Sentencia Penal Nº 108/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 99/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00108/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0301421

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000099 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000231 /2010

RECURRENTE: Fernando

Procurador/a: MARIA SOLEDAD GRACIA ROMERO

Letrado/a: JOSE ANTONIO ALONSO MARCO

RECURRIDO/A: Sofía

Procurador/a: ISAAC GIMENEZ NAVARRO

Letrado/a: MIGUEL ANGEL ANSON CARCAVILLA

SENTENCIA NÚM. 108/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de Mayo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 231/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 99/2011 , seguidas por delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, contra Don Fernando , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 19/2/1949, hijo de Mario y de Gloria, natural de Tarazona (Zaragoza) y vecino de Zaragoza, de solvencia parcial, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Gracia Romero y defendido por el Letrado Don José Antonio Alonso Marco. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Doña Sofía , como Acusación Particular, representada por el Procurador de los Tribunales Don Isaac Giménez Navarro y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Ansón Carcavilla. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha cuatro de Febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Fernando como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES) , previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Sofía en la cantidad de 10.692,30 € (por el período comprendido entre marzo de 2009 y enero de 2011, ambas mensualidades incluidas), con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con doña Sofía , con la que tuvo tres hijas, Sara, Miriam y Marta, nacidas respectivamente los años 1987,1990 y 1991. Por sentencia que quedó firme de fecha 25/10/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza , dictada en los Autos de divorcio nº 919/2005, el acusado fue obligado a abonar como pensión alimenticia a favor de las indicadas hijas la cantidad de 600 euros mensuales (200 € por hija), pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, importe que se actualizaba automáticamente, con efectos desde el mes de enero de cada año y a partir de la anualidad de 2007, según la variación del IPC del año natural anterior.

No obstante ello el acusado, desde marzo de 2009 hasta enero de 2011 ha hecho caso omiso de dicha obligación y voluntariamente dejó de pagar la pensión pese a poder hacerlo. El importe total de pensiones devengadas en ese tiempo asciende a 15.042,30 €, si bien la suma realmente adeudada en el referido período, una vez descontados varios pagos parciales efectuados por el acusado entre octubre de 2009 y los días anteriores al juicio, asciende a 10.692,30 €".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Gracia Romero, en nombre y representación de Don Fernando , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día tres Mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación, sucintamente, se alega como impugnación de la sentencia apelada infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , toda vez que no se da en el recurrente culpabilidad, elemento subjetivo de lo injusto, para que pueda ser condenado. A tal efecto, y desgranando la situación económica del recurrente, se despliegan argumentos tendentes a demostrar la imposibilidad material del mismo para hacer frente a los pagos que por sentencia viene obligado en concepto de alimentos para sus tres hijas.

SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se impugna exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el recurrente quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme, y que es confirmada con posterioridad ante la pretensión del recurrente, en vía civil, de modificar tal obligación al entenderse en la sentencia civil de fecha cuatro de Noviembre de 2010 , que no existe base objetiva para ello. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

La sentencia penal aquí impugnada establece que, en rigor, el delito se comete a partir de Marzo de 2009 que es cuando el acusado deja de pagar las pensiones, habiéndolo hecho parcialmente hasta el momento, y es desde este momento en donde debe de probar que no existe dolo para dejar de cumplir tal prestación.

El recurso abunda en criterios para convencer de que el recurrente no pudo hacer frente a tales obligaciones sobre la base de negocios fallidos derivados de la crisis económica que afecta, en especial, al sector de la construcción y que, cuando fue posible, solicitó un préstamo y abonó parte de la deuda contraída.

En base a lo argumentado en el recurso puede entenderse que el recurrente no pudiera hacer frente al pago total de la deuda derivada de su obligación a pagar pensión de alimentos, pero no se colige por ello que no pudiera hacerlo al menos parcialmente, circunstancia que podría demostrar la inexistencia de dolo, o bien sembrar las dudas suficientes para decantar la solución hacia un fallo favorable al mismo.

La Sala considera que el acusado pudo hacer frente, al menos parcialmente, a la pensión de alimentos a que venía obligado por sentencia judicial a favor de sus tres hijas. Lo expuesto se basa en dos cuestiones. La primera de ellas hace referencia a la venta de un piso que implicó, y así lo reconoció el propio acusado, el abono de una importante suma de dinero que alega perdió en negocios fallidos, pero ello no se ha probado debidamente, al menos en su totalidad, máxime cuando la prestación de alimentos a favor de sus hijas debe considerarse como la principal prestación a que viene obligado y con tal cantidad de dinero debió prever o asegurar tal pago a favor de sus hijas. Y la segunda cuestión hace referencia a que existen indicios razonables de que el acusado ha tratado de ocultar su situación económica mediante el empleo de sociedades interpuestas, siendo además la administradora de la empresa que lo emplea, la antigua administrativa de la empresa que regentaban hasta el divorcio de su esposa, y que es además la titular de la vivienda que el acusado ocupa en Zaragoza. La existencia de estas circunstancias ponen en tela de juicio la argumentación desplegada en el recurso y que se avala en parte por los documentos aportados y alegados, lo que puede justificar el no abono total de las pensiones, y sí el parcial como queda dicho, máxime cuando es al recurrente a quien le corresponde dar cabal justificación de la inexistencia de dolo, lo que por lo expuesto, no queda suficientemente acreditado.

Así, concurren en el caso elementos suficientes para considerar acreditado la existencia de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya que el recurrente tenía la capacidad de pago -ya fuese total ya parcial- durante periodos que superan ampliamente el tiempo legal mínimo exigido para que sea posible la condena por este delito, al desarrollar varios trabajos remunerados durante distintos periodos de los años durante los cuales está vigente la obligación de pago.

En este sentido, es de ver la pieza de responsabilidad civil en donde, pese a declararse la insolvencia del acusado en auto de fecha 18 de Junio de 2010, el mismo reconoce en fecha 14 de Abril de 2010 que cobra un sueldo de 1200 euros brutos de la empresa Labatón y Antón S.L., razón por la que debe de reputarse la solvencia parcial con desestimación de lo acordado en el auto de referencia.

TERCERO.- En este sentido, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador "a quo" que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquéllas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En el mismo sentido el examen del recurso requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el « iter » discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

Recalca en este sentido la STC 25/2011, de catorce de Marzo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia puede resultar vulnerado no sólo «cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas» ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 , y 145/2005, de 6 de junio , FJ 6).

La inversión de la carga de la prueba expuesta para el delito de que se trata y la insuficiente prueba de descargo alegada por la parte recurrente, puesta en tela de juicio por los argumentos desenvueltos precedentemente, conllevan a la desestimación del recurso con la confirmación del fallo recurrido.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Gracia Romero, en nombre y representación de Don Fernando , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha cuatro de Febrero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 231/2010 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

No se acepta la declaración de insolvencia acordada por el Juez instructor de fecha 28 de Junio de 2010, declarándose la solvencia parcial de Don Fernando .

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.