Sentencia Penal Nº 108/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 16/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00108/2013 Rollo: 0000016 /2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO Proc. Origen: DP 4264 nº /2006 SENTENCIA Nº108/13 ========================================================== ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Magistrados/as VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA ========================================================== En VIGO, a trece de Marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 16/2012, procedente de las DPA 4264/06 del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Marcelino , con D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo, el dia NUM001 /1958, hijo de Enrique y de Cecilia, representado por la Procuradora GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. JUAN GRIÑO PASCUAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y SEGURIDAD GALLEGA NOSA TERRA, S.A. (SEGANOSA), representado por la procuradora GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido por el Letrado D. RICARDO VIDAL SAMPEDRO y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 , 250.5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa impagadas y abono de las costas procesales indemnizando al perjudicado en la cantidad de 1.004.344,84 euros más el interés legal del art. 576 de la LEC .

TERCERO .- Por la Acusación Particular se solicitó en su escrito de calificación la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial por el mismo tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 ?, con un día de privación de libertad de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

En cuanto a responsabilidad civil se establece que el acusado Marcelino , deberá indemnizar a SEGANOSA en la cantidad de 1.004.344,84 ? por las cantidades apropiadas, más el interés legal desde la fecha de la apropiación y el interés del art. 576 de la LEC , así como indemnizará a SEGANOSA, en el importe de 307.901,35?, por los daños y perjuicios ocasionados con su actuación, más el interés legal desde la fecha de las Actas de la AEAT y el interés del art. 576 de la LEC desde que sea dictada sentencia.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que la Sociedad Gallega Nosa Terra S.A. (Seganosa) tiene por objeto entre otros la investigación, adiestramiento, prevención y docencia en seguridad integral, marítima, terrestre y aérea.

Desde al menos principios de 2001, el acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a prestar servicios profesionales en la empresa Seganosa, la cual atravesaba una situación financiera complicada, asumiendo las

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la defensa del acusado como cuestión previa la nulidad del auto de transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado, de fecha 28 de enero de 2008, por contener unos hechos distintos a aquellos por los que se formuló acusación y haber sido calificados por el Juez de Instrucción como delito societario mientras que las acusaciones los calificaron como un delito de apropiación indebida, todo lo que le produce indefensión.

La cuestión fue ya desestimada al inicio del juicio y se mantiene su improcedencia, toda vez que no se aprecia indefensión alguna, puesto que el auto que acuerda la continuación de las Diligencias por el Procedimiento Abreviado, devino firme al no haber sido recurrido, aquietándose por tanto el acusado con el mismo, y siendo ello así, no puede invocar ahora que dicho auto le causa indefensión, pues es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la indefensión que produce el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, tal y como prescribe el artículo 44 núm. 1 b) de la L.O.T.C art.44 .1 EDL 1979/3888 art.44 .b EDL 1979/3888 ., estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción de indefensión las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico de la parte o de las profesionales que la representan o defienden.

A mayor abundamiento no se aprecia que el auto (pese a sus deficiencias) cause efectiva indefensión al acusado, ya que se remite a la denuncia formulada , en la que ya se exponían de forma detallada los hechos objeto de imputación, remitiéndose igualmente a las declaraciones de los testigos, en las que estaba presente el Letrado del denunciado etc, por lo que el acusado, en ese momento procesal, tenía pleno conocimiento de los hechos objeto de imputación, constando que respecto a los mismos, declaró ante el Juez a quo en fase de instrucción , y es que además en ningún momento podía suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que de imputarse unos hechos distintos, procedería una nueva declaración al objeto de que, precisamente en la fase de instrucción, el imputado conociera esos nuevos hechos a fin de intervenir durante la fase instrucción, en su defensa, por los nuevos hechos que entonces se le imputaban. Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779.4ª : 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775 '.

No concretándose además en este caso por la defensa, que alega en definitiva la falta de correlación entre los hechos y los del auto de apertura del juicio oral, cuáles serían esos concretos hechos, sobre los que el hoy acusado no habría tenido posibilidad de defenderse.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta, que la naturaleza y finalidad del auto recurrido, no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( STC 186/1990 EDJ 1990/10428 ); de semejante tenor la STS de 13 mayo de 2.003 cuando indica que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación; en el mismo sentido STC de 30 de septiembre de 2002 que en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, señala que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de Transformación a procedimiento abreviado; apuntando la STS de 17 enero de 2.003 que no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica; doctrina que reitera la STS de 18 febrero de 2.002 , al indicar que el Juez Instructor no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante, añadiendo que la calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Finalmente ha de señalarse que la S.T.S, de 21-12-2012 alegada por la Defensa no contradice lo expuesto, y en la misma podemos leer que 'siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle', no impide que pueda ser objeto de acusación aún cuando falte la inclusión expresa del delito en el auto de transformación.

Por todo ello se desestima la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.- Al convencimiento de los hechos declarados probados se llega a través de las pruebas practicadas en juicio, consistentes en documental, declaración del acusado, testigos y peritos.

Son hechos admitidos y no controvertidos que el acusado comenzó a trabajar en Seganosa desde al menos principios de 2001 como asesor económico de la empresa y para solventar los problemas económicos que tenía. Resulta también admitido por el acusado y acreditado además documentalmente que en enero de 2002 se le otorgaron amplios poderes para continuar la actividad de la empresa, y que la empresa Seganosa utilizaba para su funcionamiento con consentimiento de la sociedad las cuentas referidas en los hechos probados, debido a que no se podía operar con la cuenta de Seganosa, dada su mala situación económica y para evitar los embargos.

Refiere sin embargo el acusado que la contabilidad de la empresa la llevaba otra persona, que él únicamente asesoraba, que el administrador era el que tomaba las decisiones y daba las órdenes, que se hacían muchos pagos en dinero B, que cuando él hacia los pagos en metálico siempre dejaba los recibos en la empresa etc, y en fin que no desvió para su lucro personal dinero alguno.

Sin embargo la prueba documental y testifical practicada ha resultado demoledora para el acusado.

Y así en primer lugar ha declarado el testigo Antonio , representante de Seganosa hasta 2007, y quien manifestó que en el año 2000-2001 ante la complicada situación financiera de la empresa, contrataron al acusado, al que encomendaron en un principio conseguir financiación para la empresa y que a partir del año 2002 cuando le otorgaron amplios poderes, depositaron toda la confianza en él, llevando el tema de ingresos y gastos, contabilidad, gestión económica, daba órdenes en cuanto a apuntes contables, etc; siendo el acusado quien comparecía en las reuniones y explicaba las cuentas, quien pasaba todos los apuntes a la Asesoría llevaba lo de Hacienda, que se encargaba de todos los pagos etc .

Manifestando dicho testigo que confió demasiado en él, y que las alarmas saltaron cuando el acusado se operó y piden un certificado en la S. Social y le dicen que no se lo podían dar porque tenían una deuda con Hacienda y a raíz de eso tuvieron conocimiento de que existía una suma de unos 3.400.000 euros, en la cuenta en concepto de 'partidas pendientes de aplicación', lo cual era imposible. Relata igualmente el testigo que cuando descubrieron esto le dijo al acusado que se fuera, pidiéndole éste que le dejara 15 días y que a los 8 días se fue y llevó toda la contabilidad de la empresa; sigue refiriendo el testigo que reconstruyeron todo y que le dio un desfase de 1.009.000 euros. Alega igualmente que se debía a Hacienda lo que entendían que no se debía, que las pocas declaraciones que vio en los balances constaban como pagadas, que cuando el acusado se va y van a Hacienda ven que debían todo.

Refiere también que en la empresa no había dinero B dada la gente con la que trabajaban (Repsol, Corete Ingles, Sindicatos etc) y que el acusado nunca le comentó que hubiese dinero B.

La declaración serena, firme y coherente de dicho testigo ha resultado totalmente convincente, no se aprecia además motivo alguno para dudar de su declaración, la que por otra parte resulta corroborada por las manifestaciones de los testigos Sergio y Consuelo.

Así Sergio refiere que el acusado 'era el responsable de toda la contabilidad, que se operaba a través de cuentas del acusado para evitar embargos ...que el acusado traía el dinero de esas cuentas y se hacían los pagos...que sabía esa forma de operar...que veían salir y entrar dinero de la empresa pero no sabían dónde se iba, que el acusado siempre les decía que tranquilo...que era el acusado quien iba a las reuniones...que en la empresa siempre se hacía factura de venta que no había dinero B...que Antonio tenía Visa de la cuenta de Seganosa que veía los extractos en dicha cuenta', confirmando igualmente que se enteraron de la actuación de Marcelino cuando se opera en el año 2006 y hubo que pedir un certificado; y que en los 8 días que estuvo Marcelino antes de irse definitivamente, cambió cosas pues vieron generalizados pagos a proveedores que minoraban el descuento de partidas pendientes de aplicación. Manifiesta igualmente que él y Consuelo sacaron todas las partidas pendientes de aplicación, que revisaron todo, que les costó bastante trabajo que todo lo que justificó el acusado se contabilizó y en fin que le llamaba la atención que le costase tanto sanearse a la empresa pues el volumen de facturación desde que entró en la empresa en el año 2003 fue subiendo.

En la misma línea declara Consuelo, quien manifiesta que el acusado llevaba la gerencia de la empresa, que era él quien le daba las órdenes; que ella era la que contabilizaba y las partidas de las que no sabía destino se lo preguntaba al acusado y éste le decía 'ya te los daré' y al no tener constancia esperaba un tiempo y al no saber su destino lo contabilizaba como 'partidas pendientes de aplicación', que a esa cuenta iban las partidas que no justificaba Marcelino manifestando además que cuando Marcelino se fue controló con Sergio la contabilidad y supervisando vio facturas pagadas que sabía que no estaban, repasó todo, que ella guardaba siempre los extractos y ponía el importe a que correspondían, manifestando que el listado aportado con la denuncia lo hicieron ella y Marcelino en base a los extractos que tenía guardados y están todo lo que estaba pendiente de justificar. Igualmente refiere que cuando el acusado se iba a ir de la empresa le dio algunos justificantes y lo incluyeron en el listado y están contabilizados y no se encuentre dentro del saldo sin justificar. Rechaza Consuelo igualmente la existencia de dinero B en la empresa; así como que dentro de esas partidas se incluyeran otros gastos financieros, pagarés de otras empresas etc.

Total credibilidad han ofrecido las declaraciones de Marcelino y Consuelo, sin que se aprecia causa alguna para dudar de las mismas, visto que ambos testigos ya no trabajan en la empresa Seganosa, habiendo sido además Marcelino contratado por el acusado para ayudarle.

Y es que además resultan igualmente corroboradas las declaraciones de todos ellos por la testigo Erica empleada de Seganosa, quien refiere que habló con clientes que figuraban con facturas pendientes de abonar para que ingresaran y estos quedaban sorprendidos, pues decían que ya estaba pagado y efectivamente les pasaban los justificantes de haber ingresado; por su parte Pelayo , quien llevaba la dirección del centro de formación, rechaza la existencia de Dinero B y refiere que no le consta se pagara en metálico las horas extras. Declaró también en autos Manuel Representante de Electricidad Manuel quien realizó servicios para Seganosa, quien refiere con respecto a la factura obrante en autos al folio 206, de fecha 19 de julio de 2005, que dicha factura no la cobró en esa fecha, sino hace unos dos años.

Por otra parte el representante de la asesoría Proasa, ha dejado claro que ellos no hacían las cuentas y que los datos estaban en la empresa y ellos no introducían ningún dato contable. Igualmente el libro de actas aportado a las actuaciones evidencia que era el acusado el que presentaba el balance de pérdidas y ganancias de los ejercicios, haciéndose constar en el Libro de actas en marzo de 2006, por Antonio la situación económica de la empresa (folio 512) , comentando que están teniendo 'problemas con el acusado porque se está comprobando desde hace aproximadamente 4 meses que se está incrementando de manera extraordinaria nuestras deudas con los bancos y con nuestros proveedores, sin que se estén pagando deudas de la empresa, dando cuenta que ante esta situación se va a hacer un control interno de la situación empresa'. Dando cuenta en junio de 2006 del cese del acusado como administrador 'ante importantes irregularidades entre ellas el desfase entre ingresos y gastos de la empresa'.

Así pues de la prueba analizada, ninguna duda tiene la Sala acerca de que era el acusado quien llevaba la contabilidad, daba las órdenes, descontaba pagos, traía el dinero de las cuentas etc, sin que se haya probado la existencia de dinero negro en la empresa, o que las partidas sin justificar correspondan a pagos hechos a los socios, tarjetas de crédito administrador. Bien claro han dejado los testigos Consuelo y Sergio, quienes estaban al tanto de toda la contabilidad, que no les constaba la existencia de dinero negro en la empresa, manifestando igualmente Sergio que Antonio tenía una Visa pero en la cuenta de Seganosa, 'que le venían los extractos en dicha cuenta', corroborando pues lo manifestado al respecto por Antonio , quien afirma que 'nunca tuvo tarjeta de crédito sobre la cuenta de Marcelino '.

Conclusión además avalada por la pericial judicial practicada la que arroja las ss conclusiones: la cuenta 554 de titulo 'otras cuentas no bancarias', a través de la que operaba la sociedad, manifiesta que el funcionamiento es completamente atípico, que dicha cuenta funciona como una cuenta puente de tesorería. Se generan cobros y pagos que no se corresponden con las prácticas habituales de contabilidad, ni se ajusta a los principios contables generalmente aceptados y que los cobros superaban a los pagos en los años 2002 a 2006 en un total de 1.004.344?84 euros , puesto que la contabilidad de la empresa no justifica su utilización...que existe un incremento sucesivo año tras año del saldo deudor de dicha cuenta, refiriendo que 'la existencia de ese saldo deudor quiere decir que se trata de un ACTIVO, es decir: a) que es un activo disponible en Tesorería (dinero efectivo); b) que existe un deudor que debe ese dinero a la empresa; c) que existan inversiones o gastos que no han sido contabilizados por no corresponder o poder imputarse a la Empresa . Que existe un incremento sucesivo año tras año del saldo deudor de dicha cuenta, aumenta los fondos activos que se tienen que justificar...que estas cantidades se consideran utilizadas por el apoderado o administrador de hecho de la sociedad y tratarse de apropiaciones o usos de fondos activos de la empresa Seganosa que la contabilidad no justifica'.

Analiza igualmente el perito la cuenta 410.000.054 cuyo titulo es Besada Fernández S.L. que recoge los movimientos existentes de cobros y pagos principalmente relacionados con servicios de consultoría prestados por el Administrador de la empresa. Manifiesta el perito con respecto a dicha cuenta que existen movimientos de compensación no admitidos en contabilidad....que todos los ejercicios analizados del 2003 a 2006 acaban el ejercicio con saldo 0.

Realizando igualmente el perito un análisis de los extractos bancarios de la cuenta 0075-1306-060-00014 del banco popular titular Besada Fernandez S,l. destacando que la circunstancia más relevante es la existencia en esta cuenta de movimientos poco habituales en una empresa que se manifiesta está inactiva y no obstante tienen movimientos importantes de fondos en efectivo e ingresos de talones.

En fin la prueba pericial, pone efectivamente de manifiesto la irregular contabilidad llevada a cabo así como la falta de justificación de 1.004.344?84 euros.

Analiza el perito entre otra documentación, las cuentas de 2006 a 2001 aportadas en el Juzgado y entregadas a dicho perito como se desprende de providencia y comparecencia de fecha 21 de julio de 2008 (folio 370 y 371), la representación del acusado fue notificada (folio 373) de la providencia en la que se tenía por aportada dicha documentación, y no pidió copia de la misma, por lo que ninguna indefensión le causa el hecho de que por parte del Juzgado no se haya unido a autos dichas cuentas.

Y es que además la defensa ha aportado otra pericial, efectuada a su instancia, la que concluye en definitiva con la inexistencia de justificación de los documentos soporte de los apuntes contables, conclusión ésta que viene a corroborar la pericial judicial y las testificales antes analizadas; y si bien dicha pericial de parte aporta unas facturas que le fueron entregadas por el acusado, estimando justificado contabilizarlas en la cuenta de gastos, es lo cierto que no consta su pago, sin que el acusado le hubiese aportado a la perito la documentación que así lo justificare.

Por todo cuanto queda expuesto, habida cuenta de que el acusado era el responsable de la contabilidad de la empresa, y del absoluto control de la contabilidad que ejercía sobre la misma, de la falta de justificación de la cantidad de 1.004.344?84 euros, así como de la falta de prueba que acredite, que la misma obedeciese a pago alguno a cargo de la empresa, existencia de dinero B en la misma, etc, ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos que se estiman probados.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.5º (en la actual redacción del C.Penal ), y 74 del Código Penal , por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditadas las reiteradas apropiaciones efectuadas por el acusado, de fondos de la empresa de la que era administrador y llevaba toda la contabilidad, lo que implicaba unos amplísimos poderes de disposición sobre los mismos y sobre su marcha económica.

La jurisprudencia ha analizado el precepto contenido en el artículo 252 del C.P . EDL1995/16398 ,referido al delito de apropiación indebida , expresándose en los siguientes términos en la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 EDJ2007/36110 : '...el artículo 252 del vigente Código penal EDL1995/16398 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida : el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal EDL1995/16398 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 EDJ2003/92817 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ). '.

Por su parte la reciente S. del T. Supremo de fecha 20 septiembre de 2012 establece que : Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , según parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir l a voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . EDL1995/16398 no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente EDL1995/16398 , dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador deslealdel art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida , conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995 EDL1995/16398 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . EDL1995/16398 ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las pers onas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP EDL1995/16398 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal , o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Pues bien, en el caso analizado y a la vista de la doctrina expuesta no hay duda de que concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida. El acusado dado su cargo en la sociedad y amplios poderes que tenía en la misma, aprovechando estas facultades efectuó para su lucro personal desvíos de dinero e hizo suyo el mismo.

Se trata además de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado. Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación, puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros (con anterioridad a dicha redacción el T. Supremo en sentencia de fecha 12-11-2010 , consideraba de especial gravedad cuando la defraudación superaba la cuantía de 36.000 euros, por lo que es claro que la actual redacción es mas beneficiosa para el acusado) .

Igualmente nos encontramos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único '.

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión '. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Pues bien, esta es la situación contemplada en los hechos probados en que el acusado durante el periodo de 2002 a 2006 efectuó sucesivas apropiaciones y desvíos de dinero para su lucro personal. Por tanto la conducta delictiva se prolongó en el tiempo, pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción, e incurrió en continuidad delictiva durante tan dilatado periodo de tiempo.

No es de aplicación al caso la agravación del artículo 250.1.6º (abuso de relaciones personales) del Código Penal , interesada por la acusación particular.

El Código Penal de 1995 recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid. STS 7-7-2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida , se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones , previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5-4-2002 , 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 22-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

En el caso enjuiciado, consideramos que no existió esa relación distinta entre el acusado y la sociedad que administraba, distinta de la que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida y queda absorbido en la propia descripción del delito.

Finalmente tampoco resulta aplicable la agravación 2º propuesta por la Acusación Particular, dada la falta de hechos en su escrito de acusación que sustenten dicha agravación y correlativa falta de prueba sobre los mismos.

CUARTO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Marcelino por su participación directa material y voluntaria en los hechos.

QUINTO.- No concurre la atenuante de Dilaciones Indebidas. Reciente doctrina Jurisprudencial, entre ellas STS 2-6-09 y 15-3- 11, sostienen que 'para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Recuerda en todo caso la STS. 1373/2002 de 23.7 EDJ2002/33091 que 'Sin perjuicio de que una excesiva prolongación del procedimiento, se reconozca o no la existencia de dilación indebida, puede valorarse en la individualización de la pena conforme a las reglas generales, hay que señalar que aquélla no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho'.

En el caso presente, se limita la defensa de los acusados a invocar la referida atenuante de forma absolutamente genérica, sin indicación alguna de los periodos de paralización del procedimiento, ni mención al perjuicio real ocasionado; sin que por otra parte los 6 años trascurridos desde el inicio de las actuaciones sea suficiente para apreciar la atenuante, dada la cuantiosa cantidad defraudada, numero de testigos que han declarado, prueba pericial compleja con múltiples aclaraciones solicitadas etc.

Por todo ello no cabe apreciar la atenuante invocada.

En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007,el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre , entre otras.

En el presente caso de acuerdo con la mencionada jurisprudencia, y no constando que cada una de las diversas defraudaciones aisladamente considerada supere los 50.000 euros, puede recorrerse la pena en toda su extensión, (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), y en consecuencia y teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero de la que se apropió el acusado se estima proporcionada a los hechos la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el ejercicio del cargo de administrador de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, (en este sentido el artículo 56.1-3 del CP contempla la posibilidad de que los Tribunales puedan imponer en el caso de penas inferiores a diez años, atendiendo a la gravedad del delito, la pena accesoria de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, por lo que puede prohibírsele su ejercicio durante el tiempo de duración de la pena principal. En el presente caso, no cabe duda que el cargo de administrador, tiene relación directa con la comisión del delito que exige el artículo mencionado, pues en su condición de tal, le ha permitido cometerlo, por lo que la pena accesoria ha de hacerse extensiva a la prohibición del ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena), y multa de 8 meses a 60 euros diarios habida cuenta del importe total defraudado e incorporado al patrimonio del acusado cuya dilapidación no consta, de forma que es razonablemente presumible que el acusado dispone de medios suficientes a tal efecto.

SEXTA.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se han cifrado en el importe de la cantidad que desvió el acusado para su lucro personal (1.004.344?84), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la denuncia (28 noviembre 2006) y no desde la fecha de la apropiación como solicita la Acusación Particular, pues como refiere la S.T.Supremo de fecha 14 marzo 2003: ' En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito. Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional ) ', con ello se entienden indemnizados los daños y perjuicios causados por el delito, sin que se pueda incluir en los mismos las restantes cantidades solicitadas por la Acusación Particular, puesto que las mismas no derivarían directamente del delito por el que aquí se condena al acusado.

SEPTIMO.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECri, o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( S.S.T.S. 1037/00 EDJ2000/20667 o más recientemente 37/10 EDJ2010/14244 y las recogidas en las mismas).

En este caso el Ministerio Fiscal calificó los hechos de referencia como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida interesando el pago por su autor de la responsabilidad civil correspondiente en favor de la entidad Seganosa, manteniendo la acusación particular la misma calificación que el Ministerio Fiscal, de donde se desprende que no se está en el caso de excluir su imposición por cuanto debe aplicarse la regla general antedicha.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, a la pena de TRES (3) AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA de 8 meses a razón de 60 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice a SEGA NO SA en la cantidad de 1.004.344?84 euros, más los intereses legales desde el 28 noviembre 2006, así como los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas del juicio incluidas las de la Acusación Particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.