Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 26/11

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 431/2009

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM 00108/2011

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BURGOS, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito continuado de falsedad en

documento mercantil y estafa, contra Carlos Ramón , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la

sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, bajo la representación y defensa

respectiva del Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo y del Letrado D. Javier Martínez Ruiz, y siendo parte apelada, el

Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Carlos Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales (habiendo sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 8 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos como autor de un delito de estafa a la pena de 1 año de prisión; por Sentencia de 31 de enero de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos como autor de un delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 1 año de prisión, y 3 meses y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria; por Sentencia de 10 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palencia como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 2 años de prisión; por Sentencia de 8 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , como autor de un delito de falsificación de documentos mercantiles, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y multa de 6 meses; por Sentencia de 8 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , como autor de un delito de falsificación de documentos públicos, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; por Sentencia de 4 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , como autor de un delito de falsificación de documentos mercantiles, a la pena de 6 meses de prisión, y multa de 6 meses; por Sentencia de 11 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos como autor de un delito de falsificación de documentos públicos, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión, y 10 meses de multa),

el día 27 de diciembre de 2008 encontró la tarjeta bancaria Tarjeta Mastercard asociada al número de cuenta NUM000 del Banco Santander cuyo titular es Ceferino .

Entre los días 27 de diciembre de 2008 al 28 de enero de 2009, el acusado se dirigió con la tarjeta mencionada, a las estaciones de servicio y parkings que se refieren a continuación, utilizando la tarjeta para realizar los pagos de combustible repostado en el vehículo 3137 CGN del que es conductor habitual, así como otras compras en las estaciones de servicio, y para pagar en los cajeros automáticos de los parkings. En todos los casos aparentó ser el legítimo titular de la tarjeta.

Fecha Hora Importe Establecimiento

27/12/2008 19.13 50 € CEPSA

29/12/2008 16.36 30 € E.S. NEVADA

1/1/2009 ignorada 5,05 € Aparcamientos y Finanzas

1/1/2009 ignorada 6,30 € Aparcamientos y Finanzas

2/1/2009 ignorada 0,55 € Aparcamientos y Finanzas

3/1/2009 ignorada 4,25 € Aparcamientos y Finanzas

3/1/2009 ignorada 14 € Aparcamientos y Finanzas

4/1/2009 ignorada 9,70 € Aparcamientos y Finanzas

6/1/2009 ignorada 14 € Aparcamientos y Finanzas

6/1/2009 ignorada 5,85 € Aparcamientos y Finanzas

7/1/2009 ignorada 4,55 € Aparcamientos y Finanzas

9/1/2009 0.44 42,70 € FUNDACIÓN AIDA

9/1/2009 ignorada 14 € Aparcamientos y Finanzas

9/1/2009 ignorada 3,65 € Aparcamientos y Finanzas

10/1/2009 18.56 22,30 € E.S. LA ABADESA

10/1/2009 20.01 3,05 CAMPSARED FONTIOSO

10/1/2009 ignorada 14 € Aparcamientos y Finanzas

11/1/2009 ignorada 6,95 € Aparcamientos y Finanzas

13/1/2009 15.29 30 € CAMPSARED FONTIOSO

14/1/2009 ignorada 11.75 € Aparcamientos y Finanzas

15/1/2009 21.55 28.87 € FUNDACIÓN AIDA

15/1/2009 ignorada 10.55 € Aparcamientos y Finanzas

15/1/2009 ignorada 7,10 € Aparcamientos y Finanzas

20/1/2009 10.27 20.00 € EE.SS.C. MADRID

20/1/2009 ignorada 0.50 € Aparcamientos y Finanzas

21/1/2009 17.05 9.39 € FUNDACIÓN AIDA

25/1/2009 14.29 40 € CAMPSARED FONTIOSO

El día 28 de enero de 2009 el acusado se dirigió a la Estación de Servicio CAMPSARED FONTIOSO acompañado de otras dos personas, que adquirieron productos por importe de 34,36 €, y cuyo importe pagó el acusado con la misma tarjeta, sin que conste que las otras personas tuvieran conocimiento de que el acusado no era el legítimo poseedor de la misma.

De este modo, el acusado cargó a la tarjeta de D. Ceferino la cantidad total de 443,42 €.

Para realizar los pagos en las siguientes estaciones de servicio, (no así en los aparcamientos, donde no se precisa firma de ticket), el acusado firmó con una firma ilegible en el lugar destinado a la firma del titular en las boletas de compra que proporcionan los datáfonos:

Fecha Hora Ticket Establecimiento

27/12/2009 19.13 50 € CEPSA

29/12/2009 16.36 30 € E.S. NEVADA

9/1/2009 0.44 42.70 € FUNDACIÓN AIDA

10/1/2009 18.56 22.30 € E.S. LA ABADESA

10/1/2009 20.01 3,05 € CAMPSARED FONTIOSO

13/1/2009 15.29 30 € CAMPSARED FONTIOSO

15/1/2009 21.55 28.87 € FUNDACIÓN AIDA

20/1/2009 10.27 20.10 € EE.SS.C.MADRID

211/2009 17.05 9.39 € FUNDACIÓN AIDA

25/1/2009 14.20 40 € CAMPSARED FONTIOSO

28/1/2009 0.00 34,36 € CAMPSARED FONTIOSO ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor responsable penalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor responsable penalmente de una falta continuada de estafa, ya definida, a la pena de MULTA DE DOS MESES, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Así mismo, se condena a Carlos Ramón a indemnizar a Ceferino en la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta para ello el perjuicio total causado por el uso fraudulento de la tarjeta Mastercard, deducido, si fuera el caso, el importe que haya podido percibir éste del seguro de la tarjeta, con los intereses del art. 576 L.E.C.

Se imponen al acusado las costas procesales".

TERCERO .- Por el referido apelante, con la representación y defensa aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso por parte del referido acusado, recurso de apelación fundamentándolo -según se deduce de su escrito impugnatorio-, en la existencia de error en la valoración de la prueba, íntimamente relacionado con la indebida aplicación del precepto invocado por la Acusación Pública, al considerar el recurrente -según el texto del recurso-, que en modo alguno se acredita la existencia de elementos susceptibles de incriminar al acusado, por cuanto la juzgadora de instancia parte de una premisa falsa, al no tener en cuenta que, pese a ser cierto que el acusado carecía de autorización formal y expresa por parte del titular de la tarjeta para hacer uso de la misma, por el contrario, sí contaba con una autorización tácita, implícita y previa a su uso, con lo que no cabe duda de que contaba con el consentimiento del titular de la tarjeta.

En definitiva, viene a considerar que nos encontramos ante una mera falsedad formal, no ante una falsedad material punible, que excluye, por la existencia de tal autorización, la antijuricidad de la acción por ambos tipos penales aplicados.

Por todo lo cual, interesa que, con revocación de la sentencia de instancia, se dicte otra en la alzada por la que se absuelva al recurrente del delito y falta objeto de condena y de las consecuencias inherentes a la misma.

SEGUNDO. - Así pues, habrá de darse solución, a la cuestión relativa al supuesto error en la valoración de la prueba, al considerar el recurrente que no se ha tenido en cuenta por la juzgadora de instancia que sí contaba con una autorización tácita, implícita y previa al uso de la tarjeta, al tener el consentimiento del titular de la misma.

Para resolver esta cuestión, debemos comenzar por recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2009 que indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

TERCERO.- Partiendo de la doctrina anteriormente expresada debemos entrar en el análisis de la valoración verificada por la juez "a quo" para revisarla con los límites expresados en el anterior fundamento jurídico.

En el caso ahora examinado, la juez "a quo", en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, y tras valorar el conjunto de la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr , llega a la conclusión de que los hechos imputados han quedado acreditados, y así:

En primer lugar , considera acreditado que el acusado se encontró la tarjeta bancaria de Ceferino el día 27 de diciembre de 2008, y desde ese mismo día procedió, a utilizar mencionada tarjeta para realizar diversos pagos de operaciones del propio acusado, tales como repostaje de gasolina y compras de otros efectos de las tiendas anexas a las Estaciones de Servicio, abonos de aparcamiento, y carga de teléfono móvil, y firmando en las operaciones realizadas en las Estaciones de Servicio la boleta de compra en el lugar destinado al titular de la tarjeta, así como, firmó, al menos en la boleta obrante al folio 53 con una firma en la que hace constar el nombre del titular de la tarjeta " Ceferino ", apoderándose de la cantidad total de 410,06 euros, todo ello simulando ser el titular de la tarjeta, induciendo a error en los empleados de las Estaciones de Servicio en las que operó con la mencionada tarjeta. Todo ello, sin mediar consentimiento de Ceferino .

En segundo lugar , también considera que existe un engaño precedente bastante, por el que el acusado, aparentando ser el titular de la tarjeta vinculada a una cuenta bancaria de Banco Santander que Ceferino mantenía aperturada en mencionada entidad, mostrando la tarjeta, a los empleados de las Estaciones de Servicio, y firmando las boletas de pago que contienen la operación realizada, firmando, al menos en la boleta obrante al folio 53 que refleja operación efectuada el día 29 de diciembre de 2008, con una firma en la que hace constar el nombre del titular " Ceferino "; consiguiendo un desplazamiento patrimonial de 310,77 € con las operaciones realizadas para las que se precisa de firma del titular de la tarjeta; así como utilizó mencionada tarjeta para otros pagos correspondientes a operaciones del acusado que eran cargadas a la cuenta de Ceferino , por un importe total, incluidos los pagos para los que sí precisó de estampar la firma, de 443,42 €.

Pues bien, del análisis de la anterior valoración probatoria, debe decirse, que no se extrae ningún juicio ilógico, arbitrario o irracional sino que, por el contrario, dicha valoración se ha verificado conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica y la normal experiencia, como previene el art. 741 LECr .

En efecto, debe resaltarse que la juzgadora de instancia ha valorado en conjunto toda la prueba practicada, y así se centra en resaltar:

1º/ Que el acusado reconoció haber utilizado la tarjeta Mastercard de Banco Santander propiedad de Ceferino , entre los días 27 de diciembre de 2008 y 28 de enero de 2009, sabiendo que su titular era Ceferino , afirmando, primero, que se encontró la tarjeta en una Administración de Loterías a finales del año 2008, y que no se fijó en quién era el titular, ni pensó en devolver la tarjeta, ni le dijo al titular de la tarjeta que la había encontrado; si bien, así mismo, afirma que su titular le autorizó a utilizarla porque tenía una deuda pendiente con él.

Mas concretamente, tiene en cuenta que, el acusado, en el acto del juicio oral, declaró que "Entre el 27 de diciembre de 2008 al 28 de enero de 2009 ha estado utilizando una tarjeta bancaria del Banco Santander de la que es titular D. Ceferino . Esa tarjeta llega a su poder porque se la encontró en una Administración de Loterías de la Avenida del Cid, y tiene relación de amistad con Ceferino desde hace 30 ó 35 años. Ya no volvió a ver a Ceferino , y aparte éste tenía una deuda contraída con el declarante; Ceferino no sabía utilizar las tarjetas y le mandaba al declarante que le sacara dinero. Cuando encuentra la tarjeta no se fija quién es el titular, se la metió en el bolso...; Cuando se encontró la tarjeta no pensó en devolverla, sólo se la metió en el bolso y se marchó con ella..."

2º/ . Así mismo, ha tenido en cuenta la declaración prestada por el testigo Ceferino , quien, manifestó, en el acto del juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "Presentó una denuncia en Comisaría de Policía el día 2 de febrero de 2009, porque el Banco le avisó que le habían sustraído 300 € con una tarjeta que el declarante no usaba. Él perdió la tarjeta, el acusado la encontró e hizo uso de ella. El declarante era titular de una tarjeta del Banco Santander. No echó en falta la tarjeta porque no la usaba. El Banco le dio los extractos de los lugares donde se había utilizado la tarjeta. No sabía qué persona tenía la tarjeta porque el declarante la perdió. No utilizaba casi nada la tarjeta. No había autorizado a ninguna persona a utilizar esa tarjeta para hacer pagos. Conoce a Carlos Ramón hace mucho tiempo, y tenía una deuda con él. No autorizó a Carlos Ramón a utilizar esa tarjeta, pero otras sí. ...".

Frente a tales argumentos, la defensa del recurrente, con las alegaciones efectuadas en el recurso, no desvirtúa de forma alguna la racionalidad de la valoración verificada por la juzgadora de instancia, ciñéndose a resaltar -sin negar el relato fáctico contenido en la declaración de hechos probados de la sentencia-, que nos encontramos ante una mera falsedad formal, no ante una falsedad material punible, que excluye, por la existencia de tal autorización, la antijuricidad de la acción por ambos tipos penales aplicados.

De hecho, en primer lugar , insiste en que pese a ser cierto que el acusado carecía de autorización formal y expresa por parte del titular de la tarjeta para hacer uso de la misma, por el contrario, sí contaba con una autorización tácita, implícita y previa a su uso, con lo que no cabe duda de que contaba con el consentimiento del titular de la tarjeta.

Sin embargo, obvia que, de las pruebas practicadas, concretamente de la testifical del perjudicado, se desprende, de forma inequívoca, que el mismo no dio autorización al acusado para que utilizara la tarjeta de su titularidad del Banco de Santander, hasta el punto de desprenderse de tal declaración, que no pudo autorizar al acusado su uso por cuanto no sabía que la tuviera él, al pensar que la había extraviado.

Con ello, es claro que, en contra de lo sostenido por el recurrente, la juzgadora de instancia no parte de una premisa falsa o equivocada, pues existe la certeza, no negada por el acusado, de que carecía de autorización formal y expresa por parte del titular de la tarjeta para hacer uso de la misma,

En efecto, el delito de Falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

1º) El elemento objetivo o material , propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas;

3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario , consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. ( STS 26 Nov. 2009 , 21 Enero 2010 .).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que la falta de tal autorización expresa, y la utilización de la tarjeta de crédito sin el conocimiento y consentimiento expreso de su titular, suponía en la práctica una mutación de la verdad, enmarcada en una preclara voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requería trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo era, y a la vez atacando la confianza depositada en el valor de la tarjeta, al simular ser el titular de la tarjeta, incluso poniendo el nombre de Luis induciendo a error en los empleados de las Estaciones de Servicio en las que operó con la mencionada tarjeta.

En segundo lugar , sigue insistiendo el recurrente, que sí contaba con una autorización tácita, implícita y previa a su uso, por haber sido autorizado para utilizar otras tarjetas del perjudicado, pero obvia que la autorización debe ser expresa , lo que significa EXPLÍCITA, CLARA, PATENTE, EX PROFESO , lo que supone que el consentimiento exigido por el tipo penal debe venir revestido de una particular intencionalidad de autorizar de forma concreta y específica la utilización de una determinada tarjeta de crédito, lo que no es el caso.

Y lo mismo debe decirse respecto de la estafa también imputada, por cuanto queda acreditada la existencia de un nexo causal entre el engaño previo del acusado al utilizar una tarjeta de crédito sin conocimiento y consentimiento de su titular y el perjuicio causado al perjudicado, lo que implica que el dolo de aquel era antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, al tenerse que representar el recurrente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima, que desconocía quien estaba realizando tales maniobras falsarias, y cargándole el importe de lo defraudado en su propia cuenta.

Esta Sala no desconoce que en el acto del juicio oral, el testigo perjudicado, D. Ceferino , manifestó que, "si hubiera sabido que era Carlos Ramón , no le habría denunciado, pero como en la citación venía otra persona, Desiderio , pues siguió adelante. Intentó retirar la denuncia pero no le dejaron....", pero también que también manifestó que no prestó su autorización para utilizar dicha tarjeta, reconociendo también que desconocía que el acusado fuera el autor de los pagos efectuados, siendo de destacar que éste no pidió autorización alguna para realizar los mismos, señalando que se encontró la tarjeta y sin fijarse en el nombre, empezó a utilizarla, algo que choca frontalmente con las pautas normales de comportamiento humano.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que se trata de delitos públicos, perseguibles de oficio, y en los que el perdón del ofendido no goza de virtualidad formal alguna, sin perjuicio de que se pueda renunciar a las acciones civiles, ya que, en definitiva, el bien jurídico protegido por tales delito excede de la voluntariedad en la autorización de la tarjeta que, en todo caso, de ser exigible, debe serlo de forma expresa -como se ha dicho-.

De hecho, la juzgadora de instancia también tiene en cuenta los siguientes inferencias colaterales:

1º. Que si bien el acusado afirma que contaba con la autorización del titular de la tarjeta para hacer pagos con ella, lo cierto es que Ceferino afirma que no autorizó a usar esa tarjeta a nadie; pero es que el propio acusado reconoce que cuando se encontró la tarjeta no miró el nombre, sólo se la metió en el bolso y después la utilizó; y que "cuando se da cuenta de que la tarjeta era de Ceferino intentó localizarle, y cuando le localiza le dice que si hubiera sabido que era el declarante quien tenía la tarjeta, no hubiera puesto ninguna denuncia. Cuando le localiza, al día siguiente o a los dos días siguientes vinieron los dos al Juzgado de Instrucción Nº 3 a intentar retirar la denuncia". Afirma, así mismo, el acusado, que le une a Ceferino una relación de amistad y vecindad, que han sido vecinos "puerta con puerta" de la Calle San Bruno, después en Pedro Maldonado y luego en Juan de Padilla.

2º. Tiene en cuenta también, que el acusado intenta imitar la firma del titular de la tarjeta el día 29 de diciembre de 2008, es decir, a los días siguientes de haberse encontrado la tarjeta, puesto que hace constar el nombre de " Ceferino " en el espacio destinado a la firma del titular de la tarjeta; por lo que en ese momento ya conocía el nombre del titular de la tarjeta, sin embargo, el acusado no hace referencia alguna a esa presunta autorización del titular de la tarjeta cuando presta declaración en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción;

3º. Tampoco el titular de la tarjeta menciona, en su declaración en calidad de perjudicado ante el mismo Juzgado de Instrucción, el día 20 de mayo de 2009, que el acusado estuviera autorizado para utilizar la tarjeta; ni consta en autos esa pretendida personación del perjudicado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos con la intención de retirar la denuncia; habiendo transcurrido desde los hechos objeto de acusación hasta el día del juicio oral casi dos años , sin referencia alguna a esa pretendida autorización del acusado para utilizar la tarjeta.

4º. Pero es que, además -como reslata la juzgadora de instancia-, el acusado afirma que ha sido vecino de Ceferino "puerta con puerta" en la Calle San Bruno, después en Pedro Maldonado, y luego en Juan de Padilla; sin embargo, Ceferino afirma que fue vecino del acusado de la misma calle con un portal o dos de separación, no puerta con puerta, ni que hayan seguido siendo vecinos en la Calle Pedro Maldonado y después en Juan de Padilla; referencias del acusado que evidencian un estudio exhaustivo de los autos por su parte, puesto que menciona el domicilio del perjudicado; sin que conste que, en momento alguno el acusado haya residido en esa calle, o Ceferino en la Calle Juan de Padilla. Ahora bien, situándonos en las alegaciones del acusado, si el mismo, a los dos días o al siguiente de localizar al perjudicado es cuando, según lo por él manifestado, acude en compañía de Ceferino al Juzgado a retirar la denuncia, no se entiende que tarde, si es que hubiera acudido, al menos 6 meses en encontrarle, si son vecinos de toda la vida y el acusado tenía en su poder cinco tarjetas de Ceferino .

5º. Tampoco tiene sentido alguno para la juzgadora de instancia, según la tesis del acusado, que en su declaración en calidad de acusado no mencione la relación de amistad que le une a Ceferino y sobre todo al autorización de éste para el uso de la tarjeta objeto de autos; alegando que no mencionó ese dato para no perjudicar a su mujer; alegación que carece de todo sentido, no vislumbrándose ni siquiera de manera kafkiana la manera en la que la esposa del acusado podría verse perjudicada si el acusado hubiera mencionado que Ceferino le había autorizado el uso de la tarjeta.

6º. Para la juzgadora de instancia, la declaración del testigo Ceferino es notoriamente exculpatoria para el acusado; si bien afirma que no autorizó el uso de la tarjeta objeto de autos a nadie; que no pudo autorizar al acusado el uso de la tarjeta porque no sabía que la tenía, porque él la perdió, y no utilizaba apenas la tarjeta; afirmando "no autorizó a Carlos Ramón a utilizar esa tarjeta, pero otras sí". Cierto que se alude, tanto por el acusado como por el testigo Ceferino , a una presunta deuda del acusado a Ceferino por la venta de una pistola de fogueo, sin embargo, y aún cuando esta transacción se hubiera efectuado entre ambos, lo cierto es que ninguna influencia tiene en la resolución del presente procedimiento; por cuanto es evidente la falta de autorización del uso de la tarjeta de Ceferino hacia el acusado; además el acusado afirma que no se ha cobrado lo adeudado por Ceferino aunque tenía la tarjeta; y las circunstancias en las que aparece sorpresivamente esta presunta autorización a posteriori hacen dudar de la misma.

7º. Finalmente, también se resalta que, cierto es que el acusado aporta en el acto del juicio oral otras 4 tarjetas pertenecientes a Ceferino , afirmando que se las entregó éste como así también le autorizó a utilizar la tarjeta objeto de autos; pero tal posesión no aporta nada a los hechos enjuiciados, por cuanto, como se ha dicho, si bien Ceferino afirma que el acusado le pidió esas 4 tarjetas y que él se las entregó, no constan las circunstancias de esa entrega, y además, como se ha dicho, Ceferino es claro al afirmar que él nunca autorizó la utilización de la tarjeta de Banco Santander; así como el propio acusado afirma que se encontró la tarjeta y no se fijó en el nombre y empezó a utilizarla.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el juzgadora "a quo", que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento,

Por tanto, debe decaer el motivo de recurso ahora examinado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

TERCERO .- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente. (Art. 4 Código Civil )..

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo, en nombre y representación de Carlos Ramón , contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 431/2009, de 23 de Septiembre de 2010 , CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.