Sentencia Penal Nº 108/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 24/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENALNUMERO TRES DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 1/2000

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 24/2004

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha

pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 108

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

Magistrados:

D. José Requena Paredes

D. José A. Córdoba García

En la ciudad de Jaén a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 1/2000 por delito de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Jaén, siendo apelados Clemente , representado por la Procuradora Sra. Carmona Luque y defendido por la Letrado Sra. Bravo Sánchez, Íñigo , representado por el Procurador Sr. Beltrán López y defendido por el Letrado Sr. Hervás Pastor, Millán , representado por la Procurador Sra. Moral Carazo y defendido por el Letrado Sr. Duro Ortega, Tomás , representado por el Procurador Sr. Méndez Vílchez y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Sánchez, Carlos Miguel , representado por la Procuradora Sra. Mollinedo Saez y defendido por el Letrado Sr. Sr. Saez Colomo, Juan Francisco , representado por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Tejada, Antonio , representado por la Procuradora Sra. Martín Hortelano y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Melgarejo, Donato , representado por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa de los Monteros y defendido por el Letrado Sr. Osuna Martínez, Humberto , representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr. Aparicio López, Octavio , representado por la Procuradora Sra. Santa Olalla y defendido por el Letrado Sr. Martínez Aguilera y Jose Antonio , representado por la Procuradora Sra. Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sr. Martos Candela. Ha sido apelante y parte el Ministerio Fiscal y apelante adherido el Abogado del Estado, representado por el Letrado Sr. Vázquez Garrido y Ponente el Magistrado Itlmo. Sr. D. José Requena Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2000 se dictó, en fecha 23/12/2003 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ,Se considera probado y así se declara que el acusado Clemente , nacido el 01-01-70, con D.N.I. nº NUM000 , constructor, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15-09-97, por un delito de robo y que padece cierto retraso mental y epilepsia, lo que le impide en escasa medida conocer y entender el alcance de sus actos, a través de diversos nombres sociales como ,L.V.G. Construcciones S.L.", , Clemente ", ,Construcciones Vílchez" o ,Empresa de Ferraya Abeja Maya", de las que era DIRECCION000 , emitió diversas facturas relacionadas con la construcción de obras y la venta de materiales.

Concretamente, en lo que se refiere el acusado Íñigo , DIRECCION001 de la empresa Lagarto de Jaén, S.L., se emitieron tres facturas: Fact. Nº 61 por la realización de un pozo de agua, por importe de 1.035.000 ptas.; fact. Nº 62 por fosa séptica y pozos, por importe de 1.950.000 ptas. emitidas ambas por la Empresa de Ferraya ,Abeja Malla" y de fecha 03-08-94 y; fact. Nº 71 de fecha 04-09-95, por diversas obras según presupuesto, por importe de 1.450.000 ptas.

En lo que se refiere al acusado Millán , ingeniero técnico y DIRECCION002 de ANCOSA o ANDALUZA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A., la fact. Nº 38, emitida por ,LVG Construcciones S.L.", de fecha 15-06-95, por ejecución de una fábrica de bloque y unos muros de hormigón armado, con una contraprestación de 2.194.778 ptas.

Respecto al acusado Tomás como representante legal de AUTOPUNTO S.A., la factura nº 124, emitida por ,LVG Construcciones S.L." de fecha 01-10-95, para ejecución de lavadero y vestuarios, y con una contraprestación de 1.450.000 ptas.

Respecto del acusado Carlos Miguel como DIRECCION001 y DIRECCION003 de Calero Publicidad S.A., la factura nº 82/95, emitida por ,LVG Construcciones S.L." el 28-07-95, por ejecución de recubrimiento antipolvo en nave industrial, contraprestación 1.078.000.

Respecto del acusado Juan Francisco , DIRECCION001 y DIRECCION003 de IRANAL, la factura nº 92, emitida por "L.V.G. Construcciones S.L." "e 18-08-95, por trabajos de alicatado y solado en unas edificaciones de la localidad de Fuente del Saz del Jarama en Madrid y de varios chalet en la c/ Sofía de la localidad de Coslada, por una contraprestación total de 2.549.912 ptas.

En cuanto al acusado Antonio , DIRECCION001 y DIRECCION003 de PRETENSADOS CASTRO, S.L., las facturas 61 y 64 emitidas por ,L.V.G. Construcciones S.L.", con fecha 30-06 y 27-10-95 respectivamente, por entrega de unas 48 Tm. de ferraya y por un importe de 3.705.852 y 1.449.791 ptas.

Respecto del acusado Humberto , DIRECCION001 y DIRECCION003 de CONSTRUCCIONES LUMINOCA S.L., las siguientes facturas emitidas por LVG Construcciones S.L.: la fact. Nº 46/96 de fecha 25-10-96 por importe de 3.673.254 ptas.; fact. Nº 50/96 de 10-11-96 por 3.958.217 ptas.; fact. Nº 52/96 de 25-11-96, por 4.344.048 ptas.; fact. Nº 57 de 10-12-96, por 3.604.897 ptas. y; fact. Nº 60/96 de 26-12-96, por 2.829.270 ptas. la prestación reflejada en todas ellas consiste en la realización de obras de albañilería en la urbanización ,Las Lomas" de Guadalajara.

Respecto del acusado Octavio , como DIRECCION004 de la empresa agrícola OLIVARERA MARTEÑA S.A., la factura nº 1 emitida por ,LVG Construcciones S.L." el 01- 03-95, por la realización de 3.200 metros lineales de zanja en la finca La Tobosa y otros 2.900 m. lineales en la finca El Bicho y la construcción de una nave industrial de 300 m2 aproximadamente, por un importe total de 16.074.120 ptas.

Respecto del acusado Jose Antonio como DIRECCION001 y DIRECCION003 de ARTESANÍA SAN JOSE, S.A., la factura nº 120 de fecha 26-06-95, emitida por ,L.V.G. Construcciones S.L." por reparación y sustitución de cubierta de nave por un importe de 3.886.000 ptas.

Y respecto del acusado Donato , representante legal y DIRECCION005 capitalista de la empresa CONSTRUCCIONES LEVITA S.A., la factura nº 110 de fecha 18-10-96, emitida por LVG Construcciones S.L. por la entrega de materiales de construcción -puntales, tableros, transversales y cabezales recuperables-, por un total de 4.176.000 ptas.

En ninguno de los supuestos anteriores se ha acreditado en el acto del juicio que la obra o venta que se hace constar en las facturas como objeto de la misma sea inexistente, o al menos que lo fuesen en el momento de su emisión y se confeccionasen con conocimiento de mendacidad.

Por otra parte, el acusado Clemente como persona física y a través de las empresas ,LVG Construcciones S.L.", ,Construcciones Vílchez" y ,Empresa de Ferraya Abeja Maya", al no presentar el modelo 390 referente al IVA, ni la autoliquidación del I.R.P.F., ni del Impuesto de Sociedades, en este caso en los ejercicios 1.995 y 1.996:

-Durante el año 1.994 causó un perjuicio a la Hacienda Pública de 22.320.922 ptas. (134.151,44 euros), correspondiente a la cuota del IRPF no satisfecho la cantidad de 12. 578.109 ptas. (75.595,96 euros) y al IVA repercutido y no ingresado la suma de 4.000.602 ptas. (24.044,10 euros), completándose el resto del perjuicio con los intereses de demora aplicables desde el 31-12- 98, fecha límite del periodo voluntario de presentación.

-Igualmente, en el ejercicio de 1.995 causó un perjuicio a la Hacienda Pública de 35.246.848 ptas. (211.837,82 euros), correspondiente a la cuota del Impuesto de Sociedades no pagado la cantidad de 19.596.056 ptas. (117.774 euros), la de 8.958.197 (53.839,84 euros) al IVA repercutido y no pagado y el resto a los intereses de demora.

-En el ejercicio de 1.996 causó un perjuicio a la Hacienda Pública de 1.979.327 ptas. (11.895,99 euros), correspondiente a la cuota del Impuesto de Sociedades no pagada la de 1.201.375 ptas. (7.220,41 euros) y al I.V.A. repercutido y no pagado 549.200 ptas. (3.300,75 euros), el resto igualmente a intereses de demora.

Para la determinación de dichas cantidades no se ha tenido en cuenta por los peritos las facturas cuyos pagos no se han acreditado en cuantía alguna, ni la parte del pago que no se ha acreditado respecto de las facturas en las que se estima acreditado en parte y sí se ha tenido en cuenta la totalidad del pago correspondiente a las facturas en que sí se estimó probado.

El acusado Clemente , compareció el día 5 de septiembre de 1.996, ante los servicios de la Inspección de la Agencia Tributaria para comunicar que había confeccionado facturas que no se correspondían con la realidad."

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: ,Que debo de absolver y absuelvo libremente a Clemente , Íñigo , Millán , Tomás , Carlos Miguel , Juan Francisco , Antonio , Bernardo , Donato , Humberto , Octavio y Jose Antonio , como autores responsables de los delitos de falsedad en documento mercantil por los que se les acusaba, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, con la concurrencia de las atenuantes de enajenación mental y arrepentimiento espontáneo, a la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 66.111,33 Euros, o en su caso, a la de treinta días de arresto, inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo que dure la condena, con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de un año y seis meses, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas. Abónese al acusado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado Clemente , deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 146.259,78 euros, que se verá incrementada en su caso en la forma prevenida por el art. 576 L.E.C., y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de forma conjunta y solidaria de las empresas ,LVG Construcciones S.L.", ,Construcciones Vílchez", , Clemente ", ,Empresa de Ferraya Abeja Maya".

Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a su notificación escrita, con los requisitos del art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Jaén".

Con fecha 9 de Enero de 2.004 por mencionado Juzgado se dictó auto de aclaración de la sentencia y cuya parte dispositiva decía lo siguiente: ,Que procede rectificar la sentencia de fecha 23 de diciembre de dos mil tres en el sentido de hacer constar que la cantidad fijada en la Responsabilidad Civil del Fallo es de 357.884,26 Euros".

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Abogado del Estado escrito de impugnación y por todas las defensas de los acusados a excepción de la de Clemente se formalizaron escritos de oposición al recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, señalándose para la celebración de la vista solicitada por los recurrentes los días 6 y 7 de mayo con citación de las partes y celebrada con el resultado que es de ver en autos.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida y respecto a los hechos probados que la misma contiene se aceptan los mismos respecto a los acusados Millán , Antonio y Jose Antonio por no acreditarse la inexistencia de la obra o ventas que se hacen constar en las facturas citadas de las que era receptores respectivamente las entidades ,Andaluza de Construcciones y Obras, S.A.", Pretensados Castro S.A. y Artesanía San José" así como las facturas nº 61 y 62/94 emitidas a favor de Lagarto Jaén, S.L. Se consideran inexistentes el resto de las relaciones, servicios o enajenaciones que se reflejan en las facturas reseñadas en ese relato de hechos probados confeccionadas de mutuo acuerdo por Clemente como DIRECCION006 de ,L.V.G. Construcciones S.L." con la directa intervención o aquiescencia de los acusados como administradores de las empresas destinatarias y receptoras o compradoras de los mismos movidos por la intención de lograr indebidamente a través de ellas beneficios, deducciones o reintegros fiscales que no correspondían y que han sido pericialmente calculados en las siguientes cantidades: en 4.740,83 Euros la suma defraudada por Lagarto Jaén, S.A.; en 3.518,99 Euros la suma defraudada por Calero Publicidad, S.A.; en 8.371,69 Euros la suma defraudada por IRANAL, S.L.; en 55.005,88 Euros la cantidad defraudada por Luminosa S.L. y en 12.076,06 Euros la cantidad defraudada por Construcciones Levita S.A. ó S.L.

La sociedad Auto Punto, S.A., regularizó las sumas defraudadas durante la instrucción de la causa, lo que no consta se hiciera por la sociedad IRANAL. Respecto a ,Olivarera Marteña, S.A. " las acusaciones no consideran acreditado perjuicio económico a la Hacienda Pública.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absolvió a todos los acusados de los delitos de falsedad en documento mercantil, se alza el Ministerio Fiscal a través del presente recurso de apelación, -al que se adhiere la Abogacía del Estado, como acusación particular-, que la combate desde un discurso impugnatorio en el que denunciando implícitamente el error en la valoración de la prueba e infracción legal por inaplicación indebida del art. 303 y 302.9 del C.P. de 1.973, y los concordantes del vigente Código (art. 392 y 390.1º,2º), viene también a atacar expresamente y a lograr la modificación del relato de hechos probados que expresa la sentencia recurrida en el extremo relativo a la conclusión contenida en el factum al considerar no acreditado en ninguno de los supuestos que fueron objeto de acusación ,que la obra o venta que se hace constar en las facturas como objeto de la misma sea inexistente o al menos que lo fuera en el momento de su emisión y se confeccionaron con conocimiento de su mendicidad". Como presupuesto para habilitar, no solo esa revisión fáctica, sino la propia condena postulada de los apelados absueltos en la instancia interesaba la celebración de vista con citación de todos los acusados a los efectos exigidos en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2.002, la que fue practicada con el resultado y alcance que en seguida se expresará.

Algunas precisiones generales se imponen en orden a esta Doctrina Constitucional antes de dar respuesta a cada uno de los motivos del recurso. Como tantas veces hemos expresado la STC nº 167/02 de 18 de Septiembre de 2.002 e inmediatamente ratificada por el mismo Tribunal en su Sentencia nº 170/02 de 30 de septiembre de 2.002, vinculante a todos los Tribunales (art. 5 de la L.O.P.J.) vino a prohibir a los tribunales de apelación el poder condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del T.E.D.H. y de cuyo innovador criterio ya se hacía eco también la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2.002.

Esto es ,cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (,TEDH de 26 de mayo de 1.988; 29 de octubre de 1.991. En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2.000, que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado, que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

Esta Doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional entre otras en la S.S.T.C nº 197, 198 y 200/02 todas de 28 de Octubre de 2.002, en la nº 212/02 de 11 de Noviembre; nº 230/02 de 9 de Diciembre y 47/03 de 27 de febrero.

Haciendo compendio y aclaración de toda esta Doctrina la S.T.C. de 27 de Octubre de 2.003 viene a declarar que en el ejercicio de las facultades, que el art. 795 L.E.Crim. otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le otorgan plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 C.E., lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En conclusión viene a declarar, más adelante, esta resolución, tras una sentencia penal absolutoria, su revocación en apelación y su sustitución por otra condenatoria, realizando una nueva valoración sobre la credibilidad de testimonios en la que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, por venir referida a medios de prueba de carácter personal ,no pueden ser valorados, de nuevo, sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es sin el examen directo y personal de los acusados, o los testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción". Así lo ha procurado este Tribunal. A excepción de Clemente que, aparte de estar actualmente huido de la justicia y ordenado su ingreso en prisión por esta mismo Tribunal, para cumplir condena dimanante de causas ajenas a los hechos que ahora nos ocupan, admitió en todo momento la actividad falsaria desarrollada fuera como inductor, cooperador necesario o autor material de muchas de las falsificaciones cuya condena interesa el Ministerio Fiscal en el presente recurso. Por su parte, todos los demás acusados- apelados han acudido a la citación de este Tribunal de Apelación. En presencia de las partes defensoras y acusadoras se les ha dado la palabra; todos se han pronunciado en los términos que han estimado conveniente, aunque se hayan limitado a ratificar las declaraciones vertidas en la primera instancia y la misma oportunidad han tenido las recurrentes sea para traer a la vista sus argumentos de impugnación a la sentencia, como las defensas en orden a la oposición al presente recurso. No han sido oídos, ni citados ni propuestos los numerosos testigos que, a instancias de las acusaciones y defensas, testimoniaron en el Juicio Oral.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el objeto del presente recurso de apelación penal, cuyo alcance y presupuestos no encuentran las limitaciones del Recurso de Casación, (Vid S.T.S. 28 de mayo de 2.003), supone el control y valoración que merece en orden a su racionalidad el juicio de certeza alcanzado por el Juzgador de Instancia tras la valoración en conjunto de la prueba, y en concreto si la exculpación que hace, prácticamente, de todos los acusados en base a determinadas pruebas de cargo cabe considerarla errónea, bien por apartarse del valor incriminatorio que presentan los documentos enfrentados cuando estos son literosuficientes o autosuficientes en su valor inculpatorio o por llegar a conclusiones contrarias a la lógica o la experiencia o demostrativos de una valoración equivocada de la prueba salvo que el supuesto error no resulte contrarrestado por otras medios probatorios de al menos, dice la S.T.S. 08-05-2003, , de análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad pues, como no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas- para proporcionar la íntima convicción a que alude el art. 741 de la L.E.Crim.", que cuando está basada en las llamadas pruebas personales y con especial singularidad en la de testigos -la verificación de la racionalidad del proceso valorativo- ha de entenderse que el recurso no supone una autorización para reconsiderar incondicionalmente, ni siquiera en el de apelación, la credibilidad que proyectan este tipo de pruebas por ser su valoración tarea atribuida a los tribunales de instancia en atención a la inmediación de que disponen sin que su criterio o apreciación pueda ser apartado salvo en aquellos casos en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta y cuya omisión puede poner de relieve una valoración arbitraria, errónea, ilógica o contraria a Derecho.

Pues bien, aplicado ello a nuestro caso, es cierto, como correctamente argumenta el juzgador de instancia con generosa y atinada cita jurisprudencial que ,entre las modalidades falsarias que el legislador de 1995 de modo expreso estima que deben subsistir como punibles, se encuentran (dice la S.T.S. 08-05-2.003, haciendo minucioso análisis de la cuestión) la definida en el art. 390.1.2º del C.P. de 1.995 de ,simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

Los supuestos específicos en que resulta típica esta acción delictiva añade esta sentencia son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad. Como señalan la S.T.S. 1647/98, de 28 de enero de 1.999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1.997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1.999.

Igualmente la S.T.S. 514/02 expone que ,la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las STS 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1.999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada, como ocurre en casi todas las facturas que son objeto de acusación en este procedimiento, afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2. del Código Penal. Así lo expresa acertadamente también la sentencia de instancia al concluir su Fundamento Cuarto, para luego desentendiéndose de esta posición alojar forzadamente en el ámbito de la falsedad ideológica del nº 4º del art. 390.1 no pocos supuestos de falsedad, incluso reconocido, a lo que se dotó erróneamente de atipicidad.

Es más la Jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que hace a la incriminación señalada (art. 390.1.2º) no acoge el concepto restrictivo de autenticidad en sentido subjetivo ni identifica documento auténtico con documento genuino, es decir, el delito se comente aún cuando el autor aparente del documento coincida con el autor real (lo que significa que el documento es genuino), pero siendo su contenido inveraz el documento no es auténtico porque acredita una relación jurídica inexistente en el mismo sentido, S.T.S. 6-febrero-2003 y 22-abril-2003.

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis concreto de las conductas imputadas e individualmente consideradas desde la perspectiva de la participación y culpabilidad penal que les reprochan a los apelados las partes acusadoras recurrentes, conviene, al igual que hace el recurso y la propia sentencia en su fundamento de Derecho Sexto, centrar el examen de los hechos, y sentar las bases sobre el alcance probatorio de los múltiples datos, indicios y circunstancias de hecho y de derecho que afloraron a las actuaciones tras la intensa actividad desplegada en el esclarecimiento de los mismos tanto en fase instructora como intermedia del procedimiento así como del resultado y valoración lograda en el juicio oral para, desde esta primera aproximación hacer previo e inicial examen o verificación de la racionalidad del proceso valorativo y de la propia resultancia probatoria que queda impugnada en el recurso, precisamente, desde el principal y poderoso argumento de que la conclusión exculpatoria alcanzada respecto al delito de falsedad para todos los acusados no puede entenderse como racional y lógica deducción ante los múltiples datos que, a modo de prueba circunstancial o indiciaria de contenido inculpatorio, afloraron en las actuaciones. Sin embargo, todo este importante bagaje probatorio, al ser examinados individualmente, en la mayoría de los casos no pasó para el Juzgador del valor de meras sospechas sin suficiencia incriminatoria para enervar válidamente la presunción e inocencia o de la simple duda sobre la culpabilidad a resolver a favor del acusado, sin otra razón que calificar de incertidumbre razonable lo que frente a la prueba de cargo en muchos casos solo se ofrece como meras, aunque siempre lícitas y comprensibles, versiones exculpatorias a las que el juzgador otorgó una credibilidad que no se corresponde con la lógica de las cosas ni con la contundencia inculpatoria que la mayoría de los casos revelan los indicios o con la propia litersuficiencia de los documentos, única prueba ante la que el Tribunal que conoce del recurso tiene la misma posibilidad de examen directo e inmediato que tuvo el magistrado de instancia (S.T.S. 98/03). En no pocos casos, también la exculpación solo se sustenta en las débiles, ilógicas e inconsistentes explicaciones ofrecidas por los acusados en justificación de procederes que por ser contrarios a la experiencia, a la normalidad o a la práctica habitual más que como motivo de exoneración debió valorarse y erigirse a modo de contraindicio, en prueba de cargo.

En este sentido ya decíamos en nuestra sentencia nº 209/03 de 7 de octubre, analizando por vía de recurso un asunto parecido por defraudación a la Hacienda Pública mediante la simulación en facturas de operaciones gravadas con I.V.A., el valor como indicio que supone la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, de la acreditación de la falsedad de sus manifestaciones o de su manifiesta inverosimilitud, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio ,nemo tenetur" siempre que exista otra prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado (sentencias de 9 de Junio de 1.999 y 17 de noviembre de 2.000) pues como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 (TEDH 1996, 7), cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación ,reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Así lo admitió el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21-12-2001 y lo vuelve a hacer en la de 08-05-2003 añadiendo que esa falta de explicación razonable permite no solo valorar esta alegación no verosímil sino también el silencio del acusado como un elemento o indicio corroborador o periférico.

Así ocurre en el caso de autos, la mayoría de los acusados se atrincheran en el valor que proyecta las respectivas facturas como reflejo documental de una aparente prestación de servicio o compraventa para, asegurando su realidad, eludir la responsabilidad. En todos los casos las facturas o los trabajos fueron concertados con el coacusado Clemente que actúa como DIRECCION001 de L.V.G. Construcciones S.L. Entidad constituida en escritura pública de 12 de enero de 1.995 e inmediatamente inscrita. Pues bien ese acusado, pese a comparecer espontáneamente el 29 de Agosto de 1.996 ante el Jefe de la Inspección de la Agencia Tributaria manifestando que a través de esa y otros nombres comerciales había emitido o firmado para numerosas empresas durante 1994, 1995 y 1996 abundantes facturas por servicios no realizados a cambio de pequeños trabajos o dinero, resultó absuelto del delito que se autoinculpa ya que, contra toda lógica, ninguna de las muchas facturas examinadas se han declarado falsas, sea en unos casos por falta de imputación a la conclusión de las Diligencias Previas, en otros por falta de acusación y finalmente, en lo que ahora nos ocupa por la absolución de los once empresarios que acuerda la sentencia recurrida, y ello, pese a que la investigación policial, judicial y fiscal, demostró que la sociedad bajo la que operaba Clemente había facturado, al menos en 1995, en atención a las 16 facturas que fueron objeto de investigación en ese periodo y que afecta a nueve de los acusados, operaciones por valor de 94.538.076 pesetas. La mayoría por obras de todo tipo, sin que ni la infraestructura societaria que era mínima, ni el número de empleados dados de alta en la Seguridad Social, que sólo consta (F. 1098) que fueron seis entre el 27 de abril y el 6 de julio de 1.995, de los que cinco no llegaron a trabajar ni 30 días y sólo uno estuvo de alta 39; ni su capacidad económica ni cualificación profesional le permitieran razonablemente asumir obras de la envergadura que refleja muchas de las facturas, desprovisto de la maquinaria adecuada, de los materiales puestos en obra y facturados y de cualquier otra cualidad que haga creíble, no ya la realización de los trabajos, sino incluso la necesaria confianza que habrían tenido que de depositar en él otras empresas constructoras con una experiencia y prestigio profesional que no consta tuviera la de Clemente , cuyas salpicadas referencias en la actuaciones por quienes aseguraron - sea cierto o no trabajar con él- son coincidente en la falta de profesionalidad demostrada, en su incapacidad para la correcta ejecución de cualquier obra, en su talante incumplidor e irresponsable, desentendiéndose tanto de los pagos como de los trabajos iniciales que dejaba sin concluir e incluso de llevar una contabilidad mínimamente ordenada pese el envidiable éxito económico que aparenta el volumen de facturación antes comentado.

Pues bien, pese a todo ello, como realidad aceptada por casi todos, muchos de los acusados, admiten su contratación o subcontratación con la empresa de Clemente , la idoneidad de los trabajos -sin la menor reclamación, ni presupuesto previo de obra, o de hojas de pedido, ni solicitud de licencia, ni reflejo en los libros de obra, ni contratos previos ni apenas otro rastro que la facturas, cuya arbitrariedad en la enumeración y fechas (Vid F. 1997) es exponente de un aberrante descontrol de la contabilidad solo es explicable, en quien actuando solo o inducido por terceros, no tenía más afán que repartir o vender indiscriminadamente facturas en blanco que en la mayoría de los casos la propia empresa destinataria cumplimentaba a su conveniencia como se desprende aparentemente, con solo confrontar la tipografía del texto mecanofrafiado de las facturas con la de los recibos, sin más empeño que vender esos documentos mercantiles a cambio de un dinero del que sin embargo tampoco hay el menor vestigio a la vista de las conclusiones policiales que minuciosamente rastrearon cuantas cuentas bancarias aparecían como titularidad de Clemente .

Con todo ello, no deja de sorprender a la Sala a modo de nuevo indicio, no ya la propia contratación por empresas constructoras de mayor solvencia económica y profesional para realizar labores, incluso en localidades muy distintas de Jaén, que abiertamente desbordaba su capacidad e infraestructura mínima o inexistente, sino la propia forma de documentación que refleja y aseguran, desde conceptos intencionadamente imprecisos, la propia intervención de la empresa contratada y cuya vaguedad era aprovechada en no pocos casos para acomodarla a los intereses de las empresas investigadas, pero eso si, en la gran mayoría de los casos, aceptando una forma de pago al contado, o en otros aparentando un pago fraccionado siempre en metálico, sin otro rastro que la firma del recibí, y en otras, ni eso, pese a la importancia económica que aparentan los pagos, cuyo reflejo contable también, en casi todos los casos, evidencia importantes irregularidades e inexactitudes, propias de la forzada acomodación de las mismas a la contabilidad. Pagos pues, que todo hace ver o sospechar, razonablemente, que no eran reales como tampoco lo eran las facturas y por ella simuladamente abonadas con carácter inmediato sin acogerse a espera habitual en el tráfico de plazos de garantía mediante efectos de vencimiento diferido.

Así las cosas, sí el número de las facturas no guarda la más mínima correlación con la fecha de emisión como se evidencia de la relación de unas y otras que más adelante resaltaremos, sí la envergadura de unos trabajos no podía permitir la realización de otros trabajos realizados casi simultáneamente; sino hay constancia real de los pagos y el autor de todo este entramado, además ha mantenido, aunque con retractaciones poco creíbles, que todas o muchas de las facturas examinadas eran falsas, aunque las hubiera firmado y autenticado con el sello de la empresa unas veces de su sede social, c/ Carlos Miguel , y en otras con uno falso con domicilio social en Coslada (F. 425) casi coincidente con el domicilio de la empresa IRANAL del también acusado Juan Francisco , debe convenirse que el pronunciamiento absolutorio que viene a combatirse con razón en este recurso, no parece acomodado a la lógica de las cosas y a la racionalidad de la experiencia ni a los datos objetivos que se acaban de barajar en este fundamento, por más que frente a todo ello, la sentencia en su fundamento sexto resalta tres datos exculpatorios fundamentales.

Por un lado, el escaso valor que merece la declaración de Clemente y cuyas reservas en orden a la credibilidad que manifiesta son comprensibles desde su peculiar y controvertida personalidad, incluso, a nivel clínico.

El otro argumento de tinte exculpatorio que deja expresada la Sentencia y que fluye inevitable en la convicción del Juzgador de instancia a la hora de ponderar desde la objetividad e imparcialidad la prueba de cargo hasta resolver en algunos casos, como es obligado, a favor de los acusados las dudas sobre la realidad total o parcial de las obras y trabajos supuestamente inexistentes, surge de la decisión previa de las partes acusadoras recurrentes de consentir la falta de imputación formal por parte del órgano instructor, interesar el sobreseimiento o no formular acusación contra los DIRECCION001 responsables de otras muchas empresas destinatarias de facturas emitidas por L.V.G. Construcciones S.L. en el periodo investigado de 1.995 y 1996 y hechas valer en sus declaraciones tributarias con la importante repercusión económica que calcularon los peritos de Hacienda. Tal exclusión del enjuiciamiento, pese a contar con los mismos antecedentes, datos y circunstancias incriminatorios que se vienen comentando para el resto, por un lado, y en lógica y natural congruencia argumental, debilitan aquellos factores concurrentes dentro de la puesta en escena y desarrollo de la trama y actividad falsaria y por otro, y es más grave, compromete y pone en peligro o hace razonable el sentimiento de agravio cuando no de desconfianza en los principios de justicia por la quiebra del principio de igualdad de trato procesal o de responsabilidad ante la Ley Penal que con rango Constitucional e informador, como recuerda la STS 05-noviembre-1999, con abundante cita en la Jurisprudencia Constitucional, tiende a proteger o desterrar el temor de todos los intervinientes en el proceso ,frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trate al justiciable por igual y se discrimine entre ellos".

El Ministerio Fiscal en los preámbulos de su recurso reprocha a la sentencia recurrida esa velada referencia argumental que ni siquiera alude, como ahora acentúa la Sala, al principio de igualdad, justificando su falta de acusación contra otras mucho empresarios, que a diferencia de la mayoría de los que ahora son apelados ya declararon como imputados incluso en sede Policial, desde singulares razones que distintos motivos, pruebas o argumentos jurídicos incluso de dificultad en la posibilidades probatorias reales o serias en la que asentar su acusación quedaron excluido de acusación y situados en una posición procesal diferente, si este tratamiento distinto puede resultar aceptable por ejemplo respecto de todas las facturas y y operaciones consignadas en 1.994, cuando la empresa ,.V.G. Construcciones, S.L." aún no existía y aparece creada apresuradamente a primeros de 1.995 para esa finalidad falsaria que no tardó en servir de cobertura a la defraudación fiscal tanto de su responsable como de terceros, que aparentaron contratar con ella, por lo que reiteramos, que de la atenta lectura de todas las actuaciones en especial por la importante investigación policial y fiscal en fase instructora y por los datos objetivos que expresa los documentos y, por supuesto sin prejuzgar culpabilidades penales que nadie ha pedido y de la que sus titulares no se han podido defenderse en Juicio, la exclusión de las empresas receptoras de la facturas nº 36/95 de 18-diciembre-1995; nº 64/95 (duplicado) de 10-julio-1995; de la nº 65 y 133/95 de 3 de julio y 28 de noviembre de 1.995, respectivamente; de la nº 76/95 de 23 de agosto de 1.995, de la nº 79/95 de 16 de junio de 1.995 y de la nº 122 y nº 123/95 de 16 de octubre y 9 de noviembre de 1.995 respectivamente, no ofrecía ,prima facie" a criterio de la Sala una justificación razonable y objetiva frente al resto de los acusados, ahora apelados, que por lo demás y al igual que los acusados cuya absolución se confirme en esta alzada, no impide las responsabilidades administrativo-fiscales que puedan declararse por no haberlo sido ya por aplicación del art. 77.6 de la L.G.T. 25/1995 de 20 de julio o por el art. 180 de la actual Ley 58/2003de 17 de diciembre.

CUARTO.- Una última precisión se impone a estas alturas de la resolución antes de entrar a examinar las imputaciones y motivos del recurso que las acusaciones vierten contra cada uno de los acusados-apelados: la relativa al valor probatorio de los distintos dictámenes emitidos como peritos judiciales por los dos inspectores de Hacienda designados, algunos de cuyas conclusiones e informes se valoran de manera diferente por el Ministerio Fiscal y por el Juzgador de instancia, que es a quien compete esta función, sin perjuicio, por no estarse ante una prueba estrictamente personal, de su reconsideración y valoración por este Tribunal en el juicio de racionalidad de las conclusiones impugnadas por el Ministerio Fiscal precisamente en lo que se aparta de esos dictámenes.

En referencia a esta prueba pericial cabe destacar con la S.T.S. 21-02-03 que las presunciones inculpatorias que pueden ser permitidas en el ámbito Fiscal-Tributario por nacer de determinados incumplimientos e irregularidades contable, fiscales o administrativos contrarios a la reglamentación que la regula, no tienen directa aplicación en el proceso penal ni aptitud para vencer, por si mismas la presunción de inocencia. De otro lado, también es cierto, tal como vino a destacar la S.T.C. de 26 de Abril de 1.990 que las actas de inspección de tributos contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el juez penal libremente aprecie. Por su parte la S.T.S. 05-12-2002 otorga a los expedientes de la inspección de tributos el valor de mera denuncia y la S.T.S. de 03-01-2003, sin perjuicio de reconocer a los informes de los Inspectores de Hacienda carácter de documentos oficiales a valorar libremente en el Juicio Oral en unión del resto de la prueba se apresura a advertir que el proceso penal no puede quedar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, que sería tanto como otorgar valor de certeza de los hechos que en si mismo se hacen constar a modo de denuncia.

En el caso de autos, no se está ante una actuación inspectora previa. Todo lo contrario, la Agencia Tributaria respetuosa con las normas competenciales y procesales no tardó en inhibirse a favor de la Fiscalía de esta Audiencia que remitió las actuaciones al Juzgado instructor para su esclarecimiento en cuya sede fueron designados como peritos judiciales dos Inspectores de Hacienda, cuya actuación es por tanto, la propia de una pericial de cuya cualificación e imparcialidad se hace eco entre otras la STS 5-diciembre-2002 (R.J. 546/03), señalando ,que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales sin perjuicio, obviamente del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el ,ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración publica que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tuteado por la Ley. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal, lo que será imprescindible y especialmente relevante en supuestos como el de autos en el que bajo la simulación documental intencionadamente concertada se pretende reflejar o por mejor decir aparentar bajo el formato de las facturas con que satisfacer las exigencias impuestas por el R.D. 2402/85 de 18 de diciembre, operaciones mercantiles de servicios o ventas inexistentes pero dotadas de valor probatorio para surtir o incidir directamente en el tráfico jurídico consiguiendo de este modo, deliberadamente, ventajas, deducciones, reembolsos o privilegios económicos indebidos en el ámbito tributario.

Práctica falsaria nada inusual, que, pese a las dificultades de averiguación por el cuidado que ponen los autores en dotar de impunidad estas conductas delictivas, viene siendo incriminada de forma invariable por los tribunales como delito de falsedad mercantil, en concurso o no con un delito contra la Hacienda Pública. (Vid. S.A.P. de Madrid Sección 16ª de 1-junio-2001, y de la Sección 17ª de la misma Audiencia, sentencias de 25-mayo-2001 y 10-septiembre-2002, o del Tribunal Supremo las Sentencias de fecha 3-febrero, 15-marzo y 22-abril de 2.003 y otras muchas que cita la sentencia recurrida).

Llegados a este punto y manteniendo el orden con que fueron examinados en la instancia los distintos acusados y se articula el recurso de apelación, aunque dejando para el final las dos operaciones que aparecen reflejadas en facturas confeccionadas en 1996, pasamos a dar respuesta individual a cada uno de los motivos del recuso dirigidos a combatir la absolución de los distintos acusados-apelados.

QUINTO.- Del recurso contra Íñigo como DIRECCION001 de la Mercantil ,Lagarto Jaén, S.L.

De los dos delitos imputados en la instancia, los recurrentes aceptan la absolución e implícitamente la veracidad al menos parcial de la factura nº 62 de 3 de agosto de 1.994 pero insisten en la culpabilidad del apelado por considerar que la factura expedida por L.V.G Construcciones, S.L. de fecha 04-09-1995 por importe de 1.250.000 más 205.000 pesetas por I.V.A. es falsa e incriminable en el art. 303 en relación con el art. 302.9º del C.P. de 1973, por no obedecer a ningún trabajo real y estar confeccionado por tanto con la única finalidad de acreditar una relación jurídica inexistente o absolutamente irreal. El motivo debe prosperar, y la prueba practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Aunque Clemente retractándose de su declaración en fase sumarial (F.674) le exculpó en Juicio (F. 6854 y ss.) la única realidad que proyecta con literosuficiencia los documentos que obran en las actuaciones es que los trabajos a que aludió en todo momento el acusado (F. 601 y 884) como soporte de las tres facturas no fueron otros que los contenidos en las facturas, 61, 62/94 y realizados todos antes de Agosto de 1994 inconclusos algunos fueron terminados por otra empresa en Octubre de 1.994 (F. 2070 y 3349). La abundante documentación aportada en su exculpación relativa a la licencia para realizar la construcción y obras en la Estación de Servicio que regenta relativa a licencia, proyectos y planos (F. 6133 y ss) se refiere tanto a la concedida el 16-07-1991, como a la posterior de 1.997. En el año 1995 no consta en consecuencia realizada por encargo del acusado obra alguna que pudiera haber llevado a cabo la empresa L.V.G. Construcciones S.L. que sin embargo confeccionó o permitió la creación de una factura a la que se puso nº 71. Unica, de entre las examinadas en los autos, del mes de Septiembre de 1995, aunque, las inmediatamente anteriores, fechadas en Agosto, tienen numeración posterior (92 y 76). En Septiembre no consta que la empresa firmante de la factura tuviera trabajadores dados de alta (F. 1098). No se acredita en autos los pagos reales ni parciales, ni anticipados ni totales que traiga relación con el abono de la obra que de manera tan imprecisa expresa la factura ,obras realizadas en la gasolinera según presupuesto durante el año 1.995". El acusado no ha sido capaz de describir ninguna obra real comprobable y cuando lo ha intentado, que es lo que hizo a lo largo de todas las actuaciones, su versión quedó rotundamente desmentida por estar referida a las obras del año anterior cuya realidad ya no se cuestiona.

No aportó el presupuesto a que se alude en la factura y si bien es cierto que no constan gestiones para acreditar la realidad efectiva de los pagos mediante los recibos bancarios a que alude en el informe pericial (F. 1965), lo cierto es, que ni estos ni los de caja quedaron justificados como tampoco ni qué hiciera pago alguno durante el año 1.995 a Clemente pese a los numerosos apuntes contables que no parece tener otro fin que acomodar ficticiamente estos asientos a la realidad inexistente que creó la factura falsa. El acusado fue requerido para que presentara justificación de sus pagos y anotaciones contables (F. 2778). No lo hizo, y no debía serle difícil lograrlo a la vista de la abundante documentación que sin embargo aportó relativa a la obra real del año anterior (F. 602 a 620) y debe considerarse válida y suficientemente acreditada la existencia del delito y la autoría falsaria con ánimo defraudatorio ante la falta de una explicación alternativa razonable con el valor incriminatorio que antes se dijo, máxime, si a todo lo dicho se une el hecho de que los únicos dos pagos que aparecen reflejados en sus libros a la fecha de la controvertida factura de 200.000 y 100.000 pesetas se corresponde respectivamente aunque sin ningún recibo ni rastro alguno con lo que era el equivalente al I.V.A. y al 8% de la operación facturada que era el precio que Clemente confesó en distintas ocasiones como pactado por la venta de la factura falsa y cuya inclusión en el tráfico le supuso un perjuicio a la Hacienda Pública informado de 786.977 pesetas cantidad no discutida. Procede pues revocar la Sentencia y declarar su responsabilidad falsaria aunque por razones de proporcionalidad penal y en atención a las circunstancias del hecho y del importe defraudado se estima adecuado atemperar el reproche penal haciendo uso de la facultad que el art. 318 del C.P. aplicable, concede el Tribunal.

SEXTO.- Del recurso contra Millán como representante de Andaluza de Construcciones y obras S.A. (ANCOSA).

Suerte distinta ha de correr el recurso contra este acusado, al que se imputa la coautoría en la falsificación de la factura nº 38/95 con fecha de 15 de junio de 1995, por un total I.V.A. incluido de 2.194.778 pts., al no venir apoyados los abundante argumentos inculpatorios que el Ministerio Fiscal hace valer al impugnar su absolución con una prueba de cargo de entidad bastante para enervar su presunción de inocencia o cuanto menos, para disipar la duda razonable a que aludía el juzgador de instancia para afirmar contra reo la falta de intervención de la empresa ,L.V.G. Construcciones, S.L." en la obra o trabajos que expresa el documento tachado de falso.

Contrariamente a lo razonado por los recurrentes, la factura que ahora se examina es la primera que se confecciona o data en el mes de junio. Salvo la emitida el 01-03-95, no hay facturación por trabajos de esta empresa emisora ni en marzo, abril ni mayo, por lo que sostener que no pudo hacer esa obra por estar empleado Clemente en otros trabajos, que el Ministerio Fiscal estimó veraces, carece de consistencia inculpatoria al igual que la réplica que hace a la afirmación del acusado de que comprobó que Clemente contaba con distintos trabajadores a la fecha de contratación, pues la lectura desapasionada del F. 1098 revela precisamente eso, o lo que es igual, que en el periodo que dijo que trabajó como subcontratista, esa empresa tenía 4 trabajadores en mayo, aunque tres a partir de los últimos días de ese mes pero hasta el 22 de junio y otro entre el 6 y el 26 de junio. Como a ninguno de estos trabajadores, pese a estar identificados, se ha oído en las actuaciones para comprobar si participaron en esas tareas que se califican de irreales el argumento impugnatorio se debilita, al igual que el otro motivo principal de impugnación que reprocha la acusación, sin acompañar sus conclusiones de la necesaria prueba de cargo que también le correspondía y estaba en su mano asegurar incluso en fase de instrucción.

Esto es, el acusado al declarar sobre esta imputación de falsedad identifica la obra a la que se refiere la factura e incluso aporta numerosa documentación en la que señala sobre el proyecto y sobre las certificaciones de ejecución de obra (F. 3260 y 3267, 3268, 3269, 3318 y 3326) las partidas realizadas por ,L.V.G. Construcciones, S.L.". Pese a que esta documentación se había aportado a los autos antes de formular el Ministerio Fiscal el primer escrito de acusación, ni se cita a los supuestos trabajadores, ni se oyó a los técnicos de esa obra ni se solicitó dictamen pericial sobre la adecuación de la factura que considera falsa con las certificaciones, sino que el recurso se limita a especular con los precios y con la fecha de emisión de unos y otros, certificados especialmente el obrante al F. 3326 (certificación única por ejecución adicional certificada en Enero de 1996) que comprende obras incluida en la factura de junio de 1995 que se dice falsa. No consta que en el juicio oral se interrogara ni se pidiera explicación sobre este extremo al acusado, simplemente se sospecha que la factura es falsa por esa discordancia documental no literosuficiente, pues esa ejecución adicional ya estaba proyectada en Abril (F. 3319) y ofertada al Ayuntamiento a primeros de Junio (F. 3323) por lo que es posible y es la duda que ha de resolverse imperativamente a favor del reo, que pudiera ser efectuada en los días de mayo y junio que el acusado mantuvo en todo momento que subcontrató con Clemente , aunque la presentara al cobro, por la razón que fuera, en Enero, una vez cobrada o presentada el resto de las certificaciones del proyecto Básico la última de las cuales lo fue en noviembre (F. 3294 a 3301).

Tampoco pues, este motivo del recurso tiene virtualidad para apreciar el error de valoración del juzgador, y declarar una culpabilidad que no cuenta nada más que con los indicios incriminatorios de la declaración de Clemente que efectivamente siempre afirmó la falsedad intrínseca de la factura aunque reconoció su firma y la de los cinco recibos de pago diferido, pero al contado, que justifica ,prima facie" la realidad del cobro íntegro de la misma como presunción, que no puede ceder finalmente por la objeciones, reservas y censuras que razonablemente hacen los Peritos Fiscales a la llevanza en la contabilidad de la empresa pero sin que la grave anomalía de la tardía legalización de los libros permita afirmar con la exigencias demostrativas que impone el proceso penal que sean falsos los abonos que expresan los recibos, pues, sí todo depende (F. 1963) de la imposibilidad de saber si la caja de tesorería tenia fondos suficiente para atender el pago, debe convenirse, en que los había, no ya que los propios datos bancarios incorporados al dictamen lo reflejan como posible (F. 2776) sino también los proporcionados por la propia obra en discusión y las certificaciones emitidas o presentadas al cobro (F. 3261 a 3292), aunque los asientos contables fueron inveraces (F. 3582). No obstante el informe pericial discrepante aportado por la defensa (F. 4969) pues, ya se dejó dicho, que las presunciones fiscales sancionadoras no son trasladables al ámbito penal donde no basta la mera convicción de culpabilidad para un pronunciamiento condenatorio cuando el mismo no viene precedido -como aquí ocurre- de una prueba de cargo apta para enervarla por más que el Ministerio Fiscal alegue también como colofón a su recurso ciertas contradicciones, desde luego nada favorecedores, en la declaración del acusado en juicio sobre las informalidades del coacusado Clemente en la ejecución de la tan repetida obra y sin embargo pagada en razón a incómodas e inquietantes intimidaciones, pero propias de su singular carácter y personalidad. En consecuencia debe confirmarse en este particular la sentencia de instancia y mantener la absolución de este acusado.

SÉPTIMO.- Del recurso contra Tomás como representante legal de Autopunto S.A.

El acogimiento, en este caso, del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia y condena de este acusado precisa pocos argumentos, al venir sustentada la absolución en la instancia desde el único motivo de no considerar acreditado el elemento subjetivo o dolo falsario al momento de la confección de la factura que se admite por el acusado falsa pero creada por Clemente desde la confianza de que obedecería a unos futuros pero inmediatos trabajos para la empresa (lavadero, vestuarios y otros) que luego se compensaría a costa del precio de adquisición de un vehículo de la marca de la que la sociedad imputada era vendedora-concesionaria.

Se trata en este caso de la factura 124/95, primera de las dos fechadas en el mes de octubre -(01- 10-1995)- que obran en las actuaciones, aunque la segunda, sobre la que no se formuló acusación de 16-10-1995, aparece identificada con el nº 122. Asiste la razón al Ministerio Fiscal para combatir este pronunciamiento absolutorio que la Sala no puede compartir. Como afirma la S.T.S. 28-10-1997 analizando el art. 14 del C.P. de 1.973 en orden a la autoría en el delito de falsedad, el precepto distingue la directa de la inducción o de la cooperación necesaria. No se está ante un delito de propia mano porque la ilicitud que caracteriza a la falsedad no depende con exclusividad de la actividad personal del agente que materialmente la lleva a efecto. De ahí que no puedan excluirse ni la coautoría ni la autoría mediata. Son autores no solo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho, ya que el acuerdo previo para la falsificación los hace coautores, pues, como normalmente no será posible que ambos realicen a la vez la falsificación material del documento, basta que sí los dos están conformes en la utilización del mismo para conseguir un determinado fin defraudatorio y ambos intervienen con actos propios en la consecución del resultado al que contribuyen con un determinado papel o protagonismo sin otro fin que hacerlos valer con vocación defraudatoria frente a la Hacienda Pública, como así hizo, logrando la devolución de cantidades que no le correspondía y la deducción de unos gastos sociales inexistentes, ambos han de reputarse autores de la falsedad, de un documento mercantil que precisamente simulaba, a estos fines ilícitos, servicios o trabajos que, en realidad, nunca se llevaron a cabo.

Así lo admitió en todo momento el acusado y sostener que todo fue un engaño de Clemente en el que se vio involucrado sin concierto previo ni animo falsario solo puede entenderse como mera expresión de una estrategia defensiva que no puede gozar de ninguna credibilidad exoneradora de la responsabilidad penal exigida. Es contraria a la razón de las cosas que se acepte la compraventa de un vehículo de concesionario bajo tales condiciones y, más aún, que sin reflejar tan curioso medio de pago en ninguna hoja de pedido ni de reserva del automóvil se acepte la factura antes de su inicio sin conocer su coste real ni mediar presupuesto ni licencia. Se está pues ante una factura aleatoriamente confeccionada en cuya misión colaboró decididamente el acusado facilitando los datos fiscales necesarios para su utilización posterior en el tráfico jurídico. Así hizo, estando seguro, sino lo estuvo desde el principio, de que la obra facturada no se llegaría a realizar y procede en consecuencia sancionar su conducta y declarar la responsabilidad penal que le imputa el Ministerio Fiscal como autor de un delito de falsedad del art. 303 y 302.9º del C.P. si bien, en atención a la admisión del hecho como inexistente a la reparación del daño, mostrando conformidad con el acta de inspección Fiscal, reintegrar el importe defraudado y soportar una sanción administrativa, resulta justo hacer uso de las facultad de atenuación punitiva prevista en el ya citado art. 318 del C.P.

OCTAVO.- Del recurso contra Carlos Miguel como DIRECCION001 de la Sociedad Calero Publicidad S.A.

En parecidos términos a los que acabamos de expresar en el fundamento anterior cabe resolver el recurso de este apelado. De la tesis absolutoria de la Sentencia de instancia vuelve a discrepar este Tribunal por entender que la exculpación se aparta de un sólido bagaje no valorado de manera racional dado el contenido incriminatorio que proyectan tanto las declaraciones de este acusado como la autosuficiencia de los documentos inculpatorios traídos a examen.

En este caso se trata de la factura con nº 82, fechada el 28 julio de 1.995 por importe I.V.A. incluido de 1.078.800 pts. Con fecha de ese mismo mes constan en autos la Factura 65/95 de 03- 07-1995 con reflejo en obras por valor de 17.596.000 y otra de 10-07-1995 nº 64/95 comprensiva de obras facturadas por importe de 18.560.000 pesetas. Ninguna de estas últimas fueron objeto de acusación. El principal argumento de la sentencia para su exoneración vuelve a basarse en la credibilidad que el juzgador ,a quo" otorga a las declaraciones del acusado de lógico sentido exculpatorio, pero sin apenas corroboración objetiva en los extremos decisivos como para generar una duda razonable y real en orden a su culpabilidad en la confección y utilización de una factura que todo indica que vuelve a responder a trabajos inexistentes, que no incompletos, ni siquiera iniciados como tampoco fueron previamente presupuestados ni encomendados ni preparados con las oportunas licencias.

No pone en duda la Sala que la empresa imputada como acreedora y el propio Clemente quisieran saldar una deuda preexistente cuya cuantía de 726.013 pts no viene acreditada, por más que así lo refleje la hoja contable ( F. 632). Tal cifra supone incrementar en más del triple y en diez meses la deuda generada con un contrato de publicidad cuyo importe era de 210.000 pesetas. Desde luego, Clemente , no pago esa deuda igual que no consta en las actuaciones que hubiera pagado nunca. No lo hacía a los trabajadores, no lo hacía a la Tesorería General de la Seguridad Social con lo que mantenía hace años una saldo superior a los 7 millones de pesetas, no pagó ninguno de los efectos barajados en autos, tampoco pagaba a los proveedores, y si ha intentado saldar alguna deuda lo ha sido con engaño cuando no con intentos de estafar como los que afloran con frecuencia a lo largo de las actuaciones. Llama pues, la atención que tuviera el propósito real de hacerlo con esta empresa acreedora y no de cualquier manera lógica sino mediante la realización de obras y a su costa cuando él siempre sostuvo que no llegaron a realizarse ni a iniciarse. Obras cuya única constancia es la factura en controversia. Documento que, pese admitir el acusado que no obedece, totalmente, a la realidad y acreditarse pericialmente que los gastos y abonos que refleja la contabilidad son irreales y ni siquiera permitirían compensar deudas de sujetos jurídicos distintos, se aceptó y utilizó para lograr beneficios, deducciones y reintegros indebidos por valor de 474.300 pts. que habría de soportar no Clemente , sino la Hacienda Pública, que es lo que, al parecer, ambos acusados perseguían y para ello se concertaron. Explicación más lógica de lo ocurrido que la que, en lícito derecho de defensa, el acusado trata de hacer valer. Su letrado defensor al contestar el recurso de apelación admite que tal conducta bien podía alojarse en el delito de estafa, del que no se le acusó y en todo caso se estaría ante una falsedad ideológica o una mera mutación parcial de la verdad que expresa el documento al haberse dado inicio a las obras, y haberse abonado en parte pese a la defectuosa ejecución y falta de terminación.

Tampoco este argumento resulta atendible ni desvirtúa la prueba de cargo ni la consistencia argumental con que el Ministerio Fiscal combate en este punto la Sentencia. En ningún momento el acusado ha identificado la nave en la que dice que se iniciaron los trabajos. La factura no expresa ni las horas, ni los materiales, ni los metros cuadrados de solado. No consta que Clemente confeccionara por su cuenta la factura, pues ya dijimos que cada una de las examinadas tienen un tipo de letra impresa distinta, y contiene datos que hubo de facilitarlos necesariamente la empresa de publicidad, sin que sea lógico que el acusado o sus empleados se desentendieran de la obra sin control de la calidad y de la ejecución o incluso de las llaves hasta verse sorprendidos por el supuesto abandono o falta de terminación de la obra, si hubiera ocurrido así, lo lógico sería haber presentado los justificantes o la factura comprensiva de la conclusión de esos trabajos pues ninguna razón tendría dejarlos a medias. Frente a todo este bagaje el acusado se atrinchera en la literalidad de la factura. Calcula unilateralmente lo realizado y no probado en 500.000 pts. no lleva a su contabilidad las operaciones propias de esa compensación. Así lo afirman de manera rotunda e insistente los peritos judiciales (F. 1961) y sin promover las rectificaciones oportunas que para estos supuestos de inexactitudes exige el art. 9 del ya citado R.D. 2402/1985 de 18 de Diciembre regulador del deber de expedir y entregar facturas que incumbe a los empresarios y profesiones, la factura se usa en el tráfico jurídico logrando la consumación defraudatoria a sabiendas de que no obedece a ninguna relación mercantil previa.

No se está pues, ante una mera falsedad ideológica sino ante la responsabilidad penal que define el art. 303 y 302,9 del C.P. en relación con el art. 15 bis del C.P. de 1.973 que corresponde soportar al DIRECCION001 . El acusado desdiciéndose o matizando su declaración ante la Policía (F. 630) ante el Juzgado (F. 854) o incluso al recurrir el Auto de imputación (F. 2982) vino en el juicio a atribuirse un desconocimiento completo de los motivos de la factura negando toda intervención en su creación y utilización en versión que vuelve a no ser lógica, ni creíble, ni comprobable, al desplazar ahora el concierto con Clemente a un fallecido, que no logra evitar la obligada aplicación del art. 15 bis del C.P. en vigor cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, equivalente al actual art. 31 que, precisamente, se refiere al DIRECCION001 lo que exige la concurrencia de determinadas condiciones o cualidades para, como verdadero dueño de la voluntad social ser considerado autor del delito y a quien la Ley hace responder personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, con tal de que esas circunstancias se den en la entidad o persona jurídica en cuyo nombre o representación obre. Ficción legal en la que profundizaremos en el Fundamento de Derecho decimocuarto.

En atención a las circunstancias del hecho y de las cantidades defraudadas objeto de responsabilidad civil -la más baja de todas las conductas enjuiciadas- se estima como adecuado y proporcional reproche el hacer también uso de la facultad atenuadora del art. 318 del C.P. de 1973.

NOVENO.- Del recurso contra el acusado Juan Francisco , como DIRECCION001 de la Sociedad IRANAL,S.L.

Combate el Ministerio Fiscal la absolución de este acusado desde argumentos que también han de prosperar, al resultar la responsabilidad penal de este acusado contundentemente acreditada por pruebas documentales categóricas y autosuficientes que reforzadas por el resto de indicios y contraindicios que ahora se dirán revelan, como en pocas ocasiones a lo largo de esta causa, el error de valoración en que incurre la sentencia en su fallo exculpatorio aún cuando esté basado en declaraciones de descargo de Clemente , del propio acusado y de los testigos que a instancia de la defensa fueron interrogados en el juicio oral ofreciendo todos una explicación tan coincidente como carente de toda credibilidad por ser abiertamente contraria a la razón y a la lógica.

En este caso la factura examinada está fechada el 18 de Agosto de 1.995 con el número 92 y se incluye en el orden cronológico entre la emitida a favor de Calero Publicidad ya examinada en el fundamento anterior y la emitida a favor de Molina, S.L. por trabajos en Córdoba bajo nº 76, no tachada por las acusaciones de falsa.

La falsedad de la factura que ahora nos ocupa fue reconocida por Clemente de forma rotunda y dando toda clase de detalles (F.257, 298 y 673). Dice aunque no hay constancia cierta que se confeccionó en la sede de Iranal S.L., que está ubicada, precisamente, al lado de la dirección que Clemente hacía constar como Sede Social en algunas ocasiones al estampar el sello de L.V.G. Construcciones S.L., ya se dijo en fundamentos anteriores que esa sede no existía (Vid. F. 425 y 208 pese a aparecer con frecuencia en algunos documentos, entre otros: facturas obrantes al F. 635 - Auto punto - Folio 530 y 531 - Jovalmar - o recibos al cobro - F. 494 ó 548 y 549).

Sobre esta factura el acusado ha venido dando toda clase de explicaciones cada vez más matizadas o contradictorias. Primero da a entender (F. 662 y 663) que la factura comprende los trabajos de reformas en dos chalets en Fuente del Saz del Jarama (Madrid), que es lo que literalmente dice la factura y que el pago se hizo en metálico, en varias veces (no consta recibo alguno) el último en un Hotel de Madrid (Cuzco) y entonces le fue entregada la factura y que además de ese trabajo tenía acordado el solado y alicatado de otros siete chalets más en Coslada que luego no llegó a realizarse.

En su declaración ante el Juzgado ratifica lo anterior e identifica el lugar de la obra en los mismos término que consta en la factura. Sin embargo al formular el escrito provisional de defensa (F. 3743), se altera esta versión. Distingue entonces que del total de las facturas por 2.549.912 pesetas la realidad de los trabajos en Fuente del Saz del Jarama era aproximadamente de 350.000 pts. correspondiente al alicatado de cocina y baño en cinco chalets de esa urbanización a modo de subcontratación en las obras que Iranal, S.L., tenía contratados con la promotora Habitat Residencial S.A. del que aporta contrato de un año antes (F. 3750). Dice también que esa obra la realizó Clemente entre el 1 y 15 de Agosto hospedándose Clemente y sus dos trabajadores en el Hotel Cuzco durante las dos primeras semanas de Agosto. Que el resto que refleja las facturas 2.200.000 pesetas incluía otras obras de igual índole en los chalets de Coslada que es el único sobre el que aporta un contrato de esa supuesta subcontratación (F. 3.746 y ss.) y que no llegó a realizarse por manifestación del Sr. Clemente al haber sufrido un accidente y que se anuló por tanto las facturas.

Casi dos años después, la misma defensa y procurador aportan a los autos otro escrito (F. 5.170) en el que incluyen la firma de Clemente para refrendar la ,autenticidad" de lo que expresa haciendo constar una serie de puntualizaciones que dicen confesadas por Clemente -de ahí que estampe su firma en ese escrito procesal. Una de esta alegaciones trata de corroborar que Clemente se alojó durante las dos semanas que duró la obra en el Hotel Cuzco otra que, si bien la factura en controversia, no se emitió por las 500.000 pesetas aproximadamente (antes decían 350.000) sino por el total 2.500.000 pesetas ello solo denota una falsedad parcial o ideológica que es atípica. Finalmente añade y reitera que los otros trabajos incluidos en la factura (en c/ Sofía de Coslada) no se llevaron a cabo por haber sufrido Clemente un accidente de tráfico en el mes de septiembre y haber estado a raíz de ello tres meses Hospitalizado. Matiza también que la factura nº 92/05 no se anuló sino que se devolvió el ingreso del I.V.A. por acta de conformidad con Hacienda. En esta nueva línea corroborada en lo sustancial por Clemente se mantuvo el acusado en el acto del juicio oral, donde añadió para salir al paso de la objeciones de los Peritos a la falta de liquidez de la caja de la empresa que la diferencia hasta el total importe de la factura la abonó de su bolsillo como había hecho otras veces, sin reintegrarse luego de la sociedad.

Pues bien, esta versión que sirve de exculpación al apelado se enfrenta a la realidad contraria que reflejan los datos objetivos acreditados a lo largo de las actuaciones y sobre todo a la razón y al sentido común.

Si la factura se emite el 18 de agosto a la conclusión de las supuestas obras realizadas durante la primera quincena de ese mes, no es lógico que se incluya, también, sino no es de un previo concierto defraudatorio, el coste de una obra aún no realizada en los chalets de c/ Sofía de Coslada (Madrid) cuya subcontratación entre Fernando y Clemente supuestamente se pactó por escrito fechado el 24 de agosto. A su vez la factura refleja unos precios por unidad de actuación o medida (2.900 m2) que en el contrato se había pactado (F.3749) en 1200 pts. el solado y el 1.300 pts. los azulejos. En el mes de agosto de 1995 aunque el Ministerio Fiscal en su recurso le atribuye uno, Clemente no tenía dado de alta ningún trabajador (F. 1.098). Los días informados por el Gabinete Policial de Delitos Económicos en que Clemente estuvo alojado en el Hotel Cuzco de Madrid fueron el 14 y 16 de Octubre de 1.995 (F. 298). La factura cuya falsedad se reprocha no se anuló pese al incumplimiento o ,imposibilidad sobrevenida" para realizar el resto de los trabajos pendientes y no iniciados que refleja la misma sino que se dedujo indebidamente ante Hacienda toda la cantidad incluida la de 351.712 pesetas en concepto de I.V.A. y fiscalizada esta liquidación por la Inspección de Hacienda fue sancionado por esa infracción en acta de conformidad de 12 de noviembre de 1.997 con una multa de 36.934 pesetas sin que conste el reintegro del I.V.A. indebidamente declarado (F. 3754 y ss. Acta A.T. Delegación de Madrid nº 619666104).

Finalmente no consta ningún pago ni recibí realmente realizado en contraprestación ni por toda la obra, ni por los trabajos parciales que se dice hechos. La contabilidad refleja lo que de forma categórica expresaron los peritos (F. 1959) que la factura se asentó en el libro diario el mismo día de la fecha en que aparece (18-08-1995): y que aparece asentado un pago íntegro por importe (2.549. 952 pts) tres días antes de emitirse, venderse o confeccionarse la factura y eso que aún estaba pendiente de hacer obras por más de dos millones de pts. que, además, no se hicieron y que según el acusado, sin embargo, se pagaron aunque no habían saldo, de su propio patrimonio y según refleja el asiento contable de una sola vez cuando antes había sostenido que fue pagando en distintas entregas.

Por último a la Sala no le consta el accidente de tráfico de Clemente en Septiembre a que antes se aludió y que declaraba con su firma en el escrito incorporado a las actuaciones (F.5170). Si hubiera sido así no podrían haberse alojado en el Hotel ya citado, y sobre todo no es fácil que pudiera emitir las facturas nº 71 de 04-09-95 (Lagarto Jaén) ni sobre todo las de octubre nº 124 y 122/95 ni los de noviembre nº 123; 64; 133/95 y menos que realizara y controlara efectivamente los trabajos y ventas que en ellas se expresa.

En definitiva, como se dejó dicho, existe una abrumadora prueba de cargo para considerar que la factura de la que es autor responsable Juan Francisco es íntegramente falsa, completamente simulada y creada con un inequívoco propósito defraudatorio pericialmente estimado, sin oposición, en 1.121.082 pesetas al reflejar obras que no llegaron a realizarse y que aunque se hicieran parcialmente y los numerosos y datos e indicios examinados lo descartan y privan de toda credibilidad sería igualmente falsa y constitutiva de la mendacidad que penaliza el art. 303 y 302,9 al reflejar o tratar de aparentar no un aumento de precio, sino la realización de servicios y partidas distintas a las identificadas en la factura y no realizadas por valor de casi dos millones de pesetas, lo que sobrepasa abiertamente el concepto de falsedad ideológica (Vid STS 06-02-2003) a que se alude en el escrito de oposición al presente recurso de apelación que por todo ello debe prosperar, ya que la inveracidad del documento afecta al mismo en todo su conjunto al reflejar una realidad distinta inexistente y absolutamente irreal (S.T.S. 29 de Enero y 29 de mayo de 2.003).

DÉCIMO.- Del recurso contra Antonio como DIRECCION001 de Pretensados Castro S.A.

El Ministerio Fiscal acusa este apelado de dos delitos de falsedad de documento mercantil como coautor responsable de cada una de las dos facturas confeccionadas a su favor y que aparecen expedidas, como todas las demás, por ,L.V.G. Construcciones S.L." Se trata por un lado de la nº 61/95 datada el 30-06-1995 y que parece reflejar y aglutinar en una sola factura tres suministros o ventas de ferralla realizados durante los meses de Abril (10.250 kg.) Mayo (13.275 kg.) y Junio (11.200 kg.) con un importe total I.V.A. incluido de 3.705.852 pts. y por otro, de la factura nº 64/95 de fecha 27 de noviembre expresiva de otra venta de ferralla en este caso de 13.585 kg.

Cronológicamente la factura del mes de junio se sitúa la última de las cuatro confeccionadas en ese mes, la nº 38 - (Ancosa) la nº 79 ( Miguel Ángel ) y la nº 120 (Artesanía San José) y la del mes de noviembre se intercala, también sin ninguna correlación lógica entre la nº 123 (Jovalmar) y 133 (Martínez y otros C.B.), amén de reiterar que aparece expedida otra con el mismo nº 64/95 en Julio de 1995 a favor de Viejoroble, S.L..

La Sentencia absolvió a este acusado por considerar que las dos principales pruebas que hace valer la acusación y que se reiteran en esta alzada no son concluyentes para acreditar la responsabilidad exigida que cuenta además con la prueba de descargo de cuatro trabajadores de la empresa que testificaron en el Juicio Oral. Tales fundamentos y conclusión exculpatorio la comparte en esta ocasión la Sala.

En efecto, como tantas veces hemos dicho con cita en la doctrina jurisprudencial no basta la mera convicción moral, más o menos fundada de que un acusado sea culpable para declarar su responsabilidad penal si esta no viene precedida de una prueba de cargo de entidad suficiente, para enervar la presunción la inocencia de todo imputado, que es misión que corresponde en nuestro proceso a las partes acusadoras eximido todo inculpado de tener que probar una inocencia que la Ley ya le presume (art. 24 de la Constitución).

En el caso de autos ninguna de las acusaciones logró esta prueba cumplida basada en indicios cuyo valor incriminatorio no resultan definitivos ni acreditados. Es cierto que sorprende el importante volumen de mercancía vendida (48 toneladas), pero cabe reparar ante la imprecisiones de las propias facturas que bien pudieron ser realizadas o adquiridas y revendidas durante más de los cuatro meses que expresan los documentos y trasladarla por cuenta de Clemente o de terceros o del propio comprador a la empresa imputada. El material no es desconocido por el coacusado que ya tuvo en los años precedentes negocios y dedicaciones semejantes operando en el comercio con el nombre Ferralla ,AbejaMaya". Y respecto al número de trabajadores ya se dejó indicado en fundamentos anteriores (F. 1098) que entre el 27 de abril y el 6 de julio de 1.995 contaba con 6 trabajadores si bien no aparece ninguno de alta con posterioridad a esa fecha en el año indicado. Como en otras ocasiones, el acusado aporta las facturas y junto a ellas recibos del pago aplazado y diferido en distintas entregas periódicos como forma de abono del contrato de suministro. Son precisamente las irregularidades al trasladar estos pagos a su contabilidad y la duda sobre la autenticidad de la firma de los recibos como verdaderamente puestas del puño y letra de Clemente lo que constituye la prueba de cargo en que la acusación insiste en esta alzada. Sin embargo, ninguna de ellas las consideramos concluyente ni categórica para habilitar, como ya se dijo, la revocación y condena de este acusado.

El examen de los recibos en controversia, cuyos originales obran a los F. 5077 a 5083, revelan que para abonar o aparentar el pago de la primera factura se expidieron cuatro recibos y tres para el pago de la segunda entrega. Clemente en sus declaraciones sumariales negó la autenticidad de estas firmas al igual que la venta (F. 258 y 674). A simple vista da la impresión, por las marcas que dejan algunos caracteres del texto mecanografiado que tanto las facturas como los recibos están escritos con la misma máquina y por tanto por la empresa imputada. También es posible, fueran o no ciertos los pagos, que los recibos se extendieran o programaran para ser firmados en unidad de acto (y serían inveraces) o preparados para reflejar, estuvieran o no preconstituidos, pagos reales y en metálico. Forma de pago de nuevo no habitual, como ya dijimos en los fundamentos preliminares de esta resolución, que en este caso también pierde valor incriminatorio, pues los peritos reconocen (F. 1971-1973) tras examinar la contabilidad que en 1995 se realizaron cuarenta pagos de esta forma y características de las que seis correspondieron a ,L.V.G. Construcciones S.L.". Los anteriores argumentos y la posible confección previa y simultánea de los recibos, lo que solo son sospechas sin valor inculpatorio, pero que podrían haber sido acreditados con el oportuno examen pericial, restan transcendencia o relevancia a la inexactitudes entre la fecha de los recibos y de los pagos que, objetivamente, no tienen la transcendencia decisiva que enfatiza el Ministerio Fiscal en su recurso. Las imprecisiones están en cuatro de los siete recibos; a excepción del primero cuyo pago se hace constar recibido el 10 de julio y por tanto 11 días después de la factura pero 10 días antes que el asiento en caja, el resto de las anomalías tiene menos significación, uno se adelanta tres días y en los otros un día a la fecha que expresan los recibos, cuya firma, aunque presentan serias dudas de falsedad por imitación de la de Clemente , especialmente las cuatro primeras relativa a la factura de Junio (nº 61). Un primer dictamen calígrafo informó que eran falsas (F. 3626), el dictamen pericial posterior, diluye sus conclusiones falsarias limitándose a apuntar la sospecha fundada, que no la certeza, de la falsedad de la firma que el propio Clemente en juicio, volviendo a retractarse, ya dice que son auténticas y estampadas por él.

En definitiva, ninguna de la dos pruebas son concluyentes para declarar la falsedad de las facturas ni de los recibos, lo que tampoco supone afirmar que sean ciertas, sino que existe una duda razonable que, como el juzgador de instancia hizo necesariamente ha de resolverse a favor del acusado y en estos términos procede confirmar la sentencia respecto a este apelado cuya absolución cuenta además con un importante bagaje de descargo a la vista de la abundante testifical de la defensa sin prueba objetiva que lo contradiga ni revele una contrastada irracionalidad, sobre todo si estando en manos de la acusación la prueba cumplida de su culpabilidad disipando las dudas y dando respuesta a los interrogantes que se dejan expresados no lo consiguieron al desentenderse tanto el instructor como las acusaciones de practicar la prueba, o realizar indagaciones o solicitar de este acusado las explicaciones que ya demandaron del juzgado los propios peritos (F. 1.272) sobre los siguientes extremos:

a)Número de portes realizados para transportar los kgrs. de ferralla recogidos en las facturas 61 de 30-06-95 y 64 de 27-11-95, expedidas por L.V.G. Construcciones S.L. e indicación de si dichos portes fueron debidos o pagados.

b)Aportación de los albaranes de entrega por los anteriores suministros.

c)Si Clemente le entregaba las facturas emitidas coincidiendo con los portes de materiales.

d)Lugar de entrega de los pagos parciales en efectivo a Clemente , y momento y lugar de realización de los respectivos ,recibí".

Ninguna de estas circunstancias relevantes para corroborar o desmontar la versión del acusado se ha acreditado, tampoco las necesidades reales del material supuestamente suministrado a la vista de un estudio contrastado de operaciones de existencia, entrada y salida o incluso de ventajas en el precio que fue la justificación dada a las dos operaciones de venta que se examinan y no acreditada con prueba suficiente su simulación debe pues mantenerse la absolución penal del acusado sin perjuicio de la responsabilidad fiscal que proceda ser exigida como la del resto de excluidos de juicios o ahora absueltos por la vía del ya citado art. 180 de la vigente L.G. Tributaria y que, pese a la importancia de la cantidad que se sospecha como defraudada, más de dos millones de pesetas, quedó en la instancia excluida de la reclamación en concepto de responsabilidad civil por parte de las acusaciones que las omitieron involuntariamente.

DECIMOPRIMERO.- Del recurso contra Octavio como DIRECCION001 de Olivarera Marteña, S.A.

El Ministerio Fiscal combate la absolución de este acusado desde alegaciones que desvirtúan sin dificultad los fundamentos exoneratorios de la sentencia que al margen de otros razonamientos se basa esencialmente en la consideración de estar en presencia, a lo sumo, de una falsedad ideológica carente de tipicidad donde el ánimo defraudatorio es inexistente y el perjuicio económico no se ha logrado. La lectura de las actuaciones autoriza a la Sala a discrepar de estos argumentos que vuelven a estar apoyados únicamente en la credibilidad que otorga a la versión del acusado, que como es razonable y lícito vuelve a ser defensiva, aunque llega a reconocer la irregularidad de su conducta por la tenencia de una factura (documento mercantil) de importe económico nada despreciable (16.074.120 pts.), contabilizada y puesta inmediatamente en el tráfico jurídico incluso para lograr beneficios fiscales (F. 6711 y 6713) pese a la constancia de una falsedad que al menos parcialmente y no dice en qué proporción se admite en todo momento.

La responsabilidad penal y la autoría del delito previsto para este acusado en el art. 303 y 302.9º del C.P. de 1973 no ofrece duda a la Sala, desde una argumentación concurrente muy semejante a la que ya se hicieron valer para otros apelados que en la sentencia condena por una actuación similar.

La factura objeto de examen identificada como nº 1/95 de fecha 1 de marzo es la primera en la serie de todas las que se viene analizando en este recurso referente a la actividad empresarial de ,L.V.G. Construcciones S.L." en el año 1.995. Sin entrar a valorar los indicios incriminatorios que proyectan el que Clemente se refiera a esta empresa o por mejor decir el grupo de empresa a que pertenece la misma (Mipelsa) como una de las primeras Sociedades que espontáneamente señaló el 29-08-96 ante la Inspección de la Agencia Tributaria como receptiva de facturas falsas (F. 4) pues las otras tres ya quedaron excluidas incluso de acusación, ni tampoco la manifestación espontánea de Clemente el 21 de febrero de 1.997 (F. 819 bis) de haber sido intimidado para que dijera que esta factura era auténtica, en un momento en que Hacienda ya investigaba su validez ante la deducción fiscal solicitada en base a ella por inversión en activos fijos en el ejercicio de 1995 (F. 6711) pues tampoco fue ese apunte o denuncia motivo para acusar a otros sospechosos a los que imputó igual comportamiento amenazante, caso de Jose Ángel (F. 104) o de Victor Manuel incluso ante la presencia de la policía (F. 298), ciertamente se está en esta ocasión como acierta a razonar el Ministerio Fiscal en su recurso, ante la supuesta contratación o encargo de la empresa de Clemente , para realizar trabajos de conducciones subterráneas y construcción de una nave en terreno agrícola.

Con ser extraño que esta empresa integrada en otras de importante dedicación a la construcción encargue su trabajo a Clemente y no a otro de su grupo, mas aún lo es que no se aporte contrato con Clemente , ni presupuesto previo, ni planos, ni proyecto de la nave por técnico cualificado como es preceptivo. También que se encomienda una importante inversión a quien, ni tenía trabajadores en esa época ni maquinaria para realizarla. En el juicio Clemente primero dice que la factura es válida y la obra se realizó, luego cuando se le hace saber que el coacusado había señalado que las obras fueron incompletas, justifica su incumplimiento desde la informalidad profesional que casi todos los acusados le han venido reprochando, aduciendo que se debía a sus periodos de crisis por la adicción al consumo de drogas de la que por entonces no había ninguna alegación ni justificación. Declara que los trabajos de conducciones los hizo un trabajador autónomo no se sabe si por cuenta de él o de la propiedad; que abandonó el trabajo no se sabe en que estado, y sin embargo presenta una factura a la que formalmente no se pone reparos sino que se contabiliza y se acepta sin la menor rectificación ni en la factura ni en ningún otro documento complementario y que no se sabe, porque ni siquiera se ha molestado en explicarlo el acusado como ni que pagó por esa obra, que se dice terminada por la propia empresa del grupo pero sin aportar tampoco ni la factura de gastos ni ninguna otra prueba que estando en su mano justifique la continuación de la obra y corrobore en definitiva la veracidad de una declaración que ninguno de los dos testigos consiguen objetivamente respaldar.

No es fácil asumir que se realizaran infructuosamente las gestiones para corregir la factura. Tampoco se sabe en qué términos ni por qué razón no lo consiguió, ni por qué pese a su falsedad - al igual que antes se reprochaba a otros imputados- se utilizó y usó en el tráfico jurídico. Tampoco que existiendo un encargado de la finca, también propuesto como testigo, no se conociera por la empresa la alegada deficiencia e incumplimientos que parece sorprender al acusado dueño de tan importante obra una vez confeccionadas y entregadas las facturas. Documento Mercantil en definitiva, que aún siendo cierta la menor instrucción en esclarecimiento de estos hechos, todos los indicios apuntados y lo corrobora la falta de una explicación alternativa razonable, que de respuesta o al menos cree la duda necesaria, hace ver que no obedecía tampoco y como muchos de los anteriores casos de cooperación falsaria a la que se prestaba Clemente a una obra realmente ejecutada por la empresa a través de la que actúa y por tanto expresiva de una relación jurídica en la que prestación de servicios es inexistente o absolutamente irreal con clara virtualidad para alojarse en el delito imputado de falsedad material que nada tiene que ver con la ideología a la que partes derivaron su estrategia defensiva en aras a dotar de impunidad una conducta claramente típica y antijurídica por la mismas razones jurídicas que ya se señalaron en el fundamento precedente.

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes especialmente la frustración en la defraudación económica perseguida, excluyente de la responsabilidad civil que apreció el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se está en el caso de hacer aplicación del tipo atenuado del art. 318 del C.P. de 1973 e imponer la pena en la extensión que luego se expresará en la parte dispositiva de esta resolución.

DECIMOSEGUNDO.- Del recurso contra Jose Antonio como DIRECCION001 de Artesanía San José S.A.

La última de las facturas datadas en 1995 por la que el Ministerio Fiscal formula acusación fue la que se confeccionó a favor de esta sociedad, quedando identificada como nº 120 y fecha 26-06- 1995 y que en atención de ese dato se situaría entre las cuatro emitidas en ese mismo mes: La nº 38 (Ancosa) la nº 79 ( Miguel Ángel ) y la nº 61 (Pretensados Castro).

La sentencia recurrida absuelve a este acusado ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para asegurar o tener por acreditada la falsedad del documento con la certeza que precisa todo pronunciamiento penal condenatorio. Esta conclusión y orfandad probatoria es la que viene a combatir el Ministerio Fiscal en su recurso desde datos, indicios y alegaciones que resultan incapaces, en este caso, de alterar el sentido del fallo.

Así ocurre con el primero que hace valer las declaraciones inculpatorias de Clemente contra este acusado que ciertamente y de forma invariable sostuvo a lo largo de la causa la inexistencia de las obras y la falsedad de la factura a la que el mismo contribuyo con su firma. El motivo sin embargo sucumbe, la credibilidad de este coacusado, perdida merecidamentea lo largo de la causa, no puede depender como motivo de apelación de que sea o no acorde a la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal que, incluso fracciona la declaración. Así, por un lado no da crédito a que fuera su ex socio, como sostuvo siempre, el que confeccionara la factura y se admite por todos que intervino es esta relación poniendo en contacto a uno y otro acusado y por otro otorga toda fiabilidad a la afirmación de que la obra no llegó a realizarse.

El segundo motivo vuelve a carecer de consistencia impugnatoria. Efectivamente los peritos judiciales dicen (F. 1975 y 1976) lo que el Ministerio Público recoge en su recurso e incluso (F. 2783) que la posible relación de los apuntes contable 5794 y 6420 con el pago en efectivo de la factura no tienen relación con la operación facturada. Ocurre, sin embargo, que tal interpretación no se corresponde con los términos ciertamente ambiguos en que se expresa el escrito de referencia (F. 2638) ni con los que, más claramente, expresan su representación y defensa meses después al recurrir el auto de imputación (F. 2956) vinculando directamente el pago tomado del patrimonio personal del acusado con el reembolso que aparece en los referidos asientos. Los peritos por esta razón solicitaron al Juzgado la aclaración que ahora sirve de controversia. Ni el Juzgado ni la acusación interesaron interrogar al acusado sobre tan relevante dato, se aceptó el escrito comentado y cuando en el acto del juicio se le pregunta al acusado si se reembolsó de ese dinero con cargo a la sociedad lo que consta como respuesta en el acta, no es la negativa que se dice en el recurso, sino por el contrario que efectivamente la empresa le pagó ese dinero (F. 6894 vto.).

Los demás motivos vuelven a correr la misma suerte. El Ministerio Fiscal censura gratuitamente que el acusado manifestara en juicio, por primer vez que el dinero con que pagó procediera de su patrimonio personal y no del fondo social cuando ese dato ya se había alegado en aquel recurso (F. 2956) y también que la uralita, que supuestamente se colocó en el tejado como obra de reparación, la facilitara la sociedad y no Clemente . Esto es cierto, pero que no lo alegara antes o no aportara ningún justificante de los recibos parciales cuando ya había declarado (F. 843) que las rompió al recibir la factura, solo cabe imputarlo a quien tenía el deber de esclarecer esos aspectos de la operación y no interrogó sobre ello, como tampoco se comprobó la realidad de los trabajos que tachan de inexistentes, pese a que así lo interesaron los peritos (F. 1273). Tampoco en este caso se solicitó dictamen pericial sobre la más que posible coincidencia tipográfica de la factura y del recibo F. 624 y 625 - lo que hubiera podido desmentir su afirmación de que la factura la confeccionó Clemente antes de entregarla y cobrarla por lo que, sin opción a defenderse de esa mera sospecha en fase de recurso de apelación, debe convenirse que los motivos, incluidas las personales especulaciones sobre el exceso de facturación que es dato tampoco contrastado, no permiten la revocación de la sentencia y la condena de este apelado por una falsedad cuya convicción, cualquiera que sea la de la Sala, no fue apreciada por el juzgador desde la inmediación, ni su revocación es permitida al no venir precedida de una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia de este acusado cuya versión exculpatoria los recurrentes no lograron desvirtuarla eficazmente, si tenemos en cuenta, además, que en la fecha de realización la empresa ,L.V.G. Construcciones, S.L." contaba aparentemente con trabajadores suficientes y que por el objeto de la obra la misma no exigía especiales medios ni pericia profesional.

DECIMOTERCERO.- Del recurso contra Humberto como DIRECCION001 de Construcciones Luminoca S.L.

La sentencia también absolvió a este acusado del delito continuado de falsedad en documento mercantil que le reprochan las acusaciones por la falsificación de las cinco facturas emitidas por Clemente en nombre ,L.V.G Construcciones S.L." a favor de la empresa Luminoca S.L. de la que es DIRECCION001 y comprensiva de los distintos trabajos de albañilería que se dice realizados por aquélla como subcontratista por contrato de 8-Octubre-1996 de la sociedad imputada que era a su vez subcontratista de la Promotora FCC Construcción S.A. Las obras facturadas se refieren a determinadas ejecuciones de tabicones, tabiques y paredes de ladrillo visto de determinadas características y grosor en distintos chalets en la urbanización ,Las Lomas" de Guadalajara. El importe facturado, fraccionado en cinco facturas: la nº 49/96 con fecha 25 de octubre; la 50/96 con fecha de 10 de noviembre; la 52/96 de 25 de noviembre; la 57/96 con fecha 10 de diciembre y la 60/96 con fecha 26 de diciembre, asciende a 18.409.686 pesetas de la que el acusado dice abonado en efectivo y al contado toda la suma, bajo recibo de fecha entre uno y tres días posteriores a la de las facturas emitidas que lo son de abono a excepción de un pagaré por importe de un millón de pesetas de fecha 15 de noviembre de 1.996 con vencimiento a 90 días y cuyo importe aparece ingresado en la cuenta personal de Clemente el 26 de marzo de 1997 (F. 5448 y 1676).

La sentencia absolvió al acusado por considerar que no había prueba bastante para declarar la responsabilidad del acusado al no poder probarse la inexistencia de las obras a que los documentos se refieren y contra esta conclusión se alza el Ministerio Fiscal que la combate desde argumentos que la Sala acoge y determina su revocación pues, contrariamente a la apreciado, lo que no existe es prueba alguna que permita entender siquiera posible o generadora de una duda razonable el que efectivamente la empresa de Clemente que emitió la factura interviniera en la ejecución de una obra de la importancia económica y duración de la que se trata de hacer creer sin más respaldo que la presentación de los documentos que se reputan falsos y la declaración exculpatoria del acusado y de dos testigos familiar o laboralmente vinculados a éste que depusieron en el acto del juicio.

El motivo ha de prosperar y la propia literosuficiencia de los documentos revelan el error de apreciación de la prueba de cargo además de proyectar múltiples indicios inculpatorios que en seguida se analizarán.

El acusado trata de justificar la existencia de la relación de negocio con Clemente mediante la subcontratación de una obra que efectivamente Luminoca tenía contratada con FCC Construcción S.A. consistente en la obra de albañilería del sector A-2 dentro de las obras de 414 viviendas Las Lomas (Sector VP-12) por contrato nº 96.040 de 15 de febrero (folios 1699 y ss.) Pues bien, la subcontrata con L.V.G. que se refiere, efectivamente, a lo mismo (F. 1680) se limita a fijar los precios por m2 de obra de ladrillo construido, pero no expresa las unidades a realizar. Desde luego los importes comparados con los de la contrata son muy ventajosos. Pero las facturas no revelan que se hicieran todas las unidades previstas en el contrato principal celebrado con la promotora. Es más, debía ser una subcontratación parcial mínima, aunque en el documento de 18 de octubre no se diferencia y literalmente aparece subcontratada toda la obra, de albañilería cuya supuesta ejecución por Clemente se factura por algo más de 18 millones cuando nada más que la partida prevista por pared construida de ladrillo visto superaba en el contrato con la promotora los 14 millones de pesetas y el resto sobrepasaba ampliamente los 100 millones a la vista de los F. 1.699 y 1.700, lo que no se puede concretar por unirse a ese contrato otras cláusulas que no le corresponde al mismo, caso del F. 1.701.

Partiendo de ello esos datos de obra que sostiene realizados por la empresa de Clemente , no alcanzan a la vista de los m2 facturados las medidas de obra previstas. Asi se factura por 5.059 m2 de ladrillo visto cuando tenía que ser 6054; se factura 5850,4 m2 de tabique cuando tenía que ser 8136 y 2778,7 de tabicón cuando tenía que ser 5980 m2. Extraña que la obra se dejara incompleta y sin embargo se abonara tan importantes cantidades como la que reflejan los recibos y además en efectivo y al contado cuando Luminoca no podía reintegrase de la misma sino mediante pagarés a 6 meses de vencimiento a contar desde el mes siguiente a la certificación de obra, (cláusula 4ª) y después de descontar un 5% como retención de garantía por seis meses desde la finalización que no se sabe porqué a Clemente no se le practica y si lo hace Luminoca con otros subcontratistas de la misma obra (Vid F. 5440 y 1686).

Por otro lado, Humberto manifestó en juicio que Clemente solo tenía que poner mano de obra y no la maquinaria necesaria por ser esta facilitada por F.C.C. Construcción. Sin embargo el ya citado contrato nº 96.040 expresaba todo lo contrario cláusula tercera C, C, 3 (F. 1701) y en la novena referida al personal exigía determinados requisitos de control e identificación que solo parece cumplido por Luminoca (F. 2735 y ss) pero no por Clemente pese a la importancia y rigor con que el encargado de la promotora se pronunció en juicio sobre este extremo. Dato que el acusado minimiza dando a entender una contratación espontánea de Clemente bien con trabajadores inmigrantes bien con los propios del acusado lo que carece de toda lógica pues además de dar a entender otra cosa en sus declaraciones sumariales (F. 1643 y 1725) las posibilidades de contratación, de control de los mismos e incluso el pago era imposible si como admite este acusado Clemente solo fue a la obra un día en Octubre para firmar el contrato de unas obras que según las facturas duraron hasta finales de diciembre de 1996.

Debe convenirse pues que los documentos examinados carecen de virtualidad exculpatoria y lo mismo ocurre con el resto. Los recibos al contado como en otros casos anteriores también parecen redactados con los mismos caracteres tipográficos que las facturas mismas, que en este caso, además, difícilmente podría confeccionar el propio Clemente dados los datos técnicos que contiene al no ir por la obra que recordemos, se hacía en Guadalajara. Consta la firma de Clemente pero con tan numerosísimas anomalías en la contabilidad, según el dictamen de los peritos F. 2799 y ss, que restan toda veracidad a los supuestos pagos tan extrañamente expresados que solo parecen hechos para servir de coartada dentro de una trama falsaria similar a la que Clemente venía haciendo hasta entonces y de la que no cesó, pese a su aparente arrepentimiento y autoinculpación espontánea unos meses antes que dio inicio a las presentes actuaciones, y a una intensa investigación policial con continua vigilancia, control y seguimiento incluso de su conversaciones telefónicas. Así lo demuestran las múltiples gestiones policiales realizadas con Clemente (F. 297 y ss. y 229 a 244), fruto de la cual, precisamente, se detectó por la policía el único contacto de Clemente con el ahora apelado el día 15 de noviembre (F. 298) con intercambio de documentos y con fecha del único pagaré, que no pagó al contado, realmente recibido y que todo hace ver razonablemente que fue la única contraprestación cierta a cambio de las facturas facilitadas con la finalidad defraudatoria que se dejó dicha.

Asiste pues la razón al Ministerio Fiscal para combatir la absolución de este acusado que debemos revocar acreditado indiciariamente su responsabilidad y coautoría falsaria orientado a una defraudación fiscal a través de un entramado documental complejo apoyado en alteraciones contables con el solo objeto de dar apariencia de realidad a los ficticios pagos bajo la cobertura de un contrato privado que pudo hacerse en cualquier momento y que aparentando la realización de trabajos inexistentes, pretendió y logró una defraudación calculada por la Inspección de Hacienda en más de 9 millones de pesetas (F. 3586 y ss), que trató de encubrirse con fraccionamiento de los gastos en cinco facturas de importe económico menos llamativo que, sin constituir el delito continuado que le imputa el Ministerio Fiscal, ha de ser alojado exclusivamente en un único delito de falsedad del art. 392 y 390.1.2 del C.P. de 1995, que en la extensión de 10 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 12 euros cuota día, se estima adecuado reproche a la entidad de los hechos enjuiciados al no concurrir, como acabamos de decir, los presupuestos del delito continuado, pues solo actuó movido por un dolo o propósito defraudatorio único referido a esa sola obra inexistente sin conexión ni reiteración espacial ni temporal con ninguna otra, que permita la aplicación del art. 74 del C.P. (por todas S.T.S. 14-enero-2002 ó 19-febrero-2003).

DECIMOCUARTO.- Del recurso contra Donato como DIRECCION001 de la Sociedad ,Construcciones Levita, S.L.".

La imputación, en este caso, reiterada por las acusaciones en esta alzada combatiendo la absolución del acusado es la falsedad, por simulación absoluta de una venta de distinta clase de materiales de construcción, que refleja la factura que en esta ocasión se data con fecha 18-10-1996 y a la que se le da el número de orden 110/96. Recordemos que en el fundamento anterior se analizaban y declaraban falsas facturas de la misma empresa emisora que aún posteriores a la fecha de la que ahora nos ocupa se le asignaron los números 49 a 60/96.

La estrategia defensiva en este caso que llevó en la instancia a la absolución del apelado es poner toda clase de objeciones a las pruebas de cargo, cuestionar su validez, minimizar el valor incriminatorio de la legalmente practicada, restar credibilidad al testimonio del acusado y mostrarse ignorante o ajeno al funcionamiento contable de su empresa, y con sus proveedores eludiendo toda responsabilidad en unos hechos que da a entender que corresponde a partidas o detalles menores y que escapan de su control dentro del funcionamiento de su empresa. De este modo, y pese a los poderosos datos inculpatorios, deja de dar la menor explicación alternativa y razonable de lo ocurrido, de manera que, como tampoco se dan al oponerse al recurso, a estas alturas del procedimiento da la sensación de que el acusado aún no sabe a la vista de lo manifestado en el juicio y en su primera declaración (F. 2003), si la factura de cuya simulación se le acusa es falsa o no, pero en todo caso utilizada en el tráfico deducida y liquidada ante la Hacienda Pública con unos beneficios fiscales informados y no impugnados de más de dos millones de pesetas. Lo que hay detrás de ello parece importarle poco desde una posición procesal inusual, pero legítima, que no significa desde un mal entendido derecho a la presunción de inocencia en el que se atrinchera, que no puede declararse válidamente enervada y acreditada su responsabilidad penal que, precisamente para estos supuestos, la Jurisprudencia y la Ley, art. 31 del C.P. habilita y autoriza en aras a no dotar de impunidad las actuaciones delictivas de las personas jurídicas cualquiera que sea su volumen de capital y de facturación cuyas millonarias cifras, que no son notorias para este Tribunal, no se ha acreditado como tampoco la propia existencia de la sociedad ni su clase. No consta documentación estatutaria alguna y en las dos ocasiones en que el acusado ha declarado ante los Juzgados de su domicilio (F. 2003 y 2082) se ha identificado como representante de Construcciones Levita S.L. pese a que tanto la factura como el sello que se refleja en el efecto o documento de pago fraccionado, le asigna la naturaleza de Sociedad Anónima. Respecto a los documentos originales, pese a requerirse reiteradamente e incluso presentarse no llegaron a incorporarse a los autos como tal (F. 4021). Tampoco pese a los requerimientos practicados se aportó el Libro Mayor de Caja con el que fiscalizar la realidad de los pagos que se dicen hechos en efectivo y cuya ausencia no es imputable a la acusación.

Pues bien, sentado lo anterior el bagaje probatorio que se hace valer por las acusaciones para revocar el sentido del fallo apelado no es solo el contenido incrimintario de una conversación telefónica en la que Clemente y un interlocutor no identificado, desde la empresa Levita, se conciertan para la confección o venta de una factura falsa bajo la apariencia de una compraventa de materiales de construcción, que es precisamente lo que el documento refleja, ni las anomalías e irregularidades contables con los que, como en otros casos ya examinados tratan de ajustarse asientos inveraces a esa realidad inexistente de ventas y pagos, sino fundamentalmente la factura en si, y la ausencia de toda prueba que corrobore periférica y objetivamente desde parámetros de la lógica y la experiencia la verdad de la compraventa o al menos su razonable posibilidad hasta generar una duda fundada sobre su posible existencia, que ya dijimos no la tiene este Tribunal, y que parece solo tenerla el propio responsable de la empresa compradora que transcurridos ya ocho años nada ha hecho por disiparla ni ofrecer una explicación alternativa razonable que, ya comentábamos, en los primeros fundamentos de esta resolución puede y debe erigirse como otro indicio inculpatorio más a los muchos que existen acreditados de signo incriminatorio contra él.

Que Clemente estaba controlado y sometido a vigilancia al igual que sus conversaciones en esa fecha ya se consideró acreditado en el fundamento anterior. La conversación a que antes se aludía efectivamente no tiene eficacia por si misma al no ser traída validamente al proceso por la única razón de la falta de garantía de autenticidad -por ausencia de corroboración de su contenido por el fedatario judicial pero no por falta de legitimación, ni de proporcionalidad ni de motivación, ni por lesión de ningún derecho fundamental en la adopción de la medida, ni violación alguna al derecho Constitucional que garantiza el secreto de las comunicaciones, distinta de la falta de cobertura legal para este medio de investigación judicial que es la que la S.TE.D.H. de 18 de febrero de 2.003 invocada por la defensa en su oposición al recurso censura a nuestro Ordenamiento Procesal Penal.

Lesión jurídica que ni se denunció ni impugno oportunamente por la defensa en el escrito de calificación provisional (F. 3822 y ss.), y que hubiese permitido sanarlo con la audición de grabación cuya omisión la propia parte provoca y ahora hace valer sin legitimación procesal ni sustantiva una vez que Clemente nunca impugnó la veracidad de su contenido en la conversación mantenida, no exactamente, a través del teléfono titularidad de su madre, sino del instalado -aunque sea el mismo- en el domicilio social (inexistente) de ,L.V.G. Construcciones, S.L." tal que aparece impreso en todas las facturas examinadas hasta ahora salvo, otro dato incriminatorio, en la confeccionada a favor de Construcciones Levita S.A. en la que se sustituye el domicilio social y se refleja como tal el de la c/ Manuel María de Zulueta, 5-3º-A. - Coslada Madrid. El mismo que aparece estampado con el sello en otras muchas facturas y también en esta que nos ocupa, y cuya inexistencia, incluso constructiva, ya dejó confirmado la investigación policial (F. 201 y 425). La razón de este cambio en la factura tras la autoinculpación policial como vendedor de facturas falsas a empresas no se ha explicado por Clemente , que sin embargo, espontáneamente y al margen de la tan citada conversación telefónica (F. 201, 245 y 246, 335, 337 y 1644) ya declaró espontáneamente a los folios 260 y 265 la confabulación en la trama delictiva con la empresa ahora imputada, y ofreció datos como el nombre del contable de la empresa, que han sido corroborados tanto por la policía como por los peritos, inspectores de Hacienda, que destacan también la falta de identificación social en el portal del inmueble que le sirve de sede, como por el propio acusado que tanto admite como posible interlocutor de aquella conversación con su contable como a cualquiera que hubiera pasado por su oficina trabajara o no.

Pues bien, en esta circunstancia periféricas a los hechos, Clemente que ya se ha probado que hizo, al menos en esa época, de la venta de facturas falsas uno de su modo de vida, declara ante la Policía, ante el Juzgado y en el Juicio que la factura examinada y confeccionada a favor de Construcciones Levita S.A. es falsa, y, se le de o no credibilidad a esa declaración, debemos convenir que Clemente no fabricada ese tipo de material, ni consta que la revendiera, ni menos que fuera proveedor de esta empresa cuya enfatizada importancia económica, presupone un canal de suministradores de este tipo de materiales muy distinto. Sin embargo, aparece una factura de 4.176.000 pesetas a favor de esta empresa y por ese concepto y no se da la menor explicación, que es tanto como acogerse a su derecho a no declarar, pero sin explicar ni dar rastro alguno de sus pedidos, ni de su entrega, ni de los medios utilizados para hacerlo, ni de la forma de contacto con su proveedor en un domicilio inexistente y por si no fuera poco a la razón y la lógica tanta incoherencia la forma de pago que se hace creer, pero sin el menor recibo de Clemente en ninguno de los abonos que se dice efectuado y en metálico, -se supone que en Granada y pese a la vigilancia policial-, ofrece tantas irregularidades como los que rotundamente expresaron los peritos de Hacienda por más que las atempere o les encuentre explicación -hasta hablar de normalidad empresarial y contable- el autor del dictamen pericial aportado por la defensa, que incluso ve natural un pago en efecto cambiario a favor de Clemente en el que no consta ni la entidad ni la cuenta bancaria para presentarlo al cobro, ni el domicilio de la empresa acreedora ni tan siquiera su entrega para poder cobrarlo seis meses después de la fecha de la factura que, sin embargo, aparece simultáneamente firmada con el recibí y cuando, a salvo una entrega contabilizada pero no acreditada 18 días antes, aún faltaba por cobrar casi todo el precio de cuya entrega a Clemente no existe pues rastro alguno, por mucha liquidez que tuviera la caja, lo que cuestiona los peritos como indemostrado, pero cuya solvencia avala el perito de la defensa, que debía ignorar que para el pago se confeccionó ese extraño efecto cambiario por falta de liquidez de la empresa, en ese momento, tal como manifestó el acusado ante el Juzgado al hacer entrega de los documentos examinados (F.2082).

Si decía conocer esa circunstancia, no es lógico que desconozca el resto de la operación. Es verdad que las personas jurídicas actúan a través de las físicas (S.T.S. 15-03-2002) y a estas son a las que hay que imputar acreditativamente los hechos ilícitos. El acusado dice que los pedidos de suministros son cosa del encargado de compras -que no ha sido identificado para explicar la razón de esa supuesta adquisición que refleja la factura- y que la contabilidad es cosa del encargado de ese cometido dentro de la sociedad, pero no cabe duda de que por encima de ambos, que aglutina y coordina el desenvolvimiento de la sociedad, estan dice la S.T.S. 25-10-2002 quienes desde los puestos de administración y dirección detentan el control efectivo de la empresa y asumen posiciones de garante frente a la Ley y frente a los terceros como superiores jerárquicos de aquéllos a los que es exigible por tanto el control de la legalidad de sus negocios de modo que sí imputado de un delito no comprueba lo ocurrido, y lo mismo ampara a sus empleados que le reprocha veladamente la comisión de una gestión desleal con apropiación indebida, que también admite como posible explicación la sentencia recurrida, y no lo comprueba ni lo justifica ni lo denuncia, sino que lo consiente y además lo autoriza haciendo liquidación del negocio inexistente al rendir cuentas a la Hacienda Pública con un resultado defraudatorio que directa e indebidamente incide en importante beneficio económico para la empresa, debe convenirse que estaba a su alcance o le era exigible conocer lo ocurrido e impedirlo y como lo último desde la posición mas favorable desde luego no lo ha hecho consintiendo la consumación delictiva ocurrida en el seno de la sociedad que dirige, que en palabras de la S.T.S. 22-mayo-2001, supone el poder y el deber de impedir y al no hacerlo y no hay razón para excluir que no fuera el promotor o inductor de la falsificación del documento orientado al fraude debe responder como autor del delito imputado con el alcance que luego se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

DÉCIMOQUINTO.- Del recurso contra Clemente como DIRECCION006 de ,L.V.G. Construcciones S.L."

Pocos argumentos precisa la estimación de este recurso, y la declaración de responsabilidad de Clemente como coautor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil por cada una de las facturas que en los fundamentos que preceden se han declarado como tal. Responsabilidad admitida en su momento espontáneamente y por razones, aunque poca trascendencia tiene, que cabe vincular a la denuncia formulada contra él a primeros de Agosto de 1996 por la sustracción de un sello bancario similar a los que al parecer utilizaba para acreditar pagos inexistentes al cumplimentar los boletines de cotización de trabajadores a su cargo ante la T.G.S.S. ( D.P. 765/96 -F. 786 y ss. posteriormente sobreseidas).

La trama falsaria se prolongó como acabamos de ver durante buena parte de la existencia de la sociedad ,L.G.V. Construcciones, S.L." y de ella ha de responder como autor material incluso por falsificaciones posteriores a la autodenuncia que provocó el inicio de las voluminosas actuaciones. Persistencia delictiva que restaba mérito para acoger la atenuante de un arrepentimiento efímero o inexistente que le aprecia con carácter vinculante las acusaciones al igual que la eximente incompleta de enfermedad mental desde planteamientos similares a los que esta misma Sala ya rechazó, en su Sentencia nº 15 de 24-Abril-2001 al condenarle por un delito de estafa estimado en 3.000.000 de pesetas, por hechos ocurridos los días 30 y 31 de octubre de 1996 y en la que se aprecia en la atención al ligero retraso mental de tipo erético que sufre una atenuante analógica de la responsabilidad.

No se entendió así por las acusaciones y ha de estarse a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal aunque su benignidad no se corresponda a la gravedad de los hechos realizados y al volumen defraudatorio provocado, amén de quedar indemne en tantos otros supuestos delitos como los que fueron apareciendo a lo largo de las actuaciones y que quedaron sin perseguir, investigar o sancionar. Nos referimos a la falsedad mercantil realizada en la contratación masiva de líneas de telefonía móvil bajo datos irreales; Al delito contra los derechos de los trabajadores por impagos de la T.G.S.S. de cuotas que en 1997 ascendían a más de 7 millones de pesetas, con la falsificación de esos documentos oficiales incluyendo trabajadores que no correspondía; o a los intentos de estafas bancarias incluso con entidades extrajeras mediante la expedición títulos cambiarios o cheques sin fondos entre otras muchas posibles responsabilidades que no es preciso desgranar y realizado como la propia trama falsaria, desde el ámbito de la actividad empresarial, industrial y comercial que le permite la constitución de sus sociedades, por lo que procede, como solicita el Ministerio Fiscal, acordar su inhabilitación especial para el ejercicio del comercio e industria tanto como persona física, como a través de sociedades mercantiles de cualquier clase y naturaleza, durante el tiempo de la condena (Art. 56 del C.P.) sin mérito para adoptar ninguna de las medidas de seguridad del art. 105.1 del C.P. que sin concreción solicita el Ministerio Fiscal por razón de la cuestionada eximente.

DÉCIMOSEXTO.- En orden a la imposición a la pena procede estar a la que se dirá en la parte dispositiva y a la expresada para algunos de los acusados en los fundamentos precedentes al valorar y ponderar la circunstancia del hecho, y su gravedad así como las demás circunstancias de obligada ponderación de conformidad con los artículos correspondientes de los Códigos Penales de 1973 y 1995 en la determinación de la pena, excluyendo a los acusados Humberto y a Donato de la pena de inhabilitación para el comercio e industria que también lo solicita el Ministerio Fiscal por no traer el delito cometido, aisladamente considerado vinculación directa con su actividad social y empresarial, sino en disfunciones orientadas a una defraudación tributaria que la responsabilidad civil ya pretende reparar, lo que junto al tiempo transcurrido y la inaplicación a los otros penados de idéntica pena accesoria determina la conveniencia desde principios de proporcionalidad e igualdad penal de esta decisión.

DECIMOSEPTIMO.- En orden a la responsabilidad civil procede estar a la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado en atención al perjuicio generado a la Hacienda pública e informado pericialmente sin impugnación por las defensas (F. 3586 y ss) y aún cuando, por razones de congruencia, tales solicitudes impiden el devengo de otros intereses de demora de la deuda indebidamente generada desde que se emitió el citado dictamen el 30-diciembre-1998 y sin perjuicio de la obligada aplicación de intereses procesales del art. 576 de la L.E.C.

DECIMOCTAVO.- Por aplicación del Art. 123 del C. Penal procede imponer a los condenados la parte proporcional de las costas devengadas, con exclusión de las de la acusación particular y con declaración de oficio de las causadas por los imputados absueltos.

Y por lo que procede

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal con la adhesión del Sr. Abogado del Estado en nombre de la Hacienda contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Jaén en el Procedimiento Abreviado num. 1/00 de fecha 23 de diciembre del 2003, debemos: 1º confirmar la misma en cuanto a la absolución por el delito de Falsedad en documento mercantil, que venía establecido respecto a los acusados Millán , Antonio y Jose Antonio , declarando de oficio 3/24 partes de las costas de primera instancia.

2º Declarar firme la absolución de Bernardo , declarando de oficio otra 1/24 parte de las costas de primera instancia.

3º. Declarar firme la citada sentencia en cuanto a la condena de Clemente como autor de un delito contra la Hacienda Pública manteniendo las penas y responsabilidades civiles allí establecidas así como la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 357.884,26 euros y al pago de 12/24 partes de las costas de instancia.

Que debemos revocar y revocamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia y en su lugar debemos condenar y condenamos:

1º.- A Clemente como autor criminal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.2º y 392 del Código Penal del 1995, concurriendo la circunstancia atenuante y la eximente incompleta ya definida, a la pena de un año de prisión y multa de 8 meses a razón de 6 euros cuota día con el arresto sustitutorio legalmente establecido para caso de impago; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio o la industria tanto como persona física como bajo cualquier tipo de sociedad mercantil de cualquier clase o naturaleza y al pago de 1/24 ava de las parte de las costas de la primera instancia.

2º.- A Íñigo como autor criminal y civilmente responsable de un delito de Falsedad en documento mercantil del artículo 302 y 318 del C. Penal de 1973, a la pena de 3 meses de arresto mayor y multa de 301,20 euros con arresto sustitutorio de 5 días caso de impago, pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia y a que indemnice a la Hacienda Pública en 4.740,83 euros, con el interés del artículo 576 de la L. E. Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Lagarto Jaén, S.L.

3º.- A Tomás , como autor de un delito de Falsedad en documento mercantil del artículo 302 y 318 del Código Penal de 1973 con la atenuante analógica de reparación del daño, a la pena de un mes de arresto mayor y multa de 301,20 euros con 5 días de arresto sustitutorio caso el impago y al pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia.

4º.- A Carlos Miguel , como autor criminal y civilmente responsable de un delito de Falsedad en documento mercantil del artículo 302 y 318 del C. Penal de 1973, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses de arresto mayor y multa de 301,20 euros con 5 días de arresto caso de impago, y pago de 1/24 parte de las costas de primera instancia, y a que indemnice a la Hacienda Pública en 3.518,99 euros con el interés del artículo 576 L. E. Civil, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Calero Publicidad, S. A.

5º.- A Juan Francisco , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 302 del C.P. de 1.973, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión menor y multa de 602, 40 Euros con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago, pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia y a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 8.317,69 Euros con los intereses del art. 576 de la L.E.C. de no acreditarse haberlo satisfecho ya en el expediente instruido por la Agencia Tributaria de Madrid con el nº 6196661/04 (F. 3754 y ss), declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Fernando S.L.

6º.- A Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 302 y 318 del C.P. de 1973 sin circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 meses de arresto mayor y multa de 301,20 Euros, con 5 días de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia.

7º.- A Humberto , como autor criminal y civilmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P. de 1995 sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 10 meses de prisión, multa de 6 meses a razón de 12 euros cuota-día con el arresto legal sustitutorio caso de impago, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia y a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 55.005,88 euros, con los intereses del artículo 576 de la L. E. C. desde la fecha de esta sentencia declarando la responsabilidad civil subsidiaria de LUMINOCA, S.L.

8º.- A Donato , como autor criminal y civilmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P. de 1995 sin circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión multa de 6 meses a razón de 9 euros cuota-día con el arresto legal sustitutorio caso de impago, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de 1/24 parte de las costas de la primera instancia y a que indemnice a la Hacienda Pública en 12.076,06 Euros, con el interés del artículo 576 de la L. E. C. desde la fecha de esta resolución declarando la responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES LEVITA, S.A. ó S.L.

A los efectos previstos en el artículo 180 de la vigente Ley General Tributaria remítase por el Juzgado de Instancia certificación de esta resolución los efectos previstos al final del Fundamento Tercero de esta resolución.

Notifíquese la presentes a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.