Sentencia Penal Nº 108/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 51/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 51/2010 P.A.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COLLADO VILLALBA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P. A. 294/2005

SENTENCIA Nº 108/2010

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. ROSA REBOLLO HIDALGO

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 294/2005 procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Collado Villalba, Rollo de Sala 51/2010, seguido de oficio por delito continuado de falsedad en documento mercantil y por delito continuado de estafa, contra Javier nacido el 28-12-1971, de treinta y ocho años de edad, hijo de

José María y de María Jesús, natural de Madrid y vecino de Majadahonda, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Avila, representada por la procurador doña Matilde María Pérez y defendido por el letrado don Jaime de Navascues Cobian y dicho acusado, representado por el procurador don Alberto Hidalgo Martínez, y defendido por el letrado don Rodolfo Caldés Llopis. Siendo ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 del Código Penal , su relación con el artículo 390.1.2ª y 3 y artículo 74 , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º y 6º y 74 del citado texto legal, y reputando responsable, en concepto de autor, al acusado Javier , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena única de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con una cuota diaria de 18 euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Javier , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

Hechos

El día 19 de mayo de 2003, el acusado Javier , mayor de edad y sin antecedentes, en su calidad de apoderado de Ado Serna, S.L., suscribió un contrato de depósito irregular en cuenta corriente a la vista, para la cual abrió la cuenta número 2094-0114-57-0114004947, cuyo titular era la mercantil y él como autorizado, en la Caja de Ahorros de Avila, sucursal sita en la localidad de Torrelodones (Madrid). Depósito que suscribía el acusado, sin excluir actuase en concierto con otras personas, a fin de obtener de dicha entidad bancaria el descuento de efectos que presuntamente documentaban créditos a favor de Ado Serna S.L., por la ejecución de obras a Benito , lo que no respondía a la realidad.

A tal fin se aportó a la referenciada sucursal de Caja de Ahorros de Avila, para acreditar la fingida solvencia de Ado Serna S.L., dos contratos de realización de obras suscritos ambos, uno fechado el 5-10-02 y el otro el 20-5-03, por el acusado en representación de Ado Serna, S.L., como contratista, y por Benito como propietario-contratante de las obras a realizar en una nave y en una vivienda que se decían ser de su pleno dominio. Firmando ambos contratos, como si de Benito se tratara, persona del entorno de Ado Serna, S.L., bien el acusado u otro interesado en la operación defraudatoria descrita.

El día 20 de mayo de 2003, a los fines expresados, se presentan al descuento dos letras de cambio, una por importe de 33.315'50 euros y vencimiento de 10 de septiembre de tal año, otra por importe de 23.560 euros y vencimiento de 10 de octubre del mismo año. Efectos en que figuraba como librador Ado Serna, S.L., firmando por ella el acusado, y como aceptante librado Benito , firmando como si de éste se tratara persona interesada en la operación de continua descripción.

Aceptado el descuento de ambas letras, la entidad bancaria ingresa el 21 de mayo de 2003 su total importe, ascendente a 56.875'50 euros en la cuenta abierta por el acusado, el cual al día siguiente, mediante cheque bancario, hace una disposición de 40.000 euros y en fechas subsiguientes, entre el 23 de mayo y 11 de junio del mismo año, efectúa reintegros en efectivo y carga cheques por el resto del importe obtenido.

A principios de julio de 2003, a fin de continuar obteniendo dinero mediante el descuento de efectos simulados, se aportan a la entidad bancaria referenciada, para reforzar la garantía de solvencia de Benito , distintos documentos a los que no se contraen las acusaciones. Presentando el día 3 de tal mes y año otra letra de cambio para su descuento por importe de 36.098'50 euros y vencimiento de 5 de diciembre de 2003.Letra en que, una vez más, figuraba como librador Ado Serna S.L., firmando por ella el acusado, y como aceptante librado Benito , firmando como si de éste se tratara persona interesada en la operación relatada. Aceptado el descuento de dicha letra de cambio, la entidad bancaria hace ingreso en la cuenta de Ado Serna S.L., del importe expresado del que a continuación hace disposición el acusado, entre el periodo comprendido entre el 4 de julio y el 4 de agosto del año 2003 , mediante reintegros en efectivos y cargo de cheques.

Llegada la fecha de vencimiento de las tres letras de cambio reseñadas, las mismas resultaron impagadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º y 6º y 74 del Código Penal , en relación medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.2ª y 3º y 74 del citado texto legal.

Conforme al artículo 248.1 cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaban engaño bastante para producir error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Conducta típica que concurre cuando se finge ante el responsable de una sucursal bancaria la solvencia dimanante de unos contratos de realización de obras que no responden a la realidad y de unas letras de cambio igualmente simuladas, así como la solvencia del librado-aceptante de las cambiales. Mediante cuyo ardid se obtiene el descuento de las letras de cambio y se dispone a continuación del importe obtenido en fraude de la entidad bancaria, la cual no obtiene el reintegro de lo adelantado al resultar impagadas las letras a sus respectivos vencimientos y ver frustradas sus acciones cambiarias por la falsedad de las firmas del librado-aceptante.

Delito de estafa que ha de aceptarse como continuado, pues son dos descuentos bancarios los obtenidos mediante tal engaño, uno el 20-5-2003 relativo a dos letras de cambio y el otro el 3-7-2003 relativo a una tercera letra de cambio.

Dándose los subtipos agravados de los ordinales 3º y6º del artículo 250 del vigente Código Penal , pues la estafa se realizó mediante letras de cambio y el importe defraudado, ascendente a 92.974 euros, reviste especial gravedad. Siendo prácticamente el doble de los 50.000 euros que el Código Penal de 2010 contempla en su nuevo ordinal 5º del artículo 250.1 , con entrada en vigor el 23-12-2010, y aún mucho mayor de los 36.000 euros que viene fijando la jurisprudencia para integrar tal subtipo agravado.

Delito continuado de estafa que está en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad documental, de los artículos 392, 390.1.2ª y 3 y 74 del citado texto legal, relativo a contratos de ejecución de obras y de letras de cambio, esenciales éstas en las operaciones de descuento bancario obtenidos defraudatoriamente, por lo que prima la apreciación del delito de falsedad en documentos mercantiles. Debiendo apreciarse como continuado, pues primero se obtiene el descuento de dos letras de cambio y dispuesto de su importe, se efectúa una segunda operación de descuento de una tercera letra igualmente falsa, de cuyo importe también se dispone antes de que llegue el vencimiento de la primera cambial y se descubra el fraude cometido.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de falsedad documental muy escasísimas veces se comete para alterar su veraz contenido con exclusiva finalidad falsaria, pues lo que resulta común en la realidad es que se efectúa para una defraudación, con ánimo de lucro ilícito. Por lo que surge el problema, en este último supuesto, de la posible consumación o de la duplicidad delictual entre el delito de falsedad o el de estafa, que en la legalidad presente ha de resolverse en el sentido de la compatibilidad de ambas infracciones para su punición. Dándose un concurso real si fuesen autónomos o independientes ambos delitos, de acuerdo con la conducta del autor, o en concurso ideal teleológico, del artículo 77 del Código penal , si la falsedad es el medio necesario para cometer la defraudación.

El delito de falsedad no forma, en manera alguna, parte integrante del delito de estafa o apropiación indebida, no existiendo entre ambos otra relación estructural que la creada o preordenada por la voluntad del agente, que pudo elegir para consumar tales delitos otro medio que no fuese constitutivo de delito autónomo y heterogéneo, que ataca un bien jurídicamente diferente del patrimonio del ofendido, como es la autenticidad documental y la seguridad del tráfico jurídico. Quebrantando con ello dos normas jurídicas diversas y produciendo dos eventos distintos que no constituyen un solo hecho, sino dos. Lo cual no es óbice para que, en orden a su punición, se aplique el artículo 77 del Código Penal .

TERCERO.- De dichos delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado Javier , por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, conforme a la valoración de la prueba que se efectúa a continuación:

Declaraciones del acusado:

Javier en declaración judicial incorporada a los folios 191 a 193 reconoció que es apoderado o representante legal de Ado Serna S.L., y que, como tal, firmó los dos contratos de ejecución de obras aportados a los folios 24 a 72, así como las tres letras de cambio que, por original, obran incorporadas a los folios 533 y 534, reconociendo como suyas las firmas que figuran como del librador en tales cambiales. Negando, por el contrario, que efectuara las firmas que figuran en aquellos contratos como del propietario o contratante de las obras, así como que firmara las tres cambiales referenciadas como librado- aceptante.

Admite igualmente en tal declaración que llevó personalmente las letras a la Caja de Avila de Torrelodones para su descuento, si bien a continuación se desdice, indicando que no llevó las letras en mano a la Caja, Reconociendo que posteriormente fue al Banco y con el talonario fue sacando el dinero para comprar el material de obra.

En suma, en tal declaración judicial admite la apertura de la cuenta en Caja de Ahorros de Avila, sucursal de Torrelodones, la existencia de los contratos y su firma como contratista, la existencia de las letras y su firma como librador, así como que fueron objeto de descuento y que efectuó disposición del dinero dimanante de tal descuento bancario.

En juicio el acusado incurrió en evidentes contradicciones, pues si bien admitió que fue a la Caja de Ahorros de Avila, sucursal de Torrelodones, y que abrió en ella una cuenta de la que sólo él podía disponer, negó que fuera él el que llevara a la entidad bancaria la documentación, en concreto las letras. Y al ponerle de manifiesto el Ministerio Fiscal lo expresado al respecto en su declaración judicial, contestó que si dijo que llevó letras al banco sería así. Reconoció en juicio que le informaron y le enseñaron los contratos de obras, así como que las letras de cambio se iban a descontar. No reconociendo su firma como librador de tales cambiales, por lo que al ponérsele de manifiesto la contradicción por el Ministerio Fiscal manifestó que, en efecto, dijo eso, pero ahora no lo podía asegurar, pues sí firmó letras, pero no sabe si éstas.

Por el contrario, a preguntas de su defensa admitió la firma de las letras de cambio, por lo que la Sala le interesó aclaración, expresando que las firmas eran parecidas a las suyas, pero que no eran de él, como tampoco las de los contratos de obras.

En suma, en juicio admitió la apertura de la cuenta, que era el único autorizado para sacar dinero, que conocía los contratos de obras y las letras de cambio, negando que firmara en aquellos y en éstos, si bien con las contradicciones reseñadas. Admitiendo que sacó dinero del banco, si bien de escasa cuantía, y que no firmó talones, en contradicción con lo declarado al folio 192 en donde expresó que posteriormente fue al banco y con talonario fue sacando dinero para comprar material de obra.

Expresando también en juicio que la cuenta se abría para varias cosas, entre ellas para las obras a realizar a Benito , de las que no sabía dar razón, diciendo que se empezaron y cree que se terminaron. Indicando que la cuenta era porque iban a abrir un restaurante en Hoyo de Manzanares y que tenían que hacer antes obras, extremo al que más adelante dedicaremos mayor atención.

En orden a la intervención de otras personas, el acusado en su declaración judicial (folio 192) afirmó que no recordaba si fue a la Caja de Avila de Torrelodones con Benito , indicando en juicio que fue con él y con Gines . Afirmando respecto de éste último, ampliando lo expresado en su declaración sumarial, que era el dueño de Ado Serna S.L., y que él, esto es, el acusado, era un simple mandado de aquél. Indicando que fue Gines el que llevó toda la documentación a la Caja de Avila, sucursal de Torrelodones, y que el mismo era amigo de Benito . Admitiendo el acusado que él también conocía de antes a de Benito y a su mujer Marí Jose , reconociendo a preguntas de su defensa que tenía relación con ella en una sociedad.

Declaración de Benito :

Benito , quien figuró como imputado en este procedimiento, expresa que conocía a Gines y al acusado Javier (" Picon "), por frecuentar círculos comunes y haber alternado juntos en ocasiones. Indicando que quería realizar una pequeña obra en la casa de su tía, sita en la urbanización Virgen de Icíar de Majadahonda, que ocupaban él y su mujer en alquiler, y que por ello contactó con los antes expresados. Conviniendo que fuese la entidad Ado Serna S.L., la que efectuase la obra, de cuya sociedad estimaba dueño a Gines y mero encargado de obra a Picon .

Añadiendo que se trataba de una mera reforma u obra menor, consistente en derribar un muro para unir dos habitaciones, cifrando su importe de realización en unos 2000 euros. Indicando que no hubo presupuesto, ni contrato, ni letras, proponiéndole que podía aplazar el pago de la obra. Razón por la que fue a Caja de Avila, sucursal de Torrelodones, cree que con Gines , y abrió una cuenta, puesto que ya la tenía en la sucursal de la localidad de Barco de Avila, manifestando que la idea fue abrir una cuenta en Torrelodones, aún cuando cabía que al final no se aperturase, pese a que el creía que sí.

Reconoce que en la sucursal de Torrelodones fue atendido por su subdirector Maximiliano , a quien facilitó la copia de su D.N.I., incorporado al folio 100, así como también cabía que le facilitase la valoración de una cartera de acciones correspondientes a su mujer, obrante al folio 80.

Niega Benito en juicio, como ya hiciera en la instrucción, que firmara los dos contratos de obras incorporados a los folios 48 a 78, así como las tres letras de cambio obrantes por original a los folios 533 y 534.

En declaración sumarial (folio 153) Benito niega que sean suyas las firmas de la declaración de la renta incorporada a los folios 73 y 79, así como la incorporada a la relación de bienes obrante al folio 81. Negando que aportara a Caja de Avila de Torrelodones tales documentos. Ahora bien, en juicio al respecto del primero de tales documentos expresó que la firma se parece a la suya y que podría ser, indicando a continuación que, por la base imponible de la renta, no es su firma o creía que no Y cuando se le puso de manifiesto lo expresado en el Juzgado en orden a que no hacía declaración de renta por aquel entonces, se remitió a lo declarado en tal órgano judicial. Y respecto de la relación de bienes del folio 81 negó que fuera su firma y cuando la Sala le preguntó si era suyo el D.N.I. que por fotocopia obra incorporado al folio 100, admitiendo que fue el que aportó a la sucursal bancaria de Torrelodones, y se le pidió que precisase si la firma de tal documento de identidad se correspondía a la que tenía cuando se le expidió (3-6-1977), refirió que por entonces era muy joven y que no recordaba como firmaba. Reiterándole que, si reconocía tal D.N.I. como el que aportó a la entidad bancaria y en él figuraba la firma con leyenda " Benito ", sería la firma que tenía entonces, afirmó finalmente que sí. Extremo que guarda correspondencia con la firma " Benito " que figura en la relación de bienes del folio 81, respecto de la cual Benito reiteró que no era suya.

Debiendo, por último, significarse que Benito en juicio, tan pronto empezó su interrogatorio, expresó que "aquí hay una persona que nos ha metido en un lío a todos y que era Gines ".

Declaración de Maximiliano :

Maximiliano , en su calidad de subdirector de la sucursal que en Torrelodones tiene la Caja de Ahorros de Avila y por estar de baja por entonces el director don Esteban , fue quien se entrevistó con Javier , con Benito y Gines tal como relató en juicio, confirmando así lo que al respecto de éste último dijo en juicio aquél acusado sobre la presencia e intervención en la operación bancaria del último de los citados, al que tal testigo omitió en su declaración incorporada a los folios 127 y 128. Manifestando en la vista que la plantearon una operación de descuento de letras que traerían causa de unos contratos de ejecución de obras que había entre Ado Serna S.L., a la que pertenecían el acusado y Gines , mostrándole tarjetas de visitas con tal vinculación empresarial, y Benito como persona a cuyo favor aquella contratista iba a efectuar las obras.

Relatando Maximiliano que le mostraron los poderes del acusado en Ado Serna S.L., y los contratos de realización de obras. Abriendo a Ado Serna S.L., una cuenta a la vista cuya apertura y consiguiente contrato de depósito fue firmado por el acusado Javier como apoderado de la mercantil y único autorizado para disponer de tal cuenta. Aportándole ese día o en el subsiguiente la copia de los contratos referenciados y dos de las letras de cambio que querían descontar.

Continúa afirmando que el representante de Ado Serna S.L., le presentó a Benito , para quien se iban a realizar las obras y a fin de acreditar su solvencia, pues, en definitiva, iba a ser el obligado al pago de las letras a descontar, le pidió relación de bienes y copia de la declaración de la renta. Documentación que aportó Benito , así como fotocopia de su D.N.I. y la valoración de la cartera de acciones de su mujer. Explicando que, como Benito tenía ya cuenta en la Caja de Ahorros de Avila, en concreto en su sucursal de Barco de Avila, y las letras domiciliaban el pago en la misma, no estimó preciso abrir cuenta a Benito . Reiterando que la documentación referenciada, obrante a los folios 73 a 80, se la aportó Benito y creía incluso recordar que la relación de bienes del folio 81 la firmó el mismo ante él, si bien reconociendo que la mujer de aquél, Marí Jose , no estaba presente y, en su consecuencia, no llegó a verla.

Explicando, como ya hiciera al final de su declaración sumarial, que en ningún momento Benito le refirió que se tratara de unas obras pequeñas, sino que en todo momento, tanto unos como otros, se remitían a obras de envergadura, tal como reflejaban los contratos. Careciendo, en su opinión, de sentido una aportación documental tan amplia para una pequeña reforma en su casa.

Relató igualmente tal testigo que, descontadas las dos letras primero y luego una tercera, se cargó sus respectivos importes en la cuenta de Ado Serna S.L., y a continuación el acusado fue disponiendo de los fondos, único que podía hacerlo. Indicando que, tal como aparece en el movimiento de cuenta del folio 592, la primera disposición la hizo pidiendo un cheque bancario por importe de 40.000 euros, luego sucesivos reintegros en efectivo que sólo a él podían dar y más tarde cargos con cheques cuya firma comprobaban que le correspondía.

Al respecto de la entrega de las letras de cambio para su descuento, indicó que las aportó el representante de Ado Serna S.L., y cuando se le pidió concreción de si fue el acusado en particular, dijo que creía que sí. Mostrándole acto seguido los documentos obrantes a los folios 82 y 83, reconoció su firma como "jefe de oficina" y en cuanto a la firma del "cedente", se mostró dubitativo cuando se le puso de manifiesto que tal firma no guardaba correspondencia con la del acusado. Es más, cuando el testigo don Modesto indicó en juicio que tal firma se asemejaba a la que hacía Gines , se le repreguntó a Maximiliano quien, con evidente afectación, reiteró que creía que quien presentó las letras fue el acusado Javier y que el mismo, en definitiva, era el que dispuso de los fondos relativos al descuento de las letras.

Se interesó explicación a Maximiliano sobre el hecho objetivo de que la relación de bienes del folio 81 tenía fecha 26-6-03 y que la declaración de la renta de los folios 73 a 79 la tenía de 30-6-03, mientras que el primer descuento de dos letras tuvo lugar antes, en concreto el 21-5-03, no supo dar una explicación satisfactoria, tal vez por el transcurso de los años, admitiendo que tal vez se aportaron cuando se pretendió el descuento de la tercera letra y al que se accedió el 3-7-2003.

El testigo de continua referencia, en la segunda sesión de juicio, identificó a Gines como la tercera persona que, junto con el acusado y con Benito , promovió el descuento de las letras de cambio.

Declaración de Marí Jose :

Admitió en juicio que conocía tanto a Gines como a Picon (el acusado) con anterioridad a los hechos, reconociendo que trabajaba en una hípica y que fue profesora de Nerea, hija de Gines . Expresando que fue con éste con quien hablaron para hacer una reforma en la casa en que vivían. Obra que apenas empezó, quitaron unos marcos, una puerta y poco más. Indicando que no recordaba que Picon fuera a tal obra, al menos estando ella.

Negó conocer la relación de bienes incorporada al folio 81, manifestando que no era su firma que figuraba en la misma y que creía que tampoco era de su marido ( Benito ) la otra. Añadiendo que las viviendas y fincas que figuraban en tal relación no eran suyas, ni de su marido. Ahora bien, como se le insistiera al respecto de tales bienes, reconoció que algunos de tales inmuebles eran de familiares suyos, como la vivienda de Virgen de Icíar que era de su tía y el piso de la calle Príncipe de Vergara que era de sus padres.

Manifestó igualmente que le sonaba Ado Serna S.L., y que en la hípica se comentaba sobre Ado Serna.

Reconoció que, tal como figuraba al folio 80, tenía acciones de Wanadoo y que las adquirió cuando trabajó para tal entidad.

Al ser preguntada si era socia de Disweb-TV, S.L., manifestó que no, al menos que ella conociera. Extremo éste que posteriormente habrá de ser objeto de una mayor concreción. Admitiendo también que conocía a don Modesto y que en una ocasión acudió a él como abogado.

Declaración de Modesto :

Manifestó en juicio que no era socio, ni administrador de Ado Serna S.L., si bien admitió que figuró como administrador de tal mercantil durante un tiempo, pero no ejerció como tal. Explicando que Gines era dueño, de siempre, de Ado Serna S.L., y que quería liquidarla, convenciéndole para que fuera administrador de tal mercantil, a lo que accedió por el poder de convicción de Gines .

Admitiendo que, como administrador de Ado Serna S.L., otorgó poderes a favor del acusado Javier , así como que también compró el 50 por ciento de las acciones de Disweb-TV, S.L., siendo Marí Jose la que adquirió la otra mitad, añadiendo "tal vez por un favor". Reconociendo la escritura de compraventa de participaciones sociales aportada por la defensa en juicio e incorporada al Rollo de Sala.

Expresó también que conocía a Benito y a Marí Jose , indicando que ambos tenían relación con Gines y que éste y Benito eran amigos.

Ante la evidencia de que don Modesto se había relacionado con Gines durante años e incluso fue abogado de éste, se le mostró los documentos de cesión de letras de cambio incorporados a los folios 82 y 83, expresando que, sin ser un perito, la firma que figuran en los mismos como cedente era de Gines .

Declaración de Eutimio :

Expresó en juicio que conocía a Gines y que eran socios en un restaurante que tenían. Admitiendo que había tenido problemas judiciales con el mismo en relación a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de las Rozas, la cual compró a Gines , si bien continuó éste habitando en ella en virtud de un pacto entre ellos, conforme al cual Gines continuaba viviendo en la vivienda pagando la cuota mensual de hipoteca que dicho testigo obtuvo para tal compra.

Indicó que la vivienda referenciada era la sede de Ado Serna S.L., y que los dueños de tal mercantil eran Gines y su mujer Juliana . Añadiendo que planteó una querella criminal contra ambos, dando lugar a las Diligencias Previas 1722/05, del Juzgado de Instrucción 1 de Pozuelo de Alarcón, en donde prestaron las declaraciones que había aportado la defensa del acusado Javier y que obran incorporadas al Rollo de Sala, en las que Gines admite que Ado Serna S.L. es de su propiedad al cien por cien.

Expresó tal testigo en juicio que el acusado (" Picon ") era un empleado de Gines , un mandado del mismo. Admitiendo que conocía a Benito y a su mujer por habérselos presentado Gines , indicando que ambos ( Benito y Gines ) eran amigos e incluso iban de caza juntos.

Documentación aportada por la defensa en juicio:

La copia de la escritura de compraventa de participaciones sociales de fecha 13-11-2002, relativa a Disweb-TV, S.L.,, evidencia la relación entre Ado Serna S.L., y Marí Jose en la referida fecha, muy próxima a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues el descuento de dos de las letras de cambio se produce el 20-5-2003 y el de la tercera el 3-7-2003, siendo sus respectivos vencimientos el 10-9, 10-10 y 5-12-03.

Las declaraciones prestadas por Gines y Juliana en las Diligencias Previas 1722/05 del Juzgado de Instrucción 1 de Pozuelo de Alarcón, a los fines que aquí interesan, evidencian lo siguiente:

Ado Serna S.L., es propiedad al cien por cien de Javier Vela, S.L., tal como manifiesta el acusado y don Modesto .

Disweb-TV, S.L.,, es propiedad al cincuenta por ciento de Ado Serna S.L., ( Gines ) y de Juliana (mujer de Gines ) en otro cincuenta por ciento. Participación de ésta última en tal sociedad que fue adquirida utilizando como testaferro a Marí Jose , la cual aparece como adquirente formal de tal participación social. Evidenciándose así la íntima relación de amistad entre el matrimonio Gines y Juliana , de un lado, y el matrimonio Benito y Marí Jose , de otro.

Las obras del restaurante de Hoyo de Manzanares a las que el acusado dice se destinó el dinero del descuento de las letras en Caja de Ahorros de Avila, sucursal de Torrelodones, son reconocidas por Gines como hechas por el mismo.

El alquiler del local de Hoyo de Manzanares está a nombre de Eutimio y de Javier (el acusado) al cincuenta por ciento cada uno. Apareciendo el acusado como testaferro de Gines .

El acusado Javier aparece como administrador de Disweb-TV, S.L., la cual tiene arrendado un local en la Avenida de Europa de Pozuelo de Alarcón, cuyas obras para la instalación de un restaurante fueron abordadas por Gines y el acusado. No pudiendo finalizarlas ellos por falta de capacidad económica, por cuya razón participó en el proyecto de acabar tal reforma Eutimio .

Gines admite su relación de deuda con Modesto y con Eutimio , así como que intentó obtener un crédito, pero que a él no se lo daban.

Declaración de Gines :

Gines , en declaración sumarial prestada como imputado y obrante a los folios 468 y 469, admitió que conocía al acusado Javier y que con el mismo hacían obras. Manifestando que el acusado era el dueño de Ado Serna S.L. y él su amigo, colaborando como mera persona física. Negando, en consecuencia, ser el dueño de Ado Serna S.L., así como también que mandara en tal mercantil.

Negó también en fase de instrucción que interviniera en la confección de los contratos incorporados a los folios 24 a 72 y de las letras obrantes por original a los folios 533 y 534. Manifestando no recordar que entregara letras en la Caja de Avila para su cobro, significando que no ha tenido nunca cuenta en dicha entidad bancaria y desconociendo si la tenía Ado Serna S.L.

Expresando en tal declaración sumarial "que no recuerdo conocer a Benito ".

En juicio, ante la evidencia incriminatorias que para Gines representaban las declaraciones del acusado Javier , de Benito , de Maximiliano , de Modesto y de Eutimio , así como de la documental aportada por la defensa del primero, no se le recibió juramento o promesa de decir verdad, se le informó de la presunta incriminación que resultaba de la primera sesión del juicio y que, en consecuencia, podría negarse a declarar o responder a las preguntas que podían incriminarle y que, en cualquier caso, podía responder lo que tuviese por conveniente.

En tal segunda sesión del juicio, Gines negó tener relación alguna con Ado Serna S.L., ni como socio ni como dueño, Siendo evidente su turbación cuando se le puso de manifiesto que, en declaración judicial incorporada al folio 91 del Rollo de Sala, expresó que "Ado Serna es propiedad exclusiva del declarante al 100%". Limitándose a decir que no sabe como constaba eso en su declaración. Contradiciendo lo que es una evidencia probatoria acreditada por las testificales y documentales analizadas. Es más, reconoció haber vivido en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Las Rozas (Madrid), que es el domicilio social de Ado Serna S.L. Manifestando que tal vivienda era del abogado Modesto y que éste luego la vendió a Eutimio . Reconociendo que habitó en tal domicilio hasta que fue desahuciado por el señor Eutimio .

Expresó en juicio que no le sonaba Disweb-TV, S.L., pese a tener manifestado en su declaración judicial antes referenciada que estaba tal sociedad participada al 50 por ciento por Ado Serna S.L., y en otro 50 por ciento por su mujer Juliana .

Igualmente manifestó que conocía al acusado (" Picon ") desde hacía tiempo y que realizaban obras juntos, él como subcontratado por Picon , si bien sin documentar tal relación.

En contradicción con lo expresado en la instrucción, reconoció que conocía a Benito y que le hizo unas obras en su casa en la calle Virgen de Icíar, si bien no se terminaron porque Benito dejó de pagar. Manifestando que por tales obras, realizadas durante dos meses, recibió dinero de Picon tres o cuatro veces. Diciendo que para ello acompañó al acusado a la Caja de Ahorros de Avila, sucursal de Torrelodones, y que el mismo sacaba dinero en efectivo que le entregaba. Razón por la que reconocía a Maximiliano , presente en la sala de juicio, como subdirector de tal entidad bancaria. Tratando con ello de explicar porque tal testigo le reconoció a él en juicio como participante en la operación de descuento de las letras objeto de enjuiciamiento. Negando Gines , por supuesto, que participara en tal descuento de letras, no reconociendo que interviniera en la confección de los contratos de ejecución de obra incorporados a los folios 24 a 72, ni tampoco en las letras obrantes a los folios 533 y 534.

En juicio se le mostró los documentos de cesión de letras para su descuento incorporados a folios 82 y 83, negando que fuera suya la firma que figura como cedente. Y cuando se le puso de manifiesto que tales firmas guardaban correspondencia morfológica con la indubitada suya incorporada al folio 101 del Rollo de Sala, efectuada por el mismo al ser citado personalmente a juicio, dio muestras de gran nerviosismo, admitió el parecido, pero insistió en que, como no había intervenido en el descuento de letras, las firmas no podían ser suyas.

Gines pasa de decir en la instrucción que no tiene relación con Caja de Ahorros de Avila y que desconoce si Ado Serna S.L. la tiene con tal entidad, a reconocer que fue tres o cuatro veces a la sucursal de Torrelodones para recibir dinero que le daba el acusado. Añadiendo, además, que fue Benito el que presentó a Picon en la citada Caja de Ahorros de Avila.

Expresó que conoció a Marí Jose , mujer de Benito , en su casa antes de las obras. Ocultando su relación de amistad con ambos, así como la evidencia que Marí Jose en escritura pública de fecha 13-12-02 adquirió la mitad de las participaciones sociales de Disweb-TV, S.L., y la otra mitad las compró Ado Serna S.L. (folios 73 a 86 Rollo Sala). Siendo aquella mitad la que Gines dice ser propiedad de su mujer Juliana , lo que ésta también expresa (folios 91 y 93 Rollo Sala).

Por último, reconoció en juicio Gines que efectuaron obras para instalar un restaurante en la localidad de Hoyo de Manzanares, del que dijo eran dueños el acusado Javier (" Picon ") y Eutimio . Siendo esas las obras a las que dicho acusado dice que se destinó el dinero obtenido de la Caja de Ahorros de Avila.

Valoración de los datos que anteceden:

Las circunstancias expresadas evidencian que Gines y el acusado, éste con mayor o menor participación, estaban proyectando obras para la instalación de dos restaurantes, uno en Hoyo de Manzanares y otro en Pozuelo de Alarcón, para las cuales, al menos para las primeras y conforme expresó en juicio el acusado, estaba destinado el dinero que obtuviesen del descuento de las letras en la Caja de Ahorros de Avila, sucursal de Torrelodones. Simulando que tales letras traían causa de unas obras a efectuar a Benito y a Marí Jose , vinculados por una relación de amistad con el acusado y con el matrimonio Gines y Juliana .

Hechos, datos y circunstancias que hacen ciertas las declaraciones de Maximiliano , subdirector de la sucursal de Torrelodones de Caja de Ahorros de Avila, en orden a que los tres intervinieron en la operación de descuento de las letras de cambio simulando la realización de unas obras y la respectiva solvencia de libradora y librado-aceptante de las cambiales.

Intervención de los tres en la operación de descuento que, en definitiva, no es negada por el acusado al admitir los datos nucleares de la operación, esto es, la apertura de la cuenta para el ingreso del importe de los descuentos, la existencia de los contratos y de las letras de cambio, la obtención del descuento de ellas y la disposición a continuación de tales importes.

El dato, en hipótesis, de que Gines tuviera una participación, en su caso, decisiva en los hechos enjuiciados, no desvirtúa la responsabilidad criminal, en concepto de autor, del acusado Javier , pues contribuyó de manera directa e importante en la comisión de los hechos en fraude contra la Caja de Ahorros de Avila y mediante letras de cambio simuladas, así como en la disposición de los fondos que defraudaron a tal entidad bancaria y en la que intervino de forma decisiva.

CUARTO.- En la realización de dichos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera alegadas por la defensa del acusado.

En orden a la individualización de la pena, procede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , imponer una única pena, en este caso la correspondiente al delito de estafa en su mitad superior (de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años y multa de 9 a 12 meses) y dentro de ésta en su extensión mínima por las circunstancias del hecho y del culpable, suficientemente explicitadas en el fundamento tercero de esta sentencia. Ahora bien, la cuota diaria de multa, como quiera que no hay más datos económicos del acusado que su propio reconocimiento en juicio de que trabaja en la actualidad en el mantenimiento de la plaza de toros de las Ventas, se fija en 5 euros, no en 18 euros como piden las acusaciones.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es civilmente a los fines de reparar sus efectos, por lo que debe ser condenado al pago de aquellas y a que indemnice a Caja de Ahorros de Avila en la suma de 92.974 euros y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado interesaron de manera unánime que se dedujeran testimonios para que se depuren las eventuales responsabilidades criminales de Benito y Gines . Petición a la que se ha de acceder, pues si bien no se acordó la prosecución del procedimiento respecto de ellos, imputados en la instrucción, ello fue debido a que los informe periciales de Grafística incorporados a los folios 209 a 230 y 484 a 502 no permitieron establecer que las firmas del propietario de los dos contrato de ejecución de obras y las firmas del librado aceptante de las tres letras de cambio descontadas fueron realizadas por los dos citados imputados. Extremo pericial que no excluye la participación de ambos en la comisión de los hechos objeto del procedimiento, tal como resulta indiciariamente del conjunto de la prueba practicada en el solemne acto del juicio oral, en el que, además, se apreció como muy probable que la firma del cedente de los dos documentos de cesión de letras de cambio para su descuento incorporadas por fotocopia a los folios 82 y 83 fuesen efectuadas, en su caso, por Gines . Ello, no sólo por las declaraciones de Javier , de Benito y de Maximiliano sobre participación de aquél en el descuento de tales letras, sino también porque Modesto señala tales firmas como, en su opinión, realizadas por Gines . Siendo, por demás, una obviedad que, sin perjuicio de una valoración pericial y de que Caja de Ahorros de Avila aporte los dos citados documentos por original, tienen tales firmas una morfología que se corresponde con las firmas indubitadas de Gines incorporadas a los folios 486, 469, 507 y 508 de la causa principal y, de manera importante, la indubitada obrante al folio 101 del Rollo de Sala. Reseña de indubitadas que se hace para salvar la falta de espontaneidad evidente que tuvo Gines en el cuerpo de escritura que efectuó para su cotejo pericial y que denuncia el perito don Luis en su informe obrante a los folios 4848 y 55, ratificado en juicio.

A fin de facilitar la correcta instrucción de la causa respecto de Benito y de Gines , se remitirá al Juzgado de Instrucción 4 de Collado Villalba el original de su Procedimiento Abreviado 294/2005, quedando testimonio íntegro en esta Audiencia, adjuntándole también copia de la documentación aportada a juicio, el original del folio 101 del Rollo de Sala, testimonio de esta sentencia y copia de la grabación íntegra del juicio.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de las Leyes de Enjuiciamiento Criminal y Civil.

Fallo

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Javier como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido igualmente, a la pena única de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses, con cuota diaria de 5 euros (1350 euros total) y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Caja de Ahorros de Avila en la suma de 92.974 euros y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no hubiera sido ya de abono en otra.

Sin dilaciones, procédase a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fundamento sexto de esta sentencia.

Así por esta sentencia, de la que llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-