Sentencia Penal Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1023/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/005239

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0005239

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1023/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 251/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 108/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiséis de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 251/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de lesiones en el que figura como apelante Leandro , representado por la Procuradora Sra. Olga Miranda y defendido por el letrado Sr. Vicente, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Teofilo y Agustín , representados por la Procuradora Sra. Sánchez Félix y defendidos por el letrado Sr. Martín Zarco.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Leandro , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de legítima defensa prevista en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1 ª y 20.4º del Código Penal , a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas del procedimiento.

Que debo condenar y condeno a D. Leandro a indemnizar a D. Teofilo en la cantidad de 509, 641 euros; cantidad que devengará, desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a Dña. Belen , como autora penalmente responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, así como al abono de las costas del procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Dña. Belen a indemnizar a D. Agustín en la cantidad de 130,9 euros; cantidad que devengará, desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Leandro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Teofilo y Agustín . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de febrero de 2013, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1023/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 23 de abril de 2013 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' PRIMERO .- Queda expresamente probado que el día 12 de marzo de 2011, sobre las 02:15 horas D. Teofilo y D. Agustín persiguieron a los acusados D. Leandro y Dña. Belen desde la plaza de Guipúzcoa hasta la calle Peñaflorida de la localidad de San Sebastián, tras haber mantenido con ellos una discusión; alcanzando D. Teofilo a D. Leandro para, a continuación agarrar y zarandear a aquél, iniciándose un forcejeo entre ambos, motivo por el cual D. Leandro se quitó el cinturón y golpeó en la cabeza en dos ocasiones a D. Teofilo , causándole una herida en región parietal derecha que requirió para su sanidad exploración física y radiológica, sutura con grapas de la herida y tratamiento antibioticoterápico; requiriendo para su sanidad de 13 días de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, restando como secuela una cicatriz de 3 centímetros hipercrómica en región parietal derecha.

SEGUNDO. - Queda expresamente probado que el día 12 de marzo de 2011, sobre las 02:15 horas, en la calle Peñaflorida de la localidad de San Sebastián Dña. Belen golpeó a D. Agustín , en dos ocasiones, con el puño cerrado en la cara; causándole una contusión nasal que tardó en curar cuatro días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. '

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 27 de Noviembre del 2012, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Leandro , como autor de un delito de lesiones, a la pena señalada en los antecedentes de hecho de esta resolución y a Belen , como autora de una falta de lesiones a la pena igualmente señalada en los antecedentes de hecho.

2.- Contra la meritada resolución ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución, por la cual se absolviera al acusado del delito por el que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Se discute, de forma exhaustiva, la valoración probatoria que ha sido realizada por el Juez de Instancia, dado que se considera que los testigos -perjudicados, Teofilo y Agustín , han emitido en el plenario una declaración de hechos que no se corresponde con el contenido de sus previas declaraciones, fundamentalmente en sede policial, y posteriormente en instrucción, ni sobretodo, con el contenido de las declaraciones vertidas por los agentes de la Ertzaina, testigos presenciales de parte de los hechos aquí enjuiciados.

Estamos ante un supuesto, según se sostiene, de aplicación de la legítima defensa, como eximente completa. La conducta del Sr. Leandro se limitó a defenderse de la agresión de Teofilo y Agustín , cogió la hebilla del cinturón, sin una reflexión serena de los medios a su alcanze, ante el propio temor de que los agresores pudieran portar algún objeto también relevante o eficiente para dañar la integridad física de las personas. Se limitó a defenderse, con el medio que tuvo a su alcanze, golpeando la cabeza del agresor, de forma puramente fortuita u ocasional, por lo que debe admitirse la existencia de tal eximente, de forma plena.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y Letrado de la acusación particular, procediéndose por éste a contestar al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO. - Examen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante de las actuaciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error en la valoración probatoria argumentado en la resolución de instancia.

Nos explicamos:

.- El acusadoha señalado en todo momento y fase procesal que no conocía previamente al acusado. El día de autos, en compañía de su novia, se encontraban en la Plaza de Gipúzcoa, se pusieron a hablar con dos chicas en la parada del autobús para ir a Andoain. Una de las chicas, de repente dijo ' lo que faltaba', Leandro vio llegar a una pareja, que comenzaron a discutir con esta chica, intervino para calmar la situación. Llegó otro chico, le tiró al suelo, le pisó la mano, decidieron irse, los cuatro, por detrás, les siguieron los otros, se abalanzaron sobre ellos, uno abrió el labio a Belen , en el apuro, decidió defender a su novia. Hizo lo que pudo, soltó la hebilla del cinturón, tenía miedo de que alguno de los chicos sacara cuchillo o navaja. Se encontraba solo, no vio a Belen golpear a ninguno de los chicos.

.- Su novia, Belen , ha declarado que al ver a Leandro forcejeando con un chico, y que a ella también le habían golpeado, para defenderse, golpeó a uno de ellos, antes le había pegado el chico a ella, en el lado izquierdo de la cara. Les estaban persiguiendo los dos chicos. Fueron a la Casa de Socorro, y luego pusieron una denuncia ante la Ertzaina.

.- El primer agente de la Ertzaina, nº NUM000 , por su parte, declara que vieron correr a dos chicos, detrás de una pareja, que uno de los chicos se abalanza sobre el acusado, comienza a golpearle, por lo que el acusado, se gira, se quita el cinturón, y le golpea dos veces en la cabeza. Vieron a la chica golpear al otro co-acusado.

No vieron a ninguno de los chicos que portara ningun tipo de objeto peligroso. Puede que los chicos reflejaran la expresión ' te voy a matar. '

La discusión comenzó en la Plaza de Gipuzcoa, entre uno de los chicos, Teofilo , y una chica, Lorena , interponiéndose Leandro en la discusión porque veía la situación de tensión entre las partes.

Por su parte, el Agente nº NUM001 , declara que vieron a dos chicos correr sobre Leandro , hasta que le dieron alcanze, iban gritando, el acusado se llegó a girar, se abalanzaron, y cogieron mutuamente, ellos se bajan del vehículo, Leandro ya con el cinturón en la mano, le asestó a Teofilo dos golpes, en la cabeza, al menos uno de los golpes. Desde dentro del vehículo, oían gritar a las otras personas. Teofilo agrede previamente a Leandro , le cogió con las dos manos, y le zarandeó.

.- Por su parte, D. Teofilo , relata que se encontraron con una conocida en la Plaza de Gipúzcoa, que Agustín se paró, luego vio a la pareja agrediendo a Agustín , se metió para separarles, y estas personas se van. Agustín tenía ya un hilillo de sangre en la nariz. Se acercaron donde estas personas para saber porqué les habían pegado. El chico se quita el cinturón, y le golpea en la cabeza dos veces.

No golpeó en ningún momento al acusado, no llegó a tocarle. Fueron detrás de ellos para pedirles una explicación, porqué les habían agredido. Leandro agredió a Agustín , y luego ella.

.- Por su parte, Agustín , relata que al pararse a hablar con Lorena , Belen se acercó a golpearle con un puñetazo en la cara, y luego los dos de la pareja se abalanzaron a golpearle, sus dos amigos se los quitaron de encima, la pareja se alejó corriendo con la chica, Lorena , y fueron detrás de ellos para pedirles explicaciones, momento en que Leandro golpeó en la cabeza a Teofilo , con la hebilla del cinturón. La chica empezó a pegarle a él en la cara, y ya se presentó la Ertzaintza. No fueron con intención de agredirles.

2.- Ciertamente, nos encontramos con un supuesto en el que la versión factual de las dos partes en conflicto, es formulada de manera diametralmente opuesta.

Existen, además, dos momentos temporalmente disímiles para valorar los hechos enjuiciados:

.- Un primer momento, en la parada del autobús de la Plaza de Gipúzcoa, y

.- El momento posterior de la huida del lugar de los dos acusados, perseguidos por los testigos.

* Sobre el primer momento temporal, el acusado y su novia, Belen , emiten una versión de los hechos coincidente entre sí, e idéntica en las diversas fases del procedimiento, validada por la testifical de referencia de Lorena , quién no ha sido citada como testigo en el acto del plenario pero quién, a tenor de la versión de todas las partes, coincidente en este extremo, se marchó del lugar en compañía de la pareja. Es decir, que aunque Agustín fuera su amigo, y el primeramente agredido, según su declaración, quién era su amiga o conocida no optó por quedarse con el y sus amigos Teofilo y Roque en el lugar, sino que se marchó con los dos acusados. El relato de los dos testigos tampoco coincide sobre la identidad de la persona, Leandro o Belen , que agredió en este primer momento a Agustín .

* En el segundo momento temporal, nuevamente la versión de los hechos difiere notablemente en las dos partes personadas.

Pero en este caso, la testifical objetiva e imparcial emitida por los testigos oculares de, al menos, parte de este segundo momento temporal, permite considerar acreditado que Teofilo corría detrás de Leandro , quién en compañía de su novia y de Lorena se marchaba del lugar, que detrás de Teofilo se encontraba Agustín , que en un momento determinado Teofilo consiguió dar alcanze a Leandro , y entre ambos comenzó un forcejeo, una pelea, comenzada por Teofilo , hasta que en un momento determinado, con sosprendente agilidad, Leandro , con una sola mano, consiguió soltarse el cinturón y golpear por dos veces en la cabeza a Teofilo , con la hebilla del cinturón.

También los agentes vieron a Belen golpear a Agustín , quién resultó lesionado a consecuencia de estos hechos, al igual que Belen , quién presentó puñetazo en mejilla izquierda y labio superior izquierdo, eritema malar izquierdo.

3.- El contexto probatorio que acabe ser expuesto permite considerar acreditado que por parte de Teofilo se produjo una agresión ilegítima hacia Leandro , que fue Teofilo quién comenzó la agresión, viéndose el acusado obligado a defenderse.

El Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente (vid entre otras St de 14 de mayo de 2001) que la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, exige para su estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicamente protegidos, entre los que se encuentra la vida e integridad física de las personas, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta-); b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

De los cuatro requisitos, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la Jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar'. Además, ha de ser injustificada, fuera de razón. Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina 'exceso extensivo o impropio', que excluye la legítima defensa. La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta.

Respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre 'provocar' y 'dar motivo u ocasión'; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta. La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva. Por último, la jurisprudencia entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi'. Como afirma la STS de 24 de febrero de 2000 , la reacción defensiva debe ser siempre necesaria.

Sobre estos requisitos, y en relación a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima debemos señalar que constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia «el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio». Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa», no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional «ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa».

Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 17.9.99 , al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra «proporcionalidad» no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2.2000 y 16.11.2000 y 6.4.200, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.99 ).

4.-La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos nos lleva a colegir que, existiendo necesidad racional de defenderse, el uso de la hebilla del cinturón para golpear con este instrumento, por dos veces, la cabeza del agresor, constituye claramente un exceso intensivo, en la proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión.

Este exceso intensivo, a diferencia de lo señalado por el Juez de lo Penal, es el que permitiría en el caso de autos la aplicación de la mencionada eximente, de forma incompleta.

Es decir, que nos situaríamos en un supuesto del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C.P .

La pena, de conformidad con el art. 66.1.2 . y 8º del C.P . puede ser rebajada en uno o dos grados.

Atendiendo a la propia dinámica comisiva de los hechos, (la doble secuencia temporal ut supra expuesta), la intervención activa de la víctima en la agresión, es por lo que la Sala opta por una rebaja de la pena en dos grados hasta situarnos en los dos meses y medio de duración de la pena de prisión.

La sustitución, imperativa a tenor del art. 71.2 del C.P . se difiere para la fase de ejecución en la concreta determinación punitiva de si la misma procede bien en forma de pena de multa o pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En tal fase procesal, previa audiencia de las partes, se resolverá sobre la forma o modelo de sustitución que se estime procedente.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Olga Miranda en nombre y representación de Leandro contra la sentencia de fecha 27 de Noviembre del 2012, dictada por el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián , que debemos revocar y revocamos en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de lesiones, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de dos meses y medio de prisión, objeto de preceptiva sustitución ex. art. 71.2 del C.P . en la modalidad que se resuelva en fase de ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes personadas; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.