectuar una de tales llamadas, desde la misma cabina se llamó al teléfono móvil nº NUM001 propiedad de D. Fermín;

B2.- Que en el momento en que se procedió a la detención de D. Serafin este llevaba en su poder una agenda en la que figuraba dicho número telefónico;

B3.- Que al llegar los atracadores a la empresa antes mencionada el día de los hechos los mismos manifestaron a la testigo Dña. Alicia que habían quedado con el director;

B4.- Que poco después del atraco se recibió una llamada telefónica en la citada empresa, procedente del teléfono móvil nº NUM002 propiedad de D. Serafin, y que al contestar el trabajador D. Pablo pudo oír una voz que decía "Hostia ya s'han deslligat", en referencia al hecho de que ya habían conseguido librarse de las ataduras de los ladrones, y ello, sin que el testigo aportado por D. Serafin, llamado D. Salvador, haya logrado justificar que tal llamada la efectuara este último el día de autos, máxime cuando el mismo no concreta la fecha en la que estuvo en compañía de D. Serafin y cuando las contradicciones entre D. Serafin y el testigo son numerosas y notorias, tal como se analiza en la sentencia de la instancia, lo que determina la falta de credibilidad del precitado testigo;

B5.- Que el día del atraco se efectuó una llamada desde el teléfono móvil nº NUM002 propiedad de D. Serafin al teléfono móvil nº NUM001 propiedad de D. Fermín y otra llamada desde este último al primero, que en el precitado día y en días anteriores al mismo también se efectuaron diversas llamadas desde dichos teléfonos móviles a los teléfonos fijos de las compañeras sentimentales de ambos acusados y que después del día del robo el teléfono de D. Serafin no volvió a ser utilizado y el de D. Fermín solo se utilizó para alguna llamada, siendo posteriormente desviadas tales llamadas;

B6.- Que del contenido de una conversación telefónica mantenida entre D. Serafin y Dña. Constanza en fecha 3-3-2003, gravada por orden judicial y transcrita en autos, se desprende que el primero conocía perfectamente los hechos delictivos enjuiciados, sin necesidad de que la segunda le diera detalle alguno de los mismos;

B7.- Que D. Serafin ha dado una explicación, en lo relativo al hecho por el que conocía los hechos delictivos enjuiciados, que se ha acreditado como falsa a través de la testifical de Dña. María del Pilar;

B8.- Que todos los trabajadores de la empresa coincidieron en que uno de los trabajadores era alto (entre 1'85 y 1'90 cm) y delgado y el otro bajo (entre 1'60 y 1'65 cm), características físicas que coinciden con las de los dos acusados;

B9.- Que el testigo D. Alejandro identificó a D. Fermín como uno de los atracadores con una seguridad del 90%, habiéndose fijado especialmente para ello en el fondo de sus ojos y habiéndose apercibido de que era una persona morena; que el testigo D. Miguel también reconoció a D. Fermín con una seguridad de 8 sobre 10; y que la testigo Dña. Alicia también reconoció a D. Fermín, si bien no lo hizo con total seguridad; y

B10.- Que D. Serafin fue identificado como uno de los atracadores por el testigo D. Pablo y, sin total seguridad, por los testigos Dña. Alicia, D. Miguel y D. Alejandro, habiéndose negado D. Serafin a mostrar las manos tal como solicitó la testigo Dña. Alicia para mayor seguridad en su reconocimiento;

C.- Que, pese a lo anteriormente expuesto, debemos concluir, tal como acertadamente se argumenta en el recurso formalizado, que los indicios precedentemente expuestos no tienen entidad bastante para reputar probada la participación criminal de D. Fermín en el hecho delictivo enjuiciado, y ello, por los motivos que seguidamente exponemos:

C1.- Que, si bien es cierto que la práctica totalidad de los testigos de los hechos han manifestado que uno de los dos atracadores era alto y delgado, datos físicos que coinciden con los de D. Fermín, no lo es menos que pese a tal coincidencia gran parte de dichos testigos no identificó a D. Fermín en las ruedas de reconocimiento practicadas al efecto, que otros reconocieron a agentes policiales que formaban parte de las ruedas, que uno de los testigos manifestó que no podía identificar a D. Fermín con seguridad, que algunos testigos se contradijeron en aspectos relevantes de su descripción, como los relativos a si el mismo era de habla castellana o catalana o si tenía el pelo corto o largo, que uno de los testigos aseguró que el autor de los hechos tenía un tatuaje en el dedo pulgar y los lóbulos de las orejas hacia adelante, lo que no se ha acreditado que coincida con el aspecto físico de D. Fermín, y que otro de los testigos afirmó que el autor de los hechos parecía de etnia gitana, cuando D. Fermín no lo es;

C2.- Que el principal dato acreditativo de la participación criminal de D. Fermín en el robo con intimidación que se le imputa está constituido por la identificación del mismo en las ruedas de reconocimiento practicadas por dos de los testigos que presenciaron los hechos enjuiciados. No obstante conviene valorar en sus justos términos dicho elemento incriminatorio, debiendo significar en tal sentido que los dos testigos que reconocieron con mayor seguridad a D. Fermín como uno de los atracadores no lo hicieron de forma plena, sino al 80% y al 90%, lo que supone un margen de error inaceptable jurídicamente, pues de lo contrario estaríamos aceptando la condena de 10 ó de 20 inocentes de cada 100 enjuiciados, razón por la que debemos entender que tal reconocimiento ha de ser valorado, no como una prueba plena, sino como un mero dato indiciario que, para constituirse en prueba, debe cumplir con los requisitos que para la prueba indiciaria hemos expuesto anteriormente. Asimismo significaremos que D. Alejandro, el testigo que sostuvo la autoría de D. Fermín con mayor grado de certidumbre, dijo que, con tal fin, se había fijado especialmente en el fondo de los ojos, que la identificación era difícil porque el atracador iba disfrazado y que el identificado en la rueda le pareció que estaba mas gordo. También reseñaremos que cuando nos hallamos ante unos delincuentes disfrazados con gafas, barbas, bigotes y pelucas postizos, como acontece en el caso de autos (folios 544 y 545), la prueba de reconocimiento en rueda debe tomarse con las naturales reservas y exigirse, de una parte, que el autor del reconocimiento muestre su total seguridad en la identificación y, de otra, que exponga cuales son los datos que determinan su convicción en el reconocimiento;

C3.- Que, si bien es cierto que se ha acreditado en autos que la llamada para concertar la entrevista con el director de la empresa objeto del robo se efectuó desde una cabina telefónica y que, al cabo de un minuto, se practicó otra llamada desde la misma cabina al teléfono móvil de D. Fermín, no lo es menos que tal hecho no permite probar ni la autoría de esta última llamada, ni el contenido o finalidad de la misma, ni su conexión con la efectuada anteriormente. Es por ello que, si bien es cierto que resulta sumamente extraño tal hecho y que podría pensarse en dos llamadas telefónicas consecutivas con el fin de concertarse para la ejecución del posterior acto depredatorio, no lo es menos que tales suposiciones no se hallan corroboradas por otros datos objetivos que permitan su confirmación, máxime cuando el robo no se produjo inmediatamente después de tales llamadas telefónicas, sino al día siguiente, y ello, sin que pueda obviarse el hecho de que si ambos acusados han reconocido que eran amigos, que se llamaban por teléfono en muchas ocasiones y que durante los permisos carcelarios quedaban para verse, no resulta contrario a la lógica y a la razón pensar que, tanto la precitada llamada telefónica, caso de haberla efectuado D. Serafin, como las restantes llamadas telefónicas cruzadas entre D. Fermín y D. Serafin el día de autos utilizando sus respectivos teléfonos móviles o los teléfonos fijos de sus respectivas compañeras sentimentales (Dña. Ana y Dña. Constanza) pudieron tener otro objeto distinto de la participación de D. Fermín en el robo examinado. Finalmente debemos poner de relieve que ambos acusados han coincidido en que en la tarde del día de autos D. Fermín prestó su teléfono móvil a D. Serafin porque el de este último se había estropeado y que D. Serafin no se lo devolvió hasta días después, razón por la que la relación de las llamadas efectuadas y recibidas desde dicho teléfono no pueden constituir indicio incriminatorio en contra de D. Fermín, puesto que la posesión del teléfono móvil por su propietario es una mera presunción que no aparece acreditada en autos por medio probatorio alguno que permita desvirtuar las declaraciones en contrario de los dos co-imputados; y

C4.- Que, frente a los precitados elementos indiciarios, se alza la testifical de Dña. Ana, quien asegura que D. Fermín se encontraba en su compañía en la localidad de Girona el día de autos, momentos antes de que se cometiera el robo en la población de Palafrugell, lo que hace surgir una duda racional y fundada en lo relativo a la participación del recurrente, por mas que dicha testifical deba valorarse con la natural prudencia por razón del vínculo sentimental existente entre D. Fermín y la precitada testigo y por el motivo de que en trámite instructor Dña. Ana manifestó que no recordaba si D. Fermín estuvo con ella los días 3 y 4 de Septiembre de 2002;

D.- Que, contrariamente a lo que se alega en el recurso formalizado, no pude dudarse de la legalidad de la rueda de reconocimiento practicada por el testigo D. Miguel, puesto que este último aseguró en el plenario que no recordaba si dicha exhibición fotográfica se produjo el día del reconocimiento en rueda o el día siguiente al mismo, que se le exhibieron una pluralidad de fotografías y que solo reconoció una foto pero con muy poca seguridad (un 40%), sin que por el mismo se manifestara haber sido inducido por la policía para reconocer dicha foto en concreto. Asimismo debemos poner de relieve que el motivo por el que el recurrente duda de la credibilidad de los dos testigos que le reconocieron en rueda se advierte como carente de fundamento ya que los mismos, de tener asegurados los daños y perjuicios dimanantes del robo, igualmente serían indemnizados por sus respectivas aseguradoras, con o sin identificación de los delincuentes, puesto que lo que nadie discute es la real y efectiva existencia del robo declarado probado. También resaltaremos que, al haberse cuestionado si D. Pablo había escuchado la frase "Hostia ya s'han deslligat" en la llamada telefónica recibida en la empresa instantes después del robo, las declaraciones de los policías constituye prueba incriminatoria válida, en cuanto que permite corroborar la testifical directa de D. Pablo, aclarando que dicho testigo en sus primeras declaraciones ante la policía ya manifestó haber escuchado la frase antes mencionada y que no se hizo constar la misma en el atestado policial ya que inicialmente no se advirtió su trascendencia a los efectos de la causa. En otro orden de cosas hemos de decir que el documento aportado en el folio 645 de las actuaciones (el original se halla en el folio 661) no evidencia que concurra error alguno en la apreciación de la prueba que se efectúa en la sentencia de la instancia puesto que en el mismo no se hace constar la concreta hora a la que D. Fermín se encontraba el día de autos en la localidad de Girona;

E.- Que, pese a lo argumentado en el apartado precedente, significaremos que los elementos indiciarios que acabamos de analizar, no aparecen ratificados por otros elementos periféricos que permitan robustecer la convicción judicial de la participación criminal de D. Fermín en el acto depredatorio enjuiciado, razón por la que debemos concluir que la prueba practicada, constituida en síntesis por dos reconocimientos en rueda de dudosa certidumbre y por unas llamadas telefónicas de las que se ignora el contenido, a las que los acusados han dado una explicación alejada de la participación de D. Fermín en el delito enjuiciado, son indicios que resultan insuficientes para fundar una sentencia condenatoria en relación a D. Fermín, dejando sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al mismo; y

F.- Que, por todo lo expuesto, procede la íntegra estimación del recurso interpuesto por D. Fermín y la revocación de la sentencia de la instancia con el fin de dictar a favor del recurrente una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Contra la sentencia de la instancia, en la que se condena a D. Serafin como autor de un delito de robo con intimidación se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que sucintamente se exponen a continuación:

1º.- Infracción del art. 24 de la Constitución Española. La parte recurrente entiende que en el auto de intervención telefónica dictado el día 11-2-2003 y en el auto de fecha 11-3-2003, por el que se dispuso la prórroga por 30 días de la precitada intervención, se acordó también el secreto de las actuaciones y la prórroga del mismo, respectivamente, sin que se fijara plazo alguno para esta última medida, que no se dejó sin efecto hasta el 3-4-2003, razón por la que, a juicio de D. Serafin, todas las pruebas practicadas con posterioridad al día 11-3-2003 son nulas por haberse practicado sin que la parte recurrente pudiera tener acceso a las actuaciones e intervenir en las mismas, lo que le causó una grave indefensión;

2º.- Error en la apreciación de la prueba. Se manifiesta por la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración de las identificaciones y de las ruedas de reconocimiento relativas a D. Serafin, puesto que el mismo solo fue reconocido por D. Pablo, quien únicamente se basó para ello en el hecho de que D. Serafin vestía pantalones tejanos, cuando el recurrente era el único de los componentes de la rueda que portaba dicha prenda y cuando los autores del robo portaban pelucas y bigotes que impedían su identificación; y

3º.- Falta de proporcionalidad de la pena impuesta. La parte recurrente alega que no se practicó en el juicio la prueba pericial propuesta por la misma y acordada por el Juzgado de lo Penal, razón por la que solicita que se valore en esta alzada el documento aportado por la misma, informe pericial emitido por la psicólogo Dña. Cecilia y por el médico D. Marcelino, que en atención al mismo se aprecie la concurrencia en D. Serafin de una psicopatía muy grave y que por tal causa se imponga al recurrente la pena privativa de libertad en su grado mínimo.

CUARTO.- Tampoco podemos acoger en esta alzada los motivos de impugnación precedentemente expuestos, y ello, en atención a los razonamientos que a continuación se exponen:

A.- Infracción del art. 24 de la Constitución Española.- Que basta el mero examen del auto dictado en la presente causa en fecha 11-3-2003 para observar que por el Juzgado Instructor se acordó, no solo la prórroga de la intervención y observación de los teléfonos nº NUM002 y nº NUM003 por el plazo de 30 días, sino también la correspondiente prórroga del secreto de las actuaciones, exponiéndose los motivos por los que resultaba procedente prorrogar esta última medida y especificándose que se acordaba la prórroga del secreto de las actuaciones con el fin de que dicha intervención y observación telefónica resultase eficaz (folios 343 al 346 de las actuaciones), lo que determina, sin necesidad de mayores razonamientos, que el secreto de las actuaciones se prorrogó por el mismo plazo de 30 días, plazo que no aparece infringido al haberse acordado el cese de dicho secreto antes de cumplirse el precitado plazo, todo lo cual evidencia la falta de fundamento del argumento impugnatorio que analizamos;

B.- Error en la apreciación de la prueba.- Que no se aprecia la concurrencia de error alguno en la apreciación de la prueba, puesto que la condena de D. Serafin no se fundamenta únicamente en el reconocimiento efectuado por el testigo D. Pablo, sino en una pluralidad de indicios perfectamente analizados en la sentencia de la instancia y sintéticamente recogidos en el fundamente de derecho segundo de la presente resolución. Finalmente debemos poner de relieve que el hecho de que los autores del robo portaran pelucas y bigotes, si bien puede dificultar, no tiene por qué impedir la identificación de los mismos y que la circunstancia de que D. Serafin fuera la única persona que formaba la rueda de reconocimiento que vestía pantalones tejanos no permite cuestionar la legalidad de dicha rueda, ni tampoco permite concluir que el precitado testigo se fundara en tal circunstancia para efectuar su identificación, ya que el testigo asegura que reconoció a D. Serafin sin lugar a dudas porque fue el atracador que tuvo mas cerca durante mas tiempo y en el que pudo fijarse con mayor detenimiento el día de autos, y ello, sin que dicho testigo fuera interrogado en el acto del plenario para aclarar las dudas que sobre tales extremos se deducen extemporáneamente en el recurso formalizado; y

C.- Falta de proporcionalidad de la pena impuesta.- Que no podemos valorar en esta alzada el documento aportado por D. Serafin junto con su escrito de recurso, primero, porque no se ha acreditado que nos hallemos ante ninguno de los supuestos recogidos en el art. 790. 3 de la vigente la LECr. en el que, transcribiendo parcialmente lo que ya se recogía en el art. 795. 3 de la LECr. de 14-9-1882, se establece clara y taxativamente lo siguiente: En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables; segundo, puesto que la parte recurrente, quien había propuesto en la instancia una prueba pericial a practicar por la psicólogo Dña. Cecilia y por el médico D. Marcelino, prueba que le fue admitida por el Juzgado de lo Penal, no interesó la suspensión del acto del juicio para que se procediera a la práctica de la misma, ni formuló protesta alguna por el hecho de que dichas periciales no se hubieran llevado a cabo, ni tampoco interesó la sustitución de la precitada prueba pericial por la aportación documental de informe alguno; y tercero, ya que no se ha solicitado en la alzada la práctica de la prueba pericial peticionada en la instancia, sino de una prueba documental cuya aportación en autos se deduce "ex novo" ante esta Sala, cuando no se ha acreditado que mediara causa alguna que impidiera su aportación en la instancia.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín y DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin, contra la sentencia dictada en fecha 13-11-2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la Causa nº 360-2003, de la que este rollo dimana, debemos REVOCAR la sentencia impugnada a los efectos de ABSOLVER a D. Fermín del delito de robo con intimidación por el que se le condenó en la instancia, CONFIRMANDO la resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.