Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 40/2009 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSE FELIX MOTA BELLO

D. EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de marzo de 2011.

Esta Sección Quinta de la Sala de Audiencias de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000040/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción No 1 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala Procedimiento Abreviado no 40/2009 por el presunto delito de estafa, falsificación documentos mercantiles, hurto y receptación y conductas afines, contra D. /Dna. Primitivo y Carlota , nacido el 17 de febrero de 1960 y 23 de septiembre de 1967, hijo de Candido y Roberto y de Maria Del Carmen y Maria Del Carmen, natural de Santa Cruz De Tenerife y Santa Cruz de Tenerife, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 Granadilla de Abona, con DNI y DNI núm. NUM000 y NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. RENATA MARTÍN VEDDER y ROCÍO GARCÍA ROMERO y defendido D. /Dna. SERGIO LUÍS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y SERGIO LUÍS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, siendo ponente D. /Dna. JOSE FELIX MOTA BELLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392, en relación con el artículo 390.1 del Código Penal , en concurso medial, artículos 77, 74, con un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1, 249 y 250 1.3o de los que sería responsable la acusada Carlota , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de dos anos de prisión y doce meses de multa, con una cuota de seis euros, por el delito de falsedad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; por el delito de estafa la pena de prisión de treinta meses, con la misma inhabilitación especial y multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros. También calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto, con la agravante de abuso de confianza, solicitando la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con el pago de las costas procesales del juicio. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara a la acusada al pago de la cantidad de mil euros por el dinero ilícitamente apropiado, así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las joyas sustraídas y no recuperadas.

En la causa se dirige acusación también contra Primitivo por un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , solicitándose una pena de un ano de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costa procesales.

2o.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado Primitivo , negando su participación en estos hechos, en tanto que con relación a Carlota aceptó la calificación de los hechos como hurto, con la atenuante derivada de su adicción a las drogas, solicitando una pena mínima de seis meses de prisión a sustituir por sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad.

3o.- Como incidencias en el procedimiento que pueden tener relevancia al valorar la atenuante por dilaciones indebidas deben exponerse las circunstancias siguientes: las diligencias previas se inician el 8 de mayo de 2006 y el 17 de enero de 2008 se acuerda continuar la tramitación por el procedimiento abreviado. Durante esta primera fase del procedimiento, la única diligencia relevante, al margen de las iniciales, ha sido la pericial caligráfica que se incorpora a la causa el 5 de octubre de 2007. La fase de preparación del juicio oral concluye el 10 de marzo de 2009 y hasta el 14 de marzo de 2011 no se procede a la celebración del juicio.

Hechos

1o.- La acusada, Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del ano 2005 y durante el ano 2006, a cambio de una remuneración se encargaba de hacer companía y cuidar de Luz , nacida en 1927 y aquejada de la enfermedad de alzeimer. En tiempo no determinado, desde diciembre de 2005 hasta abril de 2006, fue apoderándose de diversas joyas pertenecientes a Luz , objetos que luego enajenaba en la joyería 'te quiero', suscribiendo un contrato de compraventa con pacto de retro. No consta acreditado que el valor del conjunto de estas joyas superara los 400 euros.

En una de estas ventas, intervino el también acusado Primitivo , a la fecha de los hechos companero sentimental de la acusada. En concreto participó en la venta del lote 357, con un precio de recompra pactado en 103,20 euros, sin que haya resultado probado que conociera el origen ilícito de estas joyas.

2o.- Carlota también se apoderó de cuatro cheques pertenecientes a Luz , correspondientes a su cuenta corriente en Cajacanarias, y sin autorización de su titular hizo que se rellenaran con cantidades de 250, 250, 300 y 200 euros. En la confección de estos cheques, con la ayuda de una tercera persona no identificada, se imitó la firma de Luz . Los días 19 y 20 de abril de 2006, estos cheques fueron presentados al cobro por Carlota , en distintas entidades bancarias, haciéndose con el importe total, 1000 euros.

3o.- No ha resultado acreditado que a la fecha de los hechos la acusada fuera consumidora de drogas y mucho menos que actuara influenciada por alguna adicción de esta naturaleza.

F U N D A M E N T O S.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Dada la contundencia del rastro probatorio que dejan los actos ejecutados por la acusada Carlota , ésta viene a reconocer los hechos que han resultado evidenciados, tratando, en su descargo, bien de justificar que respondían a pagos legítimos correspondientes a su trabajo, con relación a los cheques, o a un préstamo, en el caso de las joyas que luego fueron vendidas en la joyería con un pacto para su recuperación.

Ciertamente, estas explicaciones carecen de la mínima consistencia probatoria. La propietaria de las joyas y titular de la cuenta corriente defraudada, ya al tiempo de los hechos padecía la enfermedad de alzehimer, circunstancia que permite cuestionar que tomara estas iniciativas y que, de haber sido así, necesariamente se habrían producido bajo engano y abusando de su estado de debilidad mental. Por otra parte, la declaración de la denunciante, hija de la víctima, en estos aspectos merece toda credibilidad, siendo además lógico que fuera ella misma la encargada de pagar la remuneración de la asistenta. Por lo demás, la idea del préstamo de las joyas carece del mínimo fundamento, en la medida que en la mayor parte de estos lotes, en el mes de abril de 2006 ya había transcurrido el plazo para su recuperación, dato que priva de toda consistencia a la explicación ofrecida por la acusada. En cuanto a los cheques, al margen de todo lo anterior, no podemos obviar que las firmas de Luz han sido falsificadas, así se afirma con certeza en el informe pericial caligráfico, extremo que compromete la versión de los hechos presentada por la acusada y además la implica en la ejecución de este acto falsario, al margen de que fuera o no quien materialmente confeccionara los cheques. Al encontrarse situada en el acto inicial de apoderamiento de los cheques y luego cobrándolos personalmente, siendo probadamente incierto que fuera la titular de la cuenta quien los firmó, por lo que de modo manifiesto tuvo intervención en la ejecución de la falsificación de los documentos, por más que fuera una tercera persona la que materialmente redactó el cheque fraudulento e imitó la firma de la persona defraudada.

2o.- No se han valorado pericialmente las joyas sustraídas, existiendo una estimación, por parte de la denunciante, en un conjunto de 1200 euros. Por otra parte, el importe de los valores de recompra que se consignan en el conjunto de las papeletas de resguardo de las joyas, aportados a la causa por la propia defensa, en global no supera ni los trescientos euros. A falta de una información precisa, los hechos probados de la sentencia, que deben fundarse en una base cierta y consistente, no pueden afirmar que el conjunto de estas joyas superara el valor de cuatrocientos euros, límite entre el delito y la falta.

3o.- Con relación a las circunstancias personales de la acusada, no puede entenderse probada su adicción a las drogas en el momento de los hechos. Esta dependencia es negada en su primera declaración judicial, al tiempo que ella misma achaca su acción a la existencia de ciertos problemas económicos. Por lo demás, la documentación aportada, ni demuestra esta adicción, ni efectivamente que la persona enjuiciada tuviera disminuidas o afectadas sus facultades mentales o volitivas por influjo de esta supuesta adicción o algún síndrome derivado de este estado. Así el informe clínico fechado en mayo de 2006, hace referencia a un tratamiento en el servicio de psiquiatría, con referencia a un cuadro depresivo, sin mayores precisiones sobre el alcance de esta enfermedad. El informe relacionado con su posible drogodependencia lleva fecha de mayo 2008, sin que de su contenido pueda extraerse otra información distinta de su incorporación a un plan de tratamiento.

4o.- Sobre la participación en los hechos del también acusado Primitivo , companero sentimental de la acusada, no se acredita otra cosa que su intervención en la entrega de uno de estos lotes de joyas. En ningún momento ha aceptado que tuviera conocimiento de su origen ilícito, extremo que confirma la coacusada. Por más que debamos mostrar alguna reserva a esta argumentación de los hechos, lo cierto es que tampoco puede entenderse probada con seguridad su participación delictiva en estos hechos.

Fundamentos

1o.- a) Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del Código Penal . Conforme a la redacción del tipo penal, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engano bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Confeccionados de forma fraudulenta los cheques, incluida la firma de su titular, los documentos son presentados en diversas sucursales bancarias, consumándose el engano en la persona de los empleados de la entidad financiera, que proceden a su pago en la creencia errónea de pagar la cantidad ordenada por el titular de la cuenta.

Estos actos se repiten en distintos momentos y fechas, en varias sucursales bancarias. Aunque efectivamente esta sucesión de hechos delictivos, dada su identidad fáctica y de propósito, obliga a su calificación como delito continuado, no corresponde, sin embargo, aplicar la agravación del número 1 del artículo 74, en la medida que aisladamente consideradas, las defraudaciones no superaban el límite de cuatrocientos euros. En este caso, si bien conforme al párrafo segundo del artículo 74 las cantidades deben sumarse, computándose el total perjuicio patrimonial para la calificar el hecho como delito continuado y no como falta, no puede esta sucesión de actos delictivos entranar la agravación del número uno, lo que implicaría una doble punición de esta conducta, que se eleva de varias faltas contra el patrimonio a un delito continuado de esta naturaleza, sin que dentro de esta calificación proceda, como ya hemos indicado, una segunda elevación agravatoria de la pena.

La agravación de la estafa conforme a lo dispuesto en el número tercero del artículo 250 del Código Penal , vigente al tiempo de los hechos, por utilización para cometer el engano de un documento mercantil de los descritos en dicho apartado, en este caso un cheque bancario, no puede ser ya tenida en cuenta en base al principio de retroactividad favorable de la norma penal, en la medida que este subtipo ha sido derogado por la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal.

B) Los hechos son también constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, artículo 392 del Código Penal , al haber puesto en circulación y empleado el acusado un cheque, confeccionado falsariamente, desde el contenido de la propia orden pago hasta su firma. Sin embargo, no puede hablarse de continuidad delictiva, al no existir demostración de que se hayan producido una sucesión de actos falsarios, en momentos o circunstancias distintas, pudiendo haberse producido esta alteración documental en un solo acto, lo que obliga a considerar la existencia de un único delito de falsedad documental debido a la unidad natural de la acción, sin que pueda hablarse de continuidad delictiva.

C)Entre estos delitos se aprecia la relación de medialidad contemplada en el artículo 77.1 del Código Penal , con las consecuencias penológicas previstas en los números 2 y 3 del mencionado precepto. De conformidad con lo decidido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo 2002 y la jurisprudencia que lo ha aplicado (sentencias 180/2007 6 de marzo, 822/2008 4 de diciembre y 171/2009 24 de febrero) la falsificación del cheque para cometer estafa, debe sancionarse como concurso de delitos, entre la estafa y la falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal . Razón de más para mantener esta tesis cuando ha desaparecido la agravación del número 3 del artículo 250.1, derogado en la, todavía,última reforma del Código Penal .

D) La acusada es también autora de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , por el apoderamiento de las joyas, sin que pueda defenderse la calificación como delito, al no haber resultado demostrado que el valor conjunto de estas joyas supere los cuatrocientos euros. Así existe una primera estimación de su valor total en 1200 euros, a partir de la consideración de la denunciante, si bien este dato no ha quedado demostrado por otros medios, valoración pericial, facturas... Por otra parte, los resguardos de la joyería donde se venden, reflejan valores muy inferiores a esta cantidad. A partir de este dato, aunque pueda presumirse que el valor es superior, en perjuicio del acusado no puede llegar esta deducción a considerar probado que los objetos hurtados superan el indicado precio, límite entre el delito y la falta.

E) Atendiendo a la ausencia de prueba de los hechos constitutivos de la acusación, procede absolver al Primitivo del delito de receptación, por el que ha sido acusado.

2o.- De estos hechos es autora responsable la acusada Carlota , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

En la realización de los hechos enjuiciados, no puede apreciarse la atenuante fundada en la drogadicción del acusado, al no haber quedado probatoriamente acreditados los elementos que pudieran justificar una atenuación de la conducta por este motivo.

Sin embargo, sí que concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad, la atenuante por dilaciones indebidas, artículo 21.6a del Código Penal , a partir de las sucesivas y reiteradas paralizaciones en la tramitación de la causa, de instrucción y enjuiciamiento sencillo, que han llevado a que los hechos se juzguen transcurridos casi cinco anos desde la iniciación del procedimiento penal. Esta dilación se estima injustificada, en atención a la entidad de los hechos y a la escasa investigación que han motivado, además del retraso en el senalamiento y celebración del juicio, por causas que nos imputables a la acusada.

En suma la concurrencia de esta atenuante, conforme a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal , obliga a individualizar las penas dentro de la mitad inferior de las penas previstas para el delito, excluyendo esta regla en el caso de la falta contra el patrimonio, por aplicación del artículo 638 que excluye estas reglas.

Las penas de las que debe partirse para aplicar esta reducción son las correspondientes al delito básico de estafa, sancionándose en este caso como delito y no como falta, consistiendo en esta sanción la agravación derivada de la continuidad delictiva, por lo que no procede la imposición en su mitad superior (se excluye la aplicación del artículo 74.1). Dada su relación de medialidad con este delito, debe atenderse también a las penas derivadas del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal , en todo caso a individualizar en su mitad inferior al concurrir una circunstancia atenuante.

En suma, la pena por el delito de estafa debe discurrir entre los seis meses y los tres anos de prisión, en su mitad inferior de seis a veintiún meses. Conforme a la propia regla específica del precepto penal (art. 249) para la imposición de la pena debe atenderse a circunstancias tales como el importe de lo defraudado, quebranto económico causado, las relaciones entre el perjudicado y el defraudador, los medios empleados y otras circunstancias. En el caso analizado, debe sopesarse la gravedad del hecho, atendiendo a las circunstancias de su comisión, abusándose de la debilidad de la persona defraudada, encomendada a su cuidado.

Para el delito de falsedad las penas tanto de prisión como de multa deberán discurrir entre los seis meses a tres anos de prisión y multa de seis a doce meses, en su mitad inferior de seis a vintiún meses y multa de seis a nueve meses. Reiterando las circunstancias ya expuestas para el delito de estafa, que inciden en la gravedad de la conducta, teniendo en cuenta la comentada circunstancia atenuante, por ello, aun sin superar en ningún caso la mitad superior de las penas, la individualización debe hacerse en niveles algo superiores al mínimo legal siempre de las penas resultantes: en la estafa diez meses de prisión; en la falsedad diez meses de prisión y siete meses de multa.

Realizados estos cálculos, atendiendo a la relación de medialidad entre ambos delitos, siguiendo los mismos criterios de individualización de las penas, se estima como más favorable la sanción separada de estos hechos, en la medida que de seguirse el mismo criterio de individualización, la pena a imponer conforme al número 2 del artículo 77 del Código Penal debería superar los veintiún meses de prisión, más la multa por encima de los nueve meses.

A falta de otras fuentes de conocimiento sobre la capacidad económica de la acusada, la cuota de la pena de multa se fija en seis euros, próxima al mínimo legal.

En cuanto a la falta de hurto, la pena que se impone es la de diez días de localización permanente, atendidas las circunstancias del caso, ya referidas, y en particular la situación de abuso de confianza, aprovechada por la acusada para apoderarse de los objetos sustraídos. Se opta también por la pena privativa de libertad, al haberse impuesto ya en sentencia dos penas de esta misma naturaleza.

3o.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización.

4o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder por los danos causados. En el caso tratado, la acusada debe indemnizar mediante el pago de mil euros, cantidad de la que se apoderó fraudulentamente y que no ha sido restituida, además por el importe que se fije en ejecución de sentencia por la joya no recuperada, identificada en el atestado policial como lote B, consistente en un cordón de oro.

5o.- En la imposición de las costas del juicio ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Condenamos a Carlota como autora de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por el delito de estafa a la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; por el delito de falsedad a la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista.

Por la falta de hurto se le condena a diez días de localización permanente.

2o.- En concepto de responsabilidad civil Carlota indemnizará a Luz en mil euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por la joya (lote B) sustraída y no recuperada.

3o.- Se le condena también al pago de las tres cuartas partes de las costas del juicio.

4o.- Reclámese del Juzgado de instrucción la pieza de responsabilidad civil.

5o.- Absolvemos a Primitivo del delito de receptación, objeto de acusación, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.