Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 22/2011 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-(4016668)

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/029438

Rollo ape.abrev. 22/11

Atestado nº: NUM000

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 61/10

Contra: Luis

Procurador/a: IÑAKI BERRIO UGARTE

Ac.Part.: Luis

Procurador/a: IÑAKI BERRIO UGARTE

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S E N T E N C I A Nº 108/11

Iltmos. Sres.

Presidente Dª.MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

En la Villa de Bilbao, a 18 de febrero de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 22/11, procedente de la causa nº 61/10 del Juzgado de lo Penal nº nº 1 de Bilbao por presunto delito de robo con violencia y delito de resistencia, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Luis , nacido en Marruecos, el 22-09-1987, hijo de Mohamed y Haiza, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dº Iñaki Berrio Ugarte y defendido por el Ltdo. Dº José Ignacio Velasco Dominguez; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal . Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Bilbao se dictó con fecha 13 de octubre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Probado, y así se declara, que Dº Luis (nacido en Marruecos el 22 de septiembre de 1987, mayor de edad, con número de reseña policial NUM002 , con estancia administrativa ilegal en el territorio nacional y sin constancia deantecedentes penales), con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial, actuando de común acuerdo con otros tres varones, sobre las 10:30 horas del 7 de junio de 2009, en la calle Dos de Mayo de la localidad de Bilbao se acercaron a Amadeo y Bruno y ,tras darles repetidos empujones dirigiéndolos así contra una pared, les arrebataron 12 euros a Amadeo y un billete de 10 euros a Bruno , para, seguidamente, abandonar el lugar con los efectos sutraídos sin que los perjudicados (quienes no sufrieron lesiones) pudieran hacer nada para evitarlo.

Hora y media mas tarde, ambos perjudicados se encontraron nuevamente con los cuatro varones que les habían arrebatado el dinero, lo que motivó que, tras increparles exigiendo la devolución, procedieran a dar aviso a la policía, personándose, instantes después, dos patrullas de la Ertzaina (una no uniformada, pero cuyos componentes se identificaron exhibiendo las placas) frente a quienes el acusado, al ser informado de su detención por su identificación por los requirentes como uno de los autores del robo, lanzó patadas y puñetazos que, si bien alcanzaron a los agentes, no causaron lesión alguna."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que Debo Condenar y condeno a Dº Luis , como autor responsable de un delito de robo con violencia del art 242.1 y 3º del Código Penal , a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y abono de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Dº Amadeo en la cantidad de 12 Euros y a Dº Bruno en la de 10 Euros, con la aplicación, en su caso, de los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que Debo Condenar y condeno a Dº Luis , como autor responsable de un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena y abono de las costas procesales causadas.

Pena principal que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 89 del Código Penal y lo explicitado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, será sustituída en ejecución por la Expulsión del mismo del territorio nacional por tiempo de diez años"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Luis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y dan por expresamente reproducidos los hechos recogidos en el primer párrafo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dejando sin efecto el segundo párrafo siendo sustituido por el siguiente:

" Hora y media mas tarde, ambos perjudiciados se encontraron nuevamente con los cuatro varones que les habían arrebatado el dinero, lo que motivó que, tras increparles exigiéndoles la devolución, procedieran a dar aviso a la policía, personándose, instantes después los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM003 y NUM004 , de servicio no uniformado, quienes tras identificarse verbalmente y mediante la exhibición de la placa como agentes, ante D. Luis , le requirieron su filiación procediendo a su detención oponiéndose éste a ello forcejeando para intentar escapar".

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Luis contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia y solicita su revocación a fin de que en su lugar se acuerde su libre absolución por los delitos de robo con violencia y resistencia por los que viene siendo acusado y, subsidiariamente, sea condenado únicamente por una falta del artículo 634 CP a la pena mínima.

Argumenta en defensa de dicha petición en relación al delito de robo con violencia que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia en lo que se refiere a su participación en los hechos.

En concreto, que ninguno de los dos denunciantes, únicos testigos, pudo determinarlo ya que fueron abordados por detrás sin que pudiera llegar a ver a los autores de la sustracción, entregando el dinero a una persona que no llegaron a ver; no siendo sino hasta una hora y media después, tras haber estado "de copas", cuando llaman al 112 al ver a un grupo de magrebíes entre los que se encontraban algunos de los que habían participado en los hechos identificando entre ellos al recurrente; debiendo tenerse en cuenta además, que dada la hora que era, es muy probable que no estuvieran en perfectas condiciones para distinguir a una persona a la que no conocían con anterioridad entre otras a las que tampoco habían visto nunca; también, que la rapidez con que ocurrieron los hechos según el relato de la denuncia, así como la dinámica de ser abordados por detrás y empujados contra una pared dificultó sin duda la posibilidad de fijarse en las características físicas de los agresores; por último, rechaza que por la sola circunstancia de dar por probado que estuviera presente en el robo no implicaría sin más su participación no ya solo como autor sino como cómplice.

Se opone el Ministerio Fiscal a dichas alegaciones en informe emitido el 1 de diciembre de 2010 alegando, junto a los principios rectores del respecto a la valoración probatoria realizada en la instancia, que los denunciantes identificaron sin ningún género de dudas ante los agentes al acusado como una de las personas que arrinconándolos y empujándolos contra la pared logró desposeerles de su dinero, produciéndose la identificación poco después de los hechos.

Corresponde por tanto a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con material probatorio puesto a disposición de la Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena en relación a la participación de D. Luis en los hechos incardinados en la sentencia en un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1º y 3º CP , cuya calificación jurídica no se discute.

Dicho análisis debe realizarse, tal y como recoge el Ministerio Fiscal en su informe, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , con la consiguiente obligación de respetar en la apelación la valoración probatoria efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado, bien cuando en realidad carezca del correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Expuesto lo anterior, no se aprecia, tras haber examinado las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que concurra en dicha valoración ninguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada.

Si bien el acusado negó haber participado en la sustracción del dinero a D. Bruno y D. Amadeo escasas dos horas antes de que se produjera su detención, ambas personas afirmaron, sin duda alguna, que aunque no podían decir en ese momento si la persona que estaba sentada en el banquillo era uno de los integrantes del grupo de cuatro magrebíes autores del robo del dinero, si estaban seguros de que el varón a quien identificó la policía era uno de ellos; siendo así que, tal y como fue relatada y declarado probada la dinámica de los hechos, los cuatro participaron a título de autor en el acto ilícito del apoderamiento apoyando precisamente, por su presencia y número superior al de las víctimas, a la concurrencia de la intimidación precisa para su perpetración, no resultando relevante a efectos de imputación el reparto de papeles que a cada uno de los autores les pudo haber correspondido en la secuencia delictiva hasta su final consumación.

Por lo expuesto, se rechaza el primer motivo de discrepancia del recurso confirmando el pronunciamiento condenatorio de la sentencia al considerar autor del delito de robo con fuerza objeto de enjuciamiento al acusado, por cuanto que dudar de la intervención en los hechos por parte del acusado por el dato de que no fuera reconocido en juicio por los dos testigos en este caso sería tanto como poner en duda que dicha persona fuera a quien identificaron y detuvieron los policías el mismo día de los hechos al ser requeridos para ello por dichos testigos, cuya improcedencia resulta evidente .

SEGUNDO.- Alega el recurrente en segundo lugar, respecto a la condena por el delito de resistencia del art. 556 CP que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto a la calificación de la conducta frente a los agentes como punible y constitutiva de delito en lugar de falta contra el orden público del art. 634 CP .

Manifiesta al respecto que los agentes declararon en juicio no haberse sentido agredidos no resultando lesionados ni atemorizados por la conducta del acusado, llegando a manifestar incluso lo contrario refiriendo que el pataleo y braceo que se produjo era habitual en estos casos.

Se opone igualmente el Ministerio Fiscal en su informe afirmando genéricamente que se resistió a la detención forcejeando con los agentes integrando por ello el tipo delictivo del art. 556 CP .

El art. 556 CP , de resistencia a la autoridad o sus agentes en los casos no comprendidos en el art. 550 CP , regula un supuesto residual con relación a los delitos de atentado resultando ilustrativo citar aquí la reciente sentencia del TS ROJ 3676/2010 de 30 junio , que traza la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 CP .

Literalmente se recoge en la misma, "...podemos concluir que integrarán el delito delart. 556: a) laresistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta delart. 634 C.Penal.b) laresistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave. Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en elart. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerablessentencias de esta Sala" ( entre otras, nº 709/2005 de 7 de junio; nº 776/2005 de 22 de junio; nº 24/2006 de 19 de enero; nº 1222/2006 de 14 de diciembre; nº 136/2007 de 8 de febrero; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre) ." Aplicando dicha doctrina al presente caso la acción perpetrada por el Sr. Luis en el momento en que los agentes de paisano le informaron que pusiera las manos atrás para proceder a su detención, fue gráficamente a juicio de la Sala descrita por uno de dichos agentes, el nº NUM003 , contestando con expresiones tales como las que a continuación se recogen cuando fué preguntado que explicara qué actitud presentó el acusado cuando le iban a detener"... empezó a lanzar patadas y puñetazos... sin más...lo típico en estos casos... mas que otra cosa era intentar escapar... es habitual..."; dicho testimonio conduce a esta Sala, valorando la prueba en su conjunto, a no compartir el criterio de la sentencia de incardinar la acción del acusado en el momento de conocer que iba a ser detenido en un delito de resistencia del art. 556 , rebajando el reproche penal al tipo de falta del art. 634 al considerar que la oposición exteriorizada por el acusado se enmarcó mas bien en un forcejo de menor gravedad no tendencialmente dirigido a lesionar a los agentes ni a menoscabar su principio de autoridad sino a dificultar una detención que veía inminente.

TERCERO.- Estimándose parcialmente los recursos de apelación interpuestos, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luis CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 61/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BILBAO REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REVOCAR LA CONDENA DE D. Luis POR EL DELITO DE RESISTENCIA DEL OBJETO DE ACUSACIÓN Y CONDENARLE COMO AUTOR DE UNA FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO A LA PENA DE MULTA DE 30 DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA IMPAGADAS.

LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS DEL FALLO SE CONFIRMAN ÍNTEGRAMENTE CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.