Sentencia Penal Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 37/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1.123/09.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÒN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

S E N T E N C I A NUM.00108/2014

En Burgos, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos, seguida por delitos de prevaricación, falsedad en documento público, malversación de caudales públicos y estafa contra Angela Angeles , con DNI. nº. NUM000 , hija de Benedicto Pablo y de Adelina Maite , nacida el NUM001 de 1l.976, natural y vecina de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendida por el Letrado D. Rafael Iruzubieta Peláez; por delitos de tráfico de influencias y estafa contra Amadeo Pio , con DNI. nº. NUM005 , hijo de Dionisio Braulio y de Sabina Yolanda , nacido el NUM006 de 1.973, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en la CALLE001 , nº. NUM007 , NUM008 , NUM004 , de Burgos, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Jabato Dehesa y defendido por el Letrado D. Francisco Morales Sánchez; y por delito de falsedad en documento público contra Celestino Hector , con DNI. nº. NUM009 , hijo de Millan Lucas y de Andrea Zaida , nacido el NUM010 de 1.961, natural de la localidad de Carbajales de Alba (Zamora) y vecino de Sotopalacios (Burgos), con último domicilio en DIRECCION000 , nº. NUM011 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado D. José Miguel Arroyo Lorenzo, en la que es parte la acusación pública; la acusación particular sostenida por la entidad mercantil Tetra 5, SA., representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y asistida por el Letrado D. José Ángel Villaverde Pérez; y los acusados antes mencionados y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

UNO.- En Procedimiento Abreviado nº. 1.123/09 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos están acusados Angela Angeles , Celestino Hector y Amadeo Pio , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 37/13, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 4 y el 19 de Febrero de 2.014.

DOS.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de fraude y exacción ilegales, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso con un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Angela Angeles y Amadeo Pio , como autores criminalmente responsables en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de quince meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, con indemnización a favor del Ayuntamiento de Villalmondar en la cantidad de 16.975'52,- euros.

TRES.- La acusación particular, ostentada por la entidad mercantil Tetra 5 SA., que ejercita a su vez la acusación popular por los delitos imputados a los acusados en su condición de funcionarios públicas, calificó los hechos, en sus conclusiones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de: a) un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404; b) un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390; c) un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 432; y d) un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 350.6º, todos del Código Penal , dirigiendo acusación, como autores criminalmente responsables en grado de consumación, contra:

1º) Angela Angeles , para la que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de siete años de Inhabilitación Especial para el desempeño de cargo o empleo público por el delito de prevaricación; de cuatro años de Prisión, Multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) e Inhabilitación Especial para para el desempeño de cargo o empleo público por tiempo de cuatro años por el delito de falsedad en documento público; de cuatro años y seis meses e Inhabilitación Absoluta por ocho años por el delito de malversación de caudales públicos; y de tres años y seis meses de Prisión y Multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) por el delito de estafa. En todos los casos con imposición de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

2º) Amadeo Pio , para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de dos años de Prisión y Multa de treinta y dos mil euros (32.000,-. €.) por el delito de tráfico de influencias; y de tres años y seis meses de Prisión y Multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) por el delito de estafa. En ambos casos con imposición de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

3º) Celestino Hector , para el que solicitó, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de Prisión, Multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) e Inhabilitación Especial para el desempeño de cargo o empleo público por tiempo de cuatro años y costas procesales por el delito de falsedad en documento público, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Como responsabilidad civil solicitó que Angela Angeles y Amadeo Pio indemnicen, conjunta y solidariamente, a la Junta Vecinal de Villalmondar y Tetra 5 SA. en la cantidad de dieciséis mil novecientos setenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (16. 975'52,- €.).

CUATRO.- Las defensas de Angela Angeles , Amadeo Pio y Celestino Hector , en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de todos ellos, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.

UNO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que en el año 2.008, Angela Angeles , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de alcalde de la Junta Vecinal de Villalmondar en la provincia de Burgos, y era pareja sentimental de Amadeo Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conviviendo ambos en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la ciudad de Burgos.

La Junta Vecinal de Villalmondar, en fecha de 28 de Noviembre de 2.005 y a través del entonces alcalde Alfonso Patricio , había solicitado de la Diputación Provincial de Burgos la inclusión de la pavimentación de las calles del pueblo en los planes provinciales de los años 2006/2007, solicitando la concesión de la correspondiente subvención para ello. En Septiembre de 2.007 la Junta de Castilla y León aprueba dicha inclusión y otorga la subvención solicitada. Ya entonces Angela Angeles era alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar.

En fecha 14 de Febrero de 2.008, Angela Angeles , en su condición de alcaldesa o presidenta de la Junta Vecinal remite comunicación a la Diputación Provincial de Burgos en la que se indica que 'La Junta vecinal de Villalmondar adjudica la obra de pavimentación y acondicionamiento de viales en Villalmondar a la empresa Restauraciones Anno Mil, por un importe de 25.352'60,- euros, conforme presupuesto aceptado nº. 14/08 con fecha 04/02/08'. La denominación Restauraciones Anno Mil es en realidad el nombre comercial de la empresa de Amadeo Pio , compañero sentimental de la alcaldesa.

No existe acreditado acuerdo alguno de la Junta Vecinal de Villalmondar en el que se adjudiquen las obras a la empresa indicada, siendo negada dicha adjudicación expresa por la vocal de la Junta Vecinal, Marcelina Clemencia .

Al ser requerida Angela Angeles por la Diputación Provincial de Burgos, el 20 de Febrero de 2.008, para que presente el acuerdo de la Junta Vecinal por el que se ha adjudicado la obra, aporta certificado emitido por el Secretario de la Junta Vecinal y del Ayuntamiento de Villanasur, Celestino Hector , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que consta como fecha de emisión la de 20 de Febrero de 2.008 y en él que se recoge que 'la Junta Vecinal de Villalmondar, en sesión celebrada el día 20 de Febrero de 2.008, adoptó el siguiente acuerdo: ' ADJUDICACIÓN DE LAS OBRAS DE PAVIMENTACIÓN Y ACONDICIONAMIENTO DE VIALES DE VILLALMONDAR: Por la Sra. Presidenta da cuenta a las señoras vocales de los presupuestos que han podido conseguirse para la ejecución de las obras de pavimentación y acondicionamiento de viales en Villalmondar, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto Técnico D. Carmelo Higinio , y a la separata de dicho proyecto por importe de 25.352'60,- euros. A la vista de dichas ofertas, y como quiera que estamos ante un contrato menor de obras, en cuanto cuya cuantía es inferior a 30.050'60,- euros, en armonía con lo dispuesto en los artículos 56 y 121 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se acuerda por unanimidad de los concejales presentes adjudicar la ejecución de la obra referenciada a la empresa Amadeo Pio (Anno Mil Restauraciones y Trabajos de Cantería) en el precio de veinticinco mil trescientos cincuenta y dos mil euros con sesenta céntimos (25.352'60,- eur.). También se acuerda facultar a la Sra. Presidenta para que firme y gestione cuantos documentos sean necesarios en este asunto'.

Al pie de la certificación se hace constar el Visto Bueno de la alcaldesa Angela Angeles , que la firma.

Se certifica, pues, por el Secretario del Ayuntamiento de Villanasur y de la Junta Vecinal la celebración de una reunión de la citada junta el día 20 de Febrero de 2.008, en la que se toma el acuerdo de adjudicar las obras de pavimentación a Anno Mil, cuando ya el 14 de Febrero de 2.008 Angela Angeles había remitido comunicación a la Diputación Provincial de Burgos en la que se le notificaba dicha adjudicación en virtud de un presupuesto presentado y aceptado el 4 de Febrero de 2.008 (dieciséis días antes de la junta que se certifica).

De la testifical de Marcelina Clemencia , vocal de la Junta Vecinal de Villalmondar, se acredita que dicha sesión municipal no se celebró, no existiendo ni la reunión de la Junta Vecinal, ni el acuerdo de las vocales de la misma que en el certificado se hace constar por el Secretario en el ejercicio de su cargo público, sino que la decisión correspondió a la voluntad unilateral de la alcaldesa de Villalmondar. Tampoco se acredita la presentación de presupuesto alguno por parte de la empresa Anno Mil, ni la celebración del correspondiente contrato entre la Junta Vecinal, representada por su alcaldesa Angela Angeles , y dicha empresa que se dice adjudicataria de las obras de pavimentación.

Angela Angeles dispuso en metálico de 16.975'52,- euros de la cuenta nº. NUM012 , que la Junta Vecinal tenía en la entidad bancaria Caja Círculo, en las siguientes fechas y cantidades:

.- Día 9 de Abril de 2.008, de 7.605,- euros.

.- Día 6 de Mayo de 2.008, de 5.070'52,- euros.

.- Día 8 de Julio de 2.008, de 1.300,- euros.

.- Día 22 de Agosto de 2.008, de 3.000,- euros.

Tras la última extracción la cuenta de la Junta Vecinal arrojó un saldo de 187'39,- euros, siendo entregadas las cantidades dispuestas por Angela Angeles a su compañero sentimental Amadeo Pio quien a fecha del mes de Agosto de 2.008 no consta que hubiera iniciado obra alguna de pavimentación y acondicionamiento que se dice le fueron adjudicadas.

DOS.- En el mes de Agosto de 2.008, no habiéndose iniciado aún las obras citadas, Angela Angeles y Amadeo Pio se ponen en contacto con la empresa Tetra 5 SA., cuya administrador es Onesimo Heraclio , primo de Amadeo Pio , y le encargan la realización de las obras de pavimentación de las calles de Villalmondar, presentando la empresa un presupuesto por importe de 24.843'46,- euros el 19 de Agosto de 2.008, presupuesto que es aceptado por Angela Angeles , haciendo constar en la aceptación que lo hace como alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar. En fecha 22 de Septiembre de 2.008 se firma el correspondiente contrato entre Angela Angeles , como alcaldesa pedánea de la Junta Vecinal, y Tetra 5 SA. haciendo constar en el mismo que ' Angela Angeles encarga los trabajos de pavimentación y acondicionamiento de viales en el municipio de Villalmondar (Burgos) repartidos por diversas zonas del citado municipio, definidas en la documentación gráfica recogida en el Proyecto (....) Angela Angeles ha decidido adjudicar a Tetra 5 SA., quien acepta, la ejecución de las citadas obras de pavimentación y acondicionamiento, las cuales se llevarán a cabo con sujeción al proyecto citado (....) constituye el objeto del presente contrato la ejecución total con suministro de materiales, medios auxiliares y maquinaria de las obras necesarias para la realización d del Proyecto Técnico, teniendo en cuenta la Memoria de Calidades, en el municipio de Villalmondar, debiendo hacer la entrega el constructor al promotor la obra totalmente concluida'. En el contrato se recoge que el constructor dispondrá a pie de obra y a su cargo los medios personales y materiales, así como maquinaria necesarios para la realización de la obra.

A los pocos días de firmarse el contrato de ejecución de obra, y cuando la obra estaba ya muy avanzada en su ejecución, Angela Angeles y Amadeo Pio requirieron a Tetra 5 SA. para la reforma del contrato pues en el expediente de la Diputación relativo a la concesión de la subvención para las obras de pavimentación se había hecho constar que el adjudicatario de las obras mencionadas era la empresa Anno Mil, por lo que se rehízo el contrato haciéndose constar en el mismo que el contratante era Amadeo Pio , firmando éste, en lugar de Angela Angeles , la aceptación de un nuevo presupuesto por importe de 29.327'20,- euros, al incluirse en él una ampliación de pavimentación a instancia de un vecino de la localidad, respondiendo dicho precio a las obras realmente ejecutadas y pendientes de ejecución.

Las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal por Tetra 5 SA. sin que recibiese cantidad alguna por parte de Angela Angeles , en su condición de alcaldesa de la Junta Vecinal, ni de Amadeo Pio quienes, en todo momento, ocultaron a Tetra 5 SA. que de las arcas municipales ya se habían extraído 16.975'52,- euros y que en las mismas únicamente había 187'39 euros, insuficientes para hacer pago de la cantidad objeto de las obras realizadas por Tetra 5 SA., no teniendo ambos acusados, desde el principio de la contratación con Tetra 5 SA., de abonarle las obras que ésta empresa realizase.

Finalmente, la Junta Vecinal de Villalmondar hizo dos ingresos dinerarios a la empresa Tetra 5 SA. por importe total de 10.835'04,- euros: el primero por 5.361'96,- euros el 18 de Marzo del 2.009, y el segundo por 5.473'08,- euros de 26 de Mayo.

Fundamentos

U NO.- Por las defensas se planteó en el presente procedimiento la impugnación de la personación como acusación popular de Tetra 5 SA. y las imputaciones que desde esa posición realiza.

Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por la entidad Tetra 5 SA. contra Angela Angeles y Amadeo Pio por la comisión de presuntos delitos de prevaricación del artículo 404; tráfico de influencias del artículo 428; malversación de caudales públicos del artículo 432; y estafa del artículo 428, todos del Código Penal (folios 5 y 6 de las actuaciones).

Por auto de 11 de Noviembre de 2.009 (folios 181 y siguientes) se acordó adecuar las diligencias previas abiertas a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, por si los hechos fueran constitutivos exclusivamente de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 cometido por Angela Angeles y un delito de estafa cometido por Amadeo Pio . Dicho auto fue recurrido en reforma (desestimada por auto de 24 de Mayo de 2.010, obrante a los folios 222 y siguientes) y en apelación. En dicho recurso se sostenía por la defensa de Angela Angeles que la querellante Tetra 5 SA. no podía ostentar la posición de acusador ni de parte alguna por el delito de malversación de caudales públicos al no haber ejercitado la acusación popular, siendo la única acción que la querellante podía ejercitar la correspondiente al delito de estafa.

Esta Sala estimó parcialmente el recurso interpuesto por auto firme nº. 757/10 de 21 de Octubre (folios 278 y siguientes) y en el que indicábamos que 'entendemos que, si bien procesalmente lo correcto sería el ejercicio de la acción popular en relación con el presunto delito cometido por Angela Angeles , en las actuaciones se encuentra constituido el Ministerio Fiscal y, tratándose de delitos perseguibles de oficio, puede ejercitarse las acciones por él mismo, aunque haya tenido conocimiento de los hechos mediante querella presentada por Tetra 5 SA. A su vez se considera que el presunto delito de malversación, en connivencia, con el imputado de estafa, Amadeo Pio , se encuentra en relación de medio a fin, así como también podría estarlo la posible falsedad documental, y por ello la querellante tendría la condición de perjudicado en forma indirecta por la acción de la alcaldesa. No obstante, y para garantizar su correcta personación, se estima conveniente que la querellante sea tenida como acusación popular en relación con la acción ejercitada frente a Angela Angeles , pudiendo subsanar los efectos de personación, si lo considerase oportuno, a los efectos de formular acusación por el delito de malversación de caudales públicos, procediéndose a la prestación de la fianza que el Juzgado de Instrucción estime ajustada (habida cuenta de que indirectamente es perjudicada y se ejercita la acción por el Ministerio Fiscal).

En el mismo auto, este Tribunal dejaba sin efecto la resolución de adecuación a los trámites del procedimiento abreviado, estimando parcialmente otros recursos de apelación interpuestos contra el mismo, y acordaba agotar la instrucción del procedimiento.

Por providencia de 27 de Octubre de 2.010 se fijó la fianza en la cantidad de 2.00,- euros (folio 280), consignándola y compareciendo como acusación popular el 11 de Noviembre de 2.010 (folios 283 y 284).

En auto de 16 de Diciembre de 2.011 (folios 368 y siguientes) se volvió a dictar auto de adecuación a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, indicando nuevamente en el mismo que se transformaban las diligencias previas por si los hechos fueran constitutivos exclusivamente de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 cometido por Angela Angeles y un delito de estafa cometido por Amadeo Pio . Dicho auto fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación por la defensa de Angela Angeles , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, solicitando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, y por parte de Tetra 5 SA. que interesaba la ampliación del auto a un delito de falsedad en documento público.

El recurso de reforma interpuesto por Angela Angeles fue estimado por auto de 1 de Junio de 2.012 (folios 420 y siguientes), acordándose el sobreseimiento libre y archivo de lo actuado, desestimando el recurso de reforma presentado por Tetra 5 SA. y admitiendo, por ello, a trámite el recurso subsidiario de apelación interpuesto por dicha entidad mercantil.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial estimó por auto nº. 660/12 de 2 de Noviembre el recurso de apelación interpuesto por Tetra 5 SA. y acordó la continuación del procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional imputando a Angela Angeles y Amadeo Pio un delito de fraudes y exacciones fiscales del artículo 436 del Código Penal (folio 453). Mientras que la acusación formulada por Tetra 5 SA. considera a Angela Angeles como autora de un delito de prevaricación del artículo 404; un delito de falsedad en documento público del artículo 390; un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432; y un delito de estafa del artículo 450.6º, todos del Código Penal ; a Amadeo Pio como autor de un delito de tráfico de influencias del artículo 429; y un delito de estafa del artículo 250.6º, ambos del mismo texto legal ; y a Celestino Hector como autor de un delito de falsedad en documento público del artículo 390 del Código Penal .

Por auto de 22 de Enero de 2.013 se volvió a dictar nuevo auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado (folios 468 y siguientes), considerando que los hechos pudieran ser constitutivos de presuntos delitos de falsedad documental del artículo 390; de malversación de caudales públicos del artículo 432; y de un delito de estafa del artículo 248, todos del Código Penal , cometidos por Angela Angeles ; de un delito de estafa del artículo 248 del mismo cuerpo legal cometido por Amadeo Pio ; y de un delito de falsedad en documento público del artículo 390 cometido por Celestino Hector . Dicho auto fue ratificado en apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el auto nº. 313/13 de 22 de Abril .

Por auto de 22 de Mayo de 2.013 se acordó la apertura del Juicio oral por los delitos y calificaciones señaladas por la acusación pública y la sostenida por Tetra 5 SA.

En el acto del Juicio Oral la acusación sostenida por Tetra 5 SA. fue elevada a definitiva, mientras que el Ministerio Fiscal modificó la suya sosteniendo que los hechos eran constitutivos de un delito de fraude y exacción ilegales, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso con un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Angela Angeles y Amadeo Pio y no formulando acusación alguna contra ambos por otros delito, ni contra Celestino Hector por delito alguno.

En el acto del Juicio Oral, por las defensas se impugnó la personación como acusación popular de Tetra 5 SA. y las imputaciones que desde esa posición realiza. Sostiene, en trámite previo, la defensa de Angela Angeles que solo puede aperturarse el Juicio Oral a instancia del Ministerio Fiscal o de aquel que tiene un interés particular legítimo, en el presente caso no se ha presentado acusación particular por el Ayuntamiento de Villalmondar y el Ministerio Fiscal no está ejercitando las acciones del citado Ayuntamiento, no pudiendo sostenerse por la acusación popular la imputación de delitos en virtud de acciones penales que solo serían sostenibles por el Ayuntamiento. Tetra 5 SA. ningún perjuicio ha recibido por los delitos que sostiene como acusación popular.

En conclusiones definitivas la acusación mantenida por Tetra 5 SA. indicó que la denegación de legitimación para el ejercicio de la acción popular mantenida por la defensa lo es en virtud de la interpretación del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que realiza el Tribunal Supremo en su sentencia conocida como 'doctrina Botín', si bien se oculta por la defensa que las excepciones a las posibilidades de comparecer para el ejercicio de la acusación popular establecidas en la citada sentencia vienen a ser matizadas por otra posterior del mismo Tribunal conocida como 'caso Atutxa'. Esta última ha sido objeto de expresa ratificación por sentencia de Pleno del año 2.013. En el presente caso no estamos en el supuesto de que el Ministerio Fiscal no haya solicitado la apertura del Juicio Oral o haya pedido el sobreseimiento de las actuaciones, sino que el Ministerio Fiscal ha solicitado la apertura del Juicio Oral, no concurriendo con la acusación pública y popular una acusación particular por parte del Ayuntamiento y en este caso, nos indica la doctrina del caso Atutxa, la acusación popular retoma todo el protagonismo de todo el procedimiento para interesar la emisión de sentencia condenatoria.

Frente a dicha alegación, la defensa de Angela Angeles nos dice, en informe final, que las obras fueron ejecutadas a plena satisfacción del Ayuntamiento que nunca se ha visto perjudicado en las actuaciones, la obra ha sido realizada tal y como estaba presupuestada y además con un exceso en la misma, invocando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2.013 que tiene perfiles muy similares al actual (Ayuntamiento de Torremolinos).

Al respecto debemos indicar que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo por nuestros Tribunales de Justicia, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (así sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.007/13 de 26 de Febrero ), como por ejemplo el caso de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo. Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.045/07 de 17 de Diciembre (popularmente conocida como 'Caso Botín', en el que cuatro directivos del Banco Santander --entre ellos su presidente Pascual Vicente -- y 20 clientes de la misma entidad bancaria, fueron acusados por las acusaciones populares que ejercían la Asociación para la Defensa de Inversores y Clientes y el partido político Iniciativa Per Catalunya-Verts). En dicha sentencia señala el Tribunal en su argumentación que el auto recurrido concreta su 'ratio decisionis' en el 'principio de legalidad en su vertiente procesal', entendiendo que 'en el procedimiento abreviado no puede abrirse Juicio Oral sólo a instancias de la acusación popular', para lo cual invoca el sentido literal del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se dice que 'si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el juez'. El sentido de la expresión 'acusador particular', nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia, se debe extraer de la Exposición de Motivos de la Ley 38/02 y del texto de la actual redacción del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que la expresión 'acusación particular' se identifica con la de los 'perjudicados por el delito'. De ello deduce que si se solicita el sobreseimiento de las actuaciones por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el juez de instrucción debe sobreseer la causa. Esa identificación, continúa el Alto Tribunal, surge también del texto del artículo 782.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que las dudas que podría generar el valor interpretativo de la Exposición de Motivos carece de trascendencia. Consecuentemente, en el caso por el Tribunal Supremo examinado ni la ley aplicada por el Tribunal de instancia ni la motivación del auto recurrido se fundamentan en el reconocimiento de ningún privilegio para las personas acusadas por la acusación particular.

Indica la referida sentencia que 'la cuestión que aquí se plantea se relaciona con el método interpretativo y, en particular, con la cuestión del carácter cerrado o abierto de las enumeraciones legales; en este caso se trata de la enumeración de quiénes están autorizados a solicitar por sí la apertura del juicio, que se desprende del texto del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La doctrina de la interpretación legal conoce desde antiguo el problema del 'casus omissus' y ha forjado distintas máximas para su solución hermenéutica, tales como 'expresio unius est exclusio alterius', 'expressum facit cessare tacitum', 'exempla illustrant non restringunt legem'. Cualquiera de estas máximas podría respaldar la interpretación realizada por el Tribunal a quo, dado que el carácter cerrado de la enumeración contenida implícitamente en el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal surge de su relación con el sistema valorativo de la Constitución. Desde el punto de vista del sistema valorativo de la Constitución, no cabe sostener que el reconocimiento de la acción popular en el artículo 125 de la Constitución Española impone una interpretación que vaya más allá del texto del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , como en realidad vienen a sostener los recurrentes. El reconocimiento de derechos a la acción popular, para que actúe junto al Fiscal y a la acusación particular, implica un refuerzo de la parte acusadora que necesariamente implica una limitación del derecho de defensa, que es, indudablemente, un derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ). Consecuentemente, dado que los derechos del Capítulo Segundo del Título I CE sólo pueden ser limitados expresamente por ley orgánica ( artículos 53.1 y 81.1 de la Constitución Española ), la omisión en el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de acordar facultades a la acusación popular para solicitar por sí la apertura del juicio, no puede ser entendida sino como una enumeración cerrada, pues de otra manera se infringiría la norma constitucional que sólo admite la limitación por ley orgánica de los derechos del Capitulo Segundo, Título I de la Constitución Española, en este caso, el derecho de defensa. La disposición del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es, por otra parte, una forma razonable, basada en el principio de igualdad de armas, de equilibrar el peso procesal de las múltiples acusaciones que se admiten en nuestro proceso en relación al derecho de defensa.

14. Considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el nº. 1 del artículo 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el nº. 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los 'directamente ofendidos o perjudicados'. Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos (....) esa exclusión de la acción popular en el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal'.

Es decir, según lo indicado por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien, manteniendo la acusación popular una función de adyuvar o adherirse a la actuación de la acusación pública o particular comparecida en autos.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 8 de Abril de 2.008 (conocida como 'Caso Atutxa') modificó el criterio mantenido en la sentencia del 'Caso Botín' y revocó la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del Sindicato Colectivo de Funcionarios Manos Limpias. Se pronuncia el Tribunal Supremo en esta sentencia señalando que, el criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede extenderse a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo con anterioridad. Y continúa diciendo que el delito de desobediencia por el que se formuló acusación en la causa que examina carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Entiende la Sala que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública, de ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal.

Señala el Tribunal Supremo que 'la tesis de la defensa de los recurridos, apoyada por el Ministerio Fiscal, produciría como inevitable efecto una mutación conceptual en el significado de la acción popular. La posición de la acción popular en el proceso, ligada al estatus de parte, no puede ser degradada hasta el punto de condicionar su legitimidad para obtener la apertura del juicio oral, al hecho de que el acusador particular acepte, a última hora, la invitación al proceso que le formula el Juez instructor. Esa limitación no se desprende, desde luego, de la literalidad del artículo 782.1 que, como venimos repitiendo, contempla una doble petición de sobreseimiento, la emanada del Ministerio Fiscal y la interesada por el perjudicado por el delito.

Si el Fiscal insta el sobreseimiento, condicionar la capacidad de la acción popular para obtener la apertura del juicio oral a una previa petición coincidente con la suya, emanada del perjudicado por el delito, conduce a situaciones imprevisibles. De entrada, convierte el hecho contingente de la presencia o ausencia del perjudicado en el proceso, en un presupuesto habilitante para que una de las partes pueda desplegar todas las posibilidades inherentes a su estatus. Además, otorga la llave del proceso a una parte que, por definición, puede no estar presente en ese mismo proceso, hecho inevitable cuando se trata de la persecución de delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales. Y es precisamente en este ámbito en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina. Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público.

La tesis sugerida por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, tampoco es ajena a importantes problemas prácticos que, en el fondo, son expresión bien elocuente de la ausencia de una aceptable fundamentación técnica para el efecto excluyente de la acción popular. De aceptar esa solución que transforma a la acción popular en una parte subordinada, no resultaría fácil, por ejemplo, resolver aquellos supuestos en los que el perjudicado que accede a la llamada del Juez instructor, interesa la apertura del juicio oral por delitos distintos de aquellos por los que pretende formular acusación el actor popular. Tampoco resuelve aquellos otros casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular, que podría estar interesado en acusar a todos los imputados. La fijación de los límites de esa vinculación habría de hacerse en un plano puramente intuitivo, ajeno a los verdaderos principios que informan el estatus de parte en el proceso penal.

Todo ello sin olvidar que la aplicación práctica de la tesis que se propugna, conduciría a incrustar en la fase intermedia un incidente procesal, carente de cualquier cobertura normativa, en respuesta a la petición de la acción popular de lograr la apertura del juicio oral en aquellos casos en los que el Juez -que, por cierto, no está obligado a ello según se desprende de la utilización del vocablo podrá- no active el expediente que le ofrece el art. 782.2 y no proceda a la búsqueda de un acusador particular'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.918/13 de 23 de Abril (conocida como 'Caso Camps') resuelve nuevamente la cuestión al señalar que 'en la acción popular que se contempla en el artículo 125 de la Constitución Española , el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal' y 'el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008 , que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa del Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15/07/2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral', dando esta sentencia finalmente carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Esta última posición es la mantenida por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, como se desprende de la emisión en las presentes actuaciones del auto firme nº. 757/10 de 21 de Octubre (folios 278 y siguientes) anteriormente transcrito, por lo que procede desestimar la cuestión previa alegada por las defensas con respecto a la falta de legitimidad para el ejercicio de la acusación popular por parte de Tetra 5 SA. con respecto a los delitos distintos al de estafa que es objeto de acusación por dicha entidad mercantil en su posición de acusación particular, en cuanto en los restantes delitos por dicha entidad imputados (prevaricación, falsedad en documento público y malversación de caudales públicos) pueden ser medios para la comisión del referido delito de estafa, entrando en concurso con el mismo, y en todo caso en los mismos no existe una persona especialmente perjudicada o agraviada que pudiera detentar un interés legítimo y ser titular de la acción penal con exclusión de todos los demás.

DOS.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, previsto en el artículo 432 del Código Penal .

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 657/13 de 15 de Julio , establece que 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia nº. 1.374/09 de 29 de Diciembre , que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del artículo 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 2.193/02 de 26 de Diciembre y 875/02 de 16 de Mayo ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.840/01 de 19 de Septiembre ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva --quebrantamiento del deber de impedir-- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa --elemento subjetivo del tipo--, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.514/03 de 17 de Noviembre ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.404/99 de 11 de Octubre y 310/03 de 7 de Marzo )'.

De dicho delito es autora criminalmente responsable Angela Angeles y sujeto pasivo la Junta Vecinal de Villalmondar.

Con respecto a la participación en el mismo de Amadeo Pio debemos indicar que el delito de malversación pública es un delito de autor en cuanto requiere como elemento integrante del tipo penal que el autor tenga la condición de funcionario público, circunstancia que no concurre en el compañero sentimental de la alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, pero ello no excluye que pudiera ser considerado autor del referido delito por vía de la cooperación necesaria, prevista en el artículo 28, párrafo segundo, a ) y b), del Código Penal . Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.608/05 de 12 de Diciembre establece que 'es constante la doctrina de esta Sala que admite --ya en sede teórica y sin aplicación al presente caso--, la punición del extraneus como partícipe en el delito del intraneus ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.078/02 de 11 de Junio de 2.002 , y las allí citadas nº. 1.493/99 de 21 de Diciembre , caso Roldán; 20/01 de 28 de Marzo , caso Urralburu ; 776/01 de 7 de Noviembre ), así como la más reciente sentencia nº. 857/03 de 13 de Junio , si bien como una pena más atenuada'.

En nuestra jurisprudencia menor, cabe citar a título de ejemplo la sentencia nº. 9/06 de 15 de Junio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora al decir que 'hoy día la postura mayoritaria es partidaria de la unidad del título de imputación, por lo que basta en este punto afirmar que tratándose de un delito especial propio, y adhiriéndonos a la doctrina de la accesoriedad limitada, entendida en el sentido de que se participa en el hecho típico y antijurídico, en lo supuestos de coautoría en sentido estricto, del artículo 29, párrafo 1º del Código Penal , el funcionario o asimilado responderá por el delito especial y el extraño por el delito común correspondiente, mientras que los supuestos de participación de la letra a) y b) del artículo 28 y 29, cuando el particular interviene como un inductor, cooperador necesario o como cómplice, deberá responder con unidad de título de imputación por el delito de malversación, pues, constituye un delito especial propio, es decir, las particularidades del sujeto activo pertenecen al tipo de injusto, por lo que un particular nunca podrá ser autor estricto de una malversación (aunque sí de la sustracción del dinero público, respondiendo por el delito común correspondiente), y sólo podrá intervenir como inductor, o cooperador'.

En todo caso, no procede la emisión de sentencia condenatoria contra Amadeo Pio por el delito de malversación de caudales públicos, pues lo impide el principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal penal, al no haberse formulado contra dicho imputado acusación, pública o popular, por los referidos ilícitos penales.

Sentado lo anterior deberemos considerar acreditado que Angela Angeles , haciendo uso de sus funciones de alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, desvió la cantidad de 16.975'52,- euros de la cuenta nº. NUM012 de Caja Círculo, cuenta cuya titular era dicha entidad pública, al patrimonio de la pareja sentimental integrada por ella y por Amadeo Pio , sin que se cumpliese la finalidad dispuesta para dichas cantidades, es decir el pago de las obras de pavimentación para las que las mismas estaban presupuestadas y destinadas, obras que no realizó Amadeo Pio y su empresa, Anno Mil.

Tanto Angela Angeles como Amadeo Pio niegan esta malversación. Ana nos dice en el acto del Juicio Oral, en una declaración plagada de olvidos o desconocimientos interesados, que en Febrero del 2.008 era la alcaldesa de Villalmondar de Burgos y compañera sentimental de Amadeo Pio ; Amadeo Pio tenía una empresa con el nombre de Restauraciones Anno Mil; había una subvención de la Diputación para la pavimentación de las calles que la tramitó el anterior alcalde y había que adjudicar las obras a una empresa antes de una fecha concreta; estuvo hablando personalmente, a través del teléfono, con varias empresas constructoras y unas no querían hacer las obras y otras no contestaban, por lo que hubo que adjudicar las obras a Anno Mil para no perder la subvención; no sabía que no podía adjudicar la obra a un familiar o a una persona con la estuviera unida sentimentalmente; desconocía los requisitos de un contrato menor de obra (no ser necesario un concurso, deber de presentar un presupuesto de la obra, etc.); se celebra el contrato en fecha 20 de Febrero de 2.008 y en virtud del mismo realizó extracciones de dinero de la cuenta bancaria de la Junta de Villalmondar, estando autorizada para ello por su condición de alcaldesa (en los días 9 de Abril; 6 de Mayo; 8 de Julio; y 22 de Agosto de 2.008) por un importe total de 16.975'52,- euros que entregó a la empresa Anno Mil para acopio de materiales para la realización de las obras; su nivel de estudios es el de bachillerato, no tiene conocimientos de asuntos relacionados con la Administración, de la forma y requisitos de los contratos con la Administración, etc.; cuando ocurrieron los hechos no recuerda si estaba en el paro o trabajando de camarera, ahora trabaja en Carrefour; no tuvo nunca intención o ánimo de defraudar al Ayuntamiento, Diputación, Junta o Tetra 5, solo quería que se hiciera la obra, que no se perdiera la subvención; no se benefició en ninguna de las cantidades que entregó a Amadeo Pio (momentos 06:17 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral, sesión del 4 de Febrero de 2.014,que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Por su parte Amadeo Pio nos relata que en el 2.008 era el titular de la empresa Anno Mil que se dedicaba a la restauración arquitectónica, trabajos de piedra y reformas y construcción en general; en la época de los hechos la empresa tenía dificultades económicas; en las fechas de los hechos era pareja sentimental con Angela Angeles y cree que ya había nacido el primero de sus hijos, convivían en el mismo domicilio y compartían gastos en común; el anterior alcalde había obtenido una subvención para la pavimentación del pueblo, Angela Angeles tenía urgencia en lograr que una empresa realizase la obra para no perder la subvención; él presentó un presupuesto y le dieron las obras; la subvención que estaba concedida era por importe inferior a 30.000,- euros, el presupuesto se hace por cuantía inferior a la subvención, no puede hacerse por cuantía superior; quien quiere hacer una obra primero encarga un proyecto técnico a un aparejador y ese proyecto técnico es el que se entrega al contratista para saber lo que hay que hacer y éste realiza el presupuesto de coste de la obra proyectada; en este caso el proyecto realizado fue entregado a distintas empresas y no lo quisieron presupuestar, el proyecto fue valorado en 25.352'60,- euros, él firmó un contrato con la Junta Vecinal de ejecución de las obras, aunque no aparece en las actuaciones; en esa obra como en todas se pedía una provisión de fondos y en virtud de ella recibió dinero de la alcaldesa, en distintas fechas, por importe de 16.975'52,- euros; la cantidad era para acopio de material y realización de las primeras actuaciones (momentos 35:55 y siguientes de la grabación V1-M10 en DVD. del Juicio Oral).

Ambos intentan justificar la disposición dineraria de fondos públicos en la realización de las obras de pavimentación de la localidad de Villalmondar, indicando que las cantidades dispuestas, 16.975'52,- euros, lo fueron como anticipo para el acopio de materiales y pago de las primeras actuaciones por parte de Amadeo Pio .

Sin embargo ninguna prueba existe de dichas afirmaciones. Es cierto que el anterior alcalde de la Junta Vecinal de Villalmondar, Alfonso Patricio , tramitó ante la Diputación Provincial de Burgos la petición de inclusión de obras de pavimentación de la localidad en el mes de Diciembre de 2.005, a los efectos de poder obtener la correspondiente subvención pública para su ejecución, como así nos relata el citado testigo en el acto del Juicio Oral (momentos 00:46 y siguientes de la grabación V5-M49 en DVD. del Juicio, en su sesión del día 19 de Febrero de 2.014). Consta asimismo copia del expediente como prueba documental obrante a los folios 103 y siguientes de las actuaciones. La subvención fue concedida por Decreto de la Diputación Provincial de 10 de Octubre de 2.007 (folios 110 y 111), siendo ya alcaldesa de la localidad Angela Angeles , comunicando ésta para constancia en el expediente de la concesión de subvención, en fecha 14 de Febrero de 2.008, que la obra de pavimentación y acondicionamiento de viales había sido adjudicada a la empresa Restauraciones Anno Mil, por un importe de 25.352'60,- euros, conforme a presupuesto aceptado nº. 14/08 con fecha 4 de Febrero de 2.008, pero a las actuaciones no se incorpora el mencionado presupuesto, ni el contrato de realización de obras que se dice firmado entre la Junta Vecinal y la empresa Anno Mil, que no era otra cosa que el nombre comercial por el que realizaba su actividad Amadeo Pio , compañero sentimental de la alcaldesa de la Junta Vecinal.

Ninguna prueba se aporta que acredite la existencia de un presupuesto de gastos presentado por la empresa Anno Mil y que dicho presupuesto fuese aprobado por la Junta Vecinal, ni de un contrato de ejecución de obra y su condicionado. Lo único que se acredita, y así aparece además reconocido por ambos acusados, es que Angela Angeles procede a extraer de la cuenta de la Junta Vecinal en la entidad bancaria Caja Círculo, nº. NUM012 , las siguientes cantidades: a) 7.605,- euros el día 9 de Abril de 2.008; b) 5.070'52,- euros el día 6 de Mayo de 2.008; c) 1.300,- euros el día 8 de Julio de 2.008; y d) 3.000,- euros el día 22 de Agosto de 2.008. Ello hace un total de 16.975'52,- euros, dejando la cuenta referida con un saldo de 187'39 (prueba documental obrante a los folios 46 y 47, y 72 y siguientes). Dichas cantidades, según manifiestan ambos acusados son entregadas por Angela Angeles a Amadeo Pio , quien expide una suerte de recibos de su recepción (folios 80 y siguientes) y en los que hace constar que recibe dichas cantidades en concepto de provisión de fondos con cargo a la obra de pavimentación y acondicionamiento de viales.

En el acto del Juicio Oral Angela Angeles nos dice que entregó las cantidades indicadas a Anno Mil para acopio de materiales para la realización de las obras, si bien reconoce que, a la fecha de la última entrega de dinero, Anno Mil no había comenzado las obras contratadas.

Por su parte Amadeo Pio señala que en esa obra como en todas se pedía una provisión de fondos y en virtud de ella recibió dinero de la alcaldesa, en distintas fechas, por importe total de 16.975'52,- euros; la cantidad era para acopio de material y realización de las primeras actuaciones, no presentando factura del material adquirido ni de los gastos realizados; en esta obra él realizó todo lo referente al replanteo de la obra, fuente, materia de seguridad, remates finales de los desencofrados y entrega final de la obra; entiende que la obra comienza desde el momento que se contrata su realización, efectuando gestiones para su ejecución aunque no se hubiese colocado un ladrillo en concreto (gestión de permisos, seguros sociales, tiempo empleado en ello, etc.); las cantidades recibidas de la Junta Vecinal fueron destinadas a acopio de material, sufragar deudas que tenía con la Seguridad Social y con sus trabajadores; él realizó las labores de replanteo, aunque figuren con fecha del mes de Octubre de 2.008; hizo las labores de retirar la fuente vieja y construir y colocar otra nueva que figura en el proyecto.

Ninguna prueba existe que acredite que el acusado realizase acopio alguno de material (aportación de facturas de adquisición de materiales, contratación de maquinaria, etc.), ni realizase la más mínima actividad en la obra de pavimentación objeto de las actuaciones.

Al acto del Juicio Oral comparece como testigo el arquitecto técnico Carmelo Higinio y nos dice que redactó, alrededor del año 2.008, el proyecto de la obra de pavimentación de la localidad de Villalmondar; el proyecto era necesario para obtener una subvención de la Diputación Provincial, dirigió asimismo la ejecución de las obras por él proyectadas; él realizó y firmó el acta de replanteo, que recoge las mediciones y problemas que puede presentar la pavimentación ulterior y cuya realización no requiere material alguno; Angela Angeles y Amadeo Pio le indicaron que las obras habían sido adjudicadas a la empresa Anno Mil; no vio materialmente que la empresa Anno Mil realizase obra alguna, constándole que las obras se hicieron pero desconociendo quien las realizó si la empresa Anno Mil o una empresa subcontratada por ella.

Añade el testigo que las diligencias de replanteo se realizaron sobre el mes de Octubre de 2.008, siendo la primera actuación a realizar en la obra, por lo que ninguna actuación anterior se desplegó sobre la obra; es una obra sencilla que consiste en echar hormigonado sobre los viales ya existentes, no requiriendo ningún tipo de acopio de materiales previo; el hormigón no se puede acopiar, cuando levantó el acta de replanteo no existía acopio alguno de material y no se había realizado ningún trabajo de acondicionamiento de los viales para las obras a realizar, todo estaba en el mismo estado que tenía cuando redacto el proyecto y después de la ejecución de las obras no se precisó realizar remate alguno de las mismas (momentos 10:36 y siguientes de la grabación V5-M56 en DVD. de la sesión del Juicio Oral de 19 de Febrero de 2.014) .

El testigo Julian Augusto sostiene que antes de entrar en el lugar donde se iba a hacer la obra no se había hecho actuación alguna, ni se había hecho acopio de material; la obra es de pavimentación y hormigón impreso, consiste en echar hormigón que viene en cubas en el momento, igual que el asfalto, no se puede hacer acopio de hormigón; el replanteo de la obra la hace Tetra 5 SA. por política de empresa, bien su padre bien él que son aparejadores; de las obras contratadas con la Junta Vecinal no hubo partida alguna que fuera realizada por otra persona o empresa distinta de Tetra 5 SA. o de las por ella subcontratadas (momentos 15:00 y siguientes de la grabación V3-M32 en DVD. del Juicio Oral en su sesión del 4 de Febrero de 2.014).

Finalmente el testigo Onesimo Heraclio , administrador de Tetra 5 SA. en la fecha de los hechos, indica que la obra que facturaron fue la que hicieron, cuando ellos llegaron no había hecho nada en la pavimentación; el replanteo es trazar la obra y lo hizo su hijo con el director de obra o aparejador; Anno Mil no realizó ninguna actividad de limpieza de caminos o de remate de finales, los remates los hizo Tetra 5 SA.; no había ningún acopio de material previamente a su llegada, este tipo de obra el material que necesita es hormigón que no puede ser acopiado previamente, se trae y se extiende inmediatamente; la maquinaria que se utilizó la alquiló Tetra 5 SA. (momentos 45:04 y siguientes de la grabación V2-M24 en DVD. del Juicio oral en su sesión del día 4 de Febrero de 2.014).

Es decir, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita que Angela Angeles , como alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, amparándose en una presunta adjudicación de obras a la empresa Anno Mil, dispuso de los fondos públicos de la citada junta vecinal y entregó a Amadeo Pio , durante el periodo comprendido entre los meses de Abril a Agosto de 2.008 la cantidad de 16.975'52,- euros, sin que la Junta Vecinal obtuviera de Amadeo Pio ninguna contraprestación. Así ningún acopio previo de material se justifica por éste, siendo por otro lado innecesario la existencia de dicho acopio en cuanto se trata de un hormigonado de viales que implica el suministro del hormigón en el mismo momento de ser colocado, siendo traído y batido en las correspondientes hormigoneras en momentos inmediatos a su uso, actividades que fueron realizadas por la empresa Tetra 5 SA, que realizó también las actividades previas a la ejecución material de la obra (replanteo de la obra a ejecutar) y las finales de la misma (realización de los remates finales y entrega de la obra totalmente acabada).

Ningún trabajo se acredita que realizase Amadeo Pio en la pavimentación de las calles de Villalmondar. La primera actuación es el acta de replanteo que es realizada, como hemos indicado, en el mes de Octubre de 2.008 por el arquitecto técnico encargado de supervisar la obra conjuntamente con Julian Augusto , no precisando ni acreditándose actividad de obra previa a dicho replanteo. Es de señalar que el acta de replanteo es realizada en el mes de Octubre de 2.008, siendo firmado el contrato con Tetra 5 SA., empresa que materialmente realiza la obra, el 22 de Septiembre de 2.008 (folio 17 y siguientes y 37 y siguientes de las actuaciones), mientras que las percepciones dinerarias son efectuadas desde Abril a Agosto de 2.008. Se ha recibido, pues, dinero público sin contraprestación alguna, dinero que se integra en el patrimonio de la unidad familiar formada por la alcaldesa, Angela Angeles , y su compañero sentimental, Amadeo Pio , siendo destinado dicho dinero a finalidad distinta de la que le correspondía y sufragando con él o con parte de él los gastos familiares (cuando eran pareja sentimental compartían vivienda y gastos, tenían hijos y soportaban una hipoteca, nos dice Ana; las cantidades recibidas de la Junta Vecinal fueron destinadas a acopio de material, sufragar deudas que tenía con la Seguridad Social y con sus trabajadores, y quizás a sufragar gastos familiares comunes con Angela Angeles como se hacía con las retribuciones obtenidas en otras obras, indica Amadeo Pio ).

Dicha actuación cumple sobradamente los requisitos establecidos en el artículo 432 del Código Penal para el nacimiento del delito de malversación de caudales públicos ('la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones'), siendo responsable del mismo Angela Angeles y no procediendo la condena de Amadeo Pio al no haberse formulado contra él acusación.

TRES.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento público, cometido por funcionario, previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal , delito que se debe considerar cometido en concurso con el de malversación de caudales públicos anteriormente examinado en el caso de Angela Angeles y como autónomo en el caso del Secretario del Ayuntamiento Celestino Hector .

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 911/13 de 3 de Diciembre , establece que 'el delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad); y d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2.002 ; 11 de Diciembre de 2.003 ; 4 de Noviembre de 2.008 ; 11 de Abril de 2.009 ).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2.010 ).

En el presente caso, queda acreditado que Angela Angeles , en ejercicio de sus funciones de alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar remite comunicación a la Diputación Provincial de Burgos en fecha 14 de Febrero de 2.008 en la que literalmente indica que 'La Junta Vecinal de Villalmondar adjudica la obra de 'pavimentación y acondicionamiento de viales de Villalmondar' a la empresa 'Restauraciones Anno Mil' por un importe de 25.352'60,- €., conforme a presupuesto aceptado nº. 14/08 con fecha 04-02-08' (folio 130 de las actuaciones), comunicación que es incorporada al expediente que sobre la concesión de subvención para la realización de la obra se tramita por la Diputación Provincial.

A su vez, al ser requerida para acreditar el acuerdo de adjudicación, se remite certificación del Secretario de la Junta Vecinal, Celestino Hector , con el Visto Bueno de la alcaldesa pedánea Angela Angeles (folio 133) en el que con fecha 20 de Febrero de 2.008 se hace constar que 'la Junta Vecinal de Villalmondar, en sesión celebrada el día 20 de Febrero de 2.008, adoptó el siguiente acuerdo: ' ADJUDICACIÓN DE LAS OBRAS DE PAVIMENTACIÓN Y ACONDICIONAMIENTO DE VIALES DE VILLALMONDAR: Por la Sra. Presidenta da cuenta a las señoras vocales de los presupuestos que han podido conseguirse para la ejecución de las obras de pavimentación y acondicionamiento de viales en Villalmondar, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto Técnico D. Carmelo Higinio , y a la separata de dicho proyecto por importe de 25.352'60,- euros. A la vista de dichas ofertas, y como quiera que estamos ante un contrato menor de obras, en cuanto cuya cuantía es inferior a 30.050'60,- euros, en armonía con lo dispuesto en los artículos 56 y 121 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , se acuerda por unanimidad de los concejales presentes adjudicar la ejecución de la obra referenciada a la empresa Amadeo Pio (Anno Mil Restauraciones y Trabajos de Cantería) en el precio de veinticinco mil trescientos cincuenta y dos mil euros con sesenta céntimos (25.352'60,- eur.). También se acuerda facultar a la Sra. Presidenta para que firme y gestione cuantos documentos sean necesarios en este asunto'.

De la simple comparación de las fechas de ambos documentos se acredita la comisión de falsedad, pues el 14 de Febrero de 2.008 se está comunicando que ya se ha adjudicado por la Junta Vecinal las obras a Restauraciones Anno Mil', cuando en la certificación ulterior se dice que dicha adjudicación se realizó en virtud de acuerdo por unanimidad de las vocales el día 20 de Febrero de 2.008.

Pero es que, además, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita la falsedad también de dicha certificación del día 20 de Febrero de 2.008.

Tanto Angela Angeles como Celestino Hector manifiestan la realidad de la celebración de la sesión de la Junta Vecinal y la adopción en ella del acuerdo de adjudicación. Angela Angeles nos dice que estuvo hablando personalmente, a través del teléfono, con varias empresas constructoras y unas no querían hacerlas y otras no contestaban, por lo que hubo que adjudicar las obras a Anno Mil para no perder la subvención; ella habló con las vocales de la Junta Vecinal, no les pareció mal la decisión y así se hizo; lo comentó informalmente, no en una sesión plenaria de la Junta Vecinal, con las dos vocales antes de que concluyera el plazo para adjudicar la obra; ante la comunicación de adjudicación, Diputación le requiere para que aporte certificación del Secretario que acredite la adopción del acuerdo de adjudicar las obras a Anno Mil; se convocó Junta para la celebración de esta segunda sesión municipal, convocó a las vocales con poco tiempo y no cree que lo hiciera por escrito; la Junta Vecinal corresponde al Ayuntamiento de Villanasur, Villalmondar tendría en aquella época siete o nueve vecinos empadronados; de las tres vocales una y ella vivían en Burgos y la tercera en Villalmondar; en Villalmondar hay una Sala para reunirse la Junta Vecinal, pero en este caso no se reunieron en la Sala, lo fueron comentando cuando se encontraban; cuando se tenían que reunir formalmente con la asistencia del Secretario lo hacían en Villanasur (momentos 06:17 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral, sesión del 4 de Febrero de 2.014).

Celestino Hector refiere que era Secretario de la Junta Vecinal de Villalmondar el 20 de Febrero de 2.006, lo era desde Agosto de 2.007; en aquellas fechas Angela Angeles era alcaldesa pedánea de Villalmondar; la Diputación adjudicó una subvención con cargo al Fondo de Cooperación Local y se deben seguir los trámites para llegar a cobrar la subvención y que son la presentación del proyecto, adjudicación, ejecución y justificación de la obra; la adjudicación se hizo en la Junta Vecinal con la asistencia de las tres vocales; muchas veces las juntas en las pedanías no se convocan en forma, sino que acuden al Ayuntamiento las vocales que las integran, sin orden del día, se trata el tema y se levanta acta con el acuerdo adoptado, legalmente tendría que hacerse con una convocatoria en forma y un orden del día pero no se hace; el día 20 de Febrero se celebró la Junta en el Ayuntamiento de Villanasur del que dependía la Junta Vecinal de Villalmondar, desplazándose al Ayuntamiento físicamente las tres vocales de la Junta, la alcaldesa y las dos vocales (momentos 18:51 y siguientes de la grabación V2-M17 en DVD. de la sesión del 4 de Febrero de 2.014 del Juicio Oral)

Sin embargo dicha afirmación es negada en el acto del Juicio Oral por Marcelina Clemencia , una de las dos Vocales de la Junta Vecinal que junto con la alcaldesa formaban la misma. Dicha testigo nos refiere que en el año 2.008 era vocal de la Junta Vecinal, siendo la alcaldesa Angela Angeles y existiendo otra vocal; ella se enteró del tema de la pavimentación de las calles y de los problemas surgidos en Enero o Febrero del 2.009, cuando por parte de la empresa que hizo las obras se reclamó al Ayuntamiento porque no había cobrado; no tiene constancia de que hubiera un procedimiento para la aprobación del proyecto de las obras; desde que ella tomó posesión como vocal no se celebró ninguna sesión plenaria para la adjudicación de las obras de pavimentación de Villalmondar, nunca se ha desplazado al Ayuntamiento de Villanasur; en el tiempo que ella estuvo de vocal no acudió a ninguna junta, el día 20 de Febrero de 2.008 no estuvo en ninguna junta ni ella, ni la otra vocal que se enteró de todo a posteriori cuando Tetra 5 llamó al pueblo porque no había cobrado la obra que ejecutó, entonces vieron los extractos de la cuenta de la Junta Vecinal y vieron que se había sacado dinero y no se había pagado a la empresa que realizó las obras; la alcaldesa dimitió por todo lo sucedido; cuando recibieron la cuantía de la subvención realizaron pagos a Tetra 5, la diferencia entre lo dispuesto por la alcaldesa y el presupuesto de la obra y el incremento de éste por obra complementaria a instancia de un vecino; en el Ayuntamiento y en el expediente de la obra había dos contratos, uno entre la Junta y Tetra 5 y otro entre Anno Mil y Tetra 5 (exhibidos que le son los obrantes en autos los reconoce como los existentes), no había ninguno otro distinto de ellos; se le exhibe la certificación del Secretario de la reunión del día 20 de Febrero de 2.008 y manifiesta que no es cierto su contenido, no fue nunca a ninguna reunión; al Secretario del Ayuntamiento, Celestino Hector , lo conoce desde Enero o Febrero de 2.009, cuando se reclamó el pago, antes no lo conocía, ni siquiera lo había visto (momentos 01:07 y siguientes de la grabación V4-M41 en DVD. del Juicio Oral en su sesión del día 4 de Febrero de 2.014).

De las pruebas practicadas se acredita, pues, que Angela Angeles , en el desempeño de sus funciones como alcaldesa pedánea de la Junta Vecinal de Villalmondar, procede a emitir un primer documento de fecha 14 de Febrero de 2.008, en el que falsamente se comunica a la Diputación provincial de Burgos que se ha otorgado por la Junta Vecinal la ejecución de las obras de pavimentación de la empresa Restauraciones Anno Mil, documento que se incorpora al expediente sobre adjudicación de subvención, y que posteriormente firma el visto bueno en la certificación emitida por el Secretario de la Junta Vecinal y del Ayuntamiento de Villanasur, Celestino Hector , en la que falsariamente se hace constar que la adjudicación en favor de Restauraciones Anno Mil se ha realizado en virtud del acuerdo tomado por unanimidad de las vocales de la Junta Vecinal el día 20 de Febrero de 2.008. Siendo que dicho acuerdo de adjudicación no existió en ningún momento, como nos dice la testigo comparecida. Ambas falsedades, que tendrían cabida en el artículo 390.2 , 3 y 4 del Código Penal (simulando un documento en todo o en parte; suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido; faltando a la verdad en la narración de los hechos) son cometidas por la acusada como medio para la comisión del delito de malversación de caudales públicos anteriormente indicado.

Del delito de falsedad en documento público es responsable, asimismo, el acusado Celestino Hector , quien como Secretario de la Junta Vecinal de Villalmondar y del Ayuntamiento de Villanasur, emite certificación haciendo constar una reunión de la Junta Vecinal inexistente y del inexistente acuerdo tomado en la misma, hechos que tiene cabida en el mismo artículo 390.2 , 3 y 4 del Código Penal anteriormente mencionado.

CUATRO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de estafa, en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , siendo sujeto pasivo del mismo la empresa Tetra 5 SA.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales del tipo penal los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

Como indica nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 902/13 de 14 de Noviembre establece que 'como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998 ; 26 de Julio de 2.000 ; 2 de Marzo de 2.000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa'.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa, como nos dice la sentencia nº. 1.015/13 de 23 de Diciembre , 'en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998 ; 23 y 2 de Noviembre de 2.000 ; 16 de Octubre de 2.007 ; y nº. 400/13 de 16 de Mayo, entre otras)'.

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen acreditados concurrentes en el presente caso a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral.

Angela Angeles , como alcaldesa pedánea de la Junta Vecinal de Villalmondar, dispuso en beneficio propio y de su compañero sentimental Amadeo Pio , durante los meses comprendidos entre Abril y Agosto de 2.008, de la cantidad 16.975'52,- euros de las arcas municipales, cantidad que estaba destinada al pago de las obras de pavimentación de las calles de la localidad, después de certificar falsariamente, para obtener la subvención de la Diputación Provincial para la realización de dichas obras, que las mismas habían sido adjudicadas a la empresa Anno Mil Restauraciones y Trabajos de Cantería, que no es más que la denominación comercial de Amadeo Pio , y después de expedir el secretario de la Junta Vecinal de dicha localidad y Ayuntamiento de Villanasur la certificación falsaria de la sesión de adjudicación. Tras ello, sobre finales del mes de Agosto de 2.008, Angela Angeles y Amadeo Pio se ponen en contacto con la empresa Tetra 5 SA., cuyo administrador es Onesimo Heraclio , y le encomiendan la realización de las obra de pavimentado de las calles de la localidad que es objeto del procedimiento de subvención pública, ocultándole en todo momento que gran parte del precio de las mismas ya había sido cobrado por Angela Angeles y Amadeo Pio y que no había dinero suficiente en la cuenta de la Junta Vecinal para sufragar el pago de la obra que le encomiendan.

Onesimo Heraclio accede a ejecutar las obras indicadas y se firma un primer contrato entre Angela Angeles y Julian Augusto el 22 de Septiembre de 2.008 (folios 17 y siguientes). En dicho contrato se indica expresamente que las partes son Angela Angeles , 'en calidad de alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar' y Onesimo Heraclio 'en nombre y representación de la mercantil Tetra 5 SA.' y se hace constar que 'Dª. Angela Angeles ha decidido adjudicar a Tetra5 SA., quien acepta, la ejecución de las citadas obras de pavimentación y acondicionamiento', todo ello siguiendo el proyecto elaborado por el arquitecto técnico Carmelo Higinio El contrato es firmado por Angela Angeles , haciendo constar expresamente que lo firma como la alcalde pedánea (folio 25 de las actuaciones).

El precio se encuentra estipulado en el presupuesto emitido el 18/19 de Agosto de 2.008 (folios 7 y siguientes), fijándose una cantidad de 24.843'46,- euros (folio 15). Dicho presupuesto es aceptado por Angela Angeles , en su condición de alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, perteneciente al Ayuntamiento del Valle de Oca (folio 15). Es decir, en todo momento Onesimo Heraclio y su empresa Tetra 5 SA. considera que está contratando directamente con la Junta Vecinal, a través de su alcaldesa.

Sin embargo, posteriormente y cuando la obra está muy avanzada, vuelven a ponerse en contacto los acusados con Tetra 5 SA. y les indican que el contrato debe modificarse para no perder la subvención, pues se había remitido comunicación a la Diputación Provincial, y así se había incorporado al expediente, en la que se indicaba que la adjudicación de la obra había sido realizada a Anno Mil. Ante ello se firma un segundo contrato, éste entre Anno Mil y Tetra 5 SA (folios 37 y siguientes) al que se incorpora un nuevo presupuesto recogiendo la realidad final de la obra realizada. En este segundo contrato se mantiene la fecha del primero de 22 de Septiembre de 2.008 a los efectos de no perder la subvención solicitada.

En todo momento se crea en Tetra 5 SA., mediante engaño previo y suficiente, el convencimiento de que la parte que le contrata es la Junta Vecinal y ésta quien va a pagar la obra, ocultando a Tetra 5 SA. que Angela Angeles y Amadeo Pio ya habían dispuesto de gran parte del dinero destinado por la Junta para el pago, pues si así lo hubiera conocido o hubiera conocido que se podía estar contratando en subcontrata con Anno Mil, la empresa Tetra 5 SA. no hubiera realizado la obra encomendada.

Al acto del Juicio Oral comparece como testigo Onesimo Heraclio dice que conocía a Amadeo Pio , eran familia, sabía que éste y Angela Angeles eran pareja sentimental; Amadeo Pio tenía una empresa llamada Anno Mil, desconocía que dicha empresa fuera mal económicamente; lo que sabe el caso lo sabe a grandes rasgos, porque toda la negociación la llevó su hijo Israel y él no hizo más que firmar los contratos; un día, sobre finales del mes de Agosto o de Septiembre del 2.008, aparecieron en la oficina de Tetra 5 SA. Angela Angeles y Amadeo Pio diciendo que tenían que hacer unas obras de pavimentación en el pueblo y que les corría prisa porque estaban pendientes de una subvención de la Diputación, si les pasaba el plazo perdían la subvención; les dijeron que tenían el dinero para pagar la obra y se firmó un contrato de obra entre Tetra 5 SA. y la Junta Vecinal de Villalmondar y se comenzaron las obras; Angela Angeles actuó como alcaldesa de la Junta Vecinal; no puede recordar si el contrato fue redactado por la empresa o por Angela Angeles y Amadeo Pio ; se le exhibe el folio 7 y siguientes que es el presupuesto de pavimentación de viales y que aparece firmado por Tetra 5 SA. y la alcaldesa de la Junta Vecinal, se le exhibe el folio 17 y siguientes reconociéndolo como el que, en fecha 22 de Septiembre de 2.008, se le adjudica por la alcaldesa las obras de pavimentación, no recordando el lugar en el que el contrato fue firmado, él se quedó con su copia, desconociendo lo que hicieron Angela Angeles y Amadeo Pio con la copia correspondiente a la Junta Vecinal; el contrato obrante a los folios 37 y siguientes y el correspondiente presupuesto de los folios 26 y siguientes responde a que Tetra 5 SA. inició las obras que tenían una corta duración, cinco o seis semanas, cuando ya estaba avanzada la obra (tres o cuatro semanas) le la alcaldesa dice que tienen que cambiar el contrato primero porque en el expediente que habían mandado a la Diputación para pedir la subvención habían hecho constar que la adjudicación había sido concedida a la empresa Anno Mil, que tenían que modificar el expediente y para evitar que, con dicha modificación, se retrasase el expediente y se perdiera la subvención, era mejor firmar un nuevo contrato en el que constase la adjudicación a Anno Mil y que Tetra 5 SA. subcontratara con dicha empresa; ellos tenían casi acabada la obra y no había marcha atrás, no les pareció normal la propuesta, pero tampoco anormal, y aceptaron y lo firmaron; hasta ese momento no le constaba que hubiera habido una adjudicación a Anno Mil; aun después de firmar el segundo contrato, Anno Mil no les dijo que se le hubiera anticipado el pago de los 16.975'52,- euros; si hubiera sabido la existencia de otra adjudicación a Anno Mil y que se le había anticipado dinero, no hubiera firmado Tetra 5 SA. el contrato de ejecución de las obras de pavimentación, no hubiera firmado la realización de obras que ya estaban adjudicadas y medio cobradas por otro; la obra que facturaron fue la que hicieron; se enteró de lo sucedido a posteriori, cuando se emitieron las certificaciones y no se pagaban y un vecino del pueblo le dijo a su hijo que se había pagado casi la totalidad, es entonces cuando se descubrió todo; se realizaron dos presupuestos, el segundo recoge las obras que efectivamente se realizaron y en cuanto al valor de las mismas es el que vale y el contrato que considera válido es el primero con la Junta Vecinal (momentos 45:04 y siguientes de la grabación V2-M24 en DVD. del Juicio Oral en su sesión de 4 de Febrero de 2.014).

Al acto del Juicio Oral comparece también Julian Augusto y sostiene que la empresa Tetra 5 SA. es una empresa familiar, él llevó personalmente todas la contratación de la obra de pavimentación de las calles de Villalmondar; vinieron Angela Angeles y Amadeo Pio a la oficina, diciéndoles que tenía un problema de tiempo porque necesitaban hacer unas obras en el pueblo, existiendo una subvención de la Diputación que se perdía si no se ejecutaban las obras en un periodo corto de tiempo, este primer contacto se produjo en el mes de Agosto de 2.008; Angela Angeles actuaba en nombre y representación de la Junta Vecinal; en ningún momento les comentaron que estas obras habían sido adjudicadas a otra empresa antes y jamás les dijeron que ya habían dispuesto de un montante importante del dinero destinado al pago de la obra; el contrato se firmó en las oficinas de Tetra 5 SA., no recuerda quien lo redactó aunque al ser un contrato tipo con la Administración lo normal es que viniera ya redactado y se limitase a firmarlo; a dicho contrato inicial con la Junta Vecinal (folios 17 a 25), se unió el presupuesto (folios 7 y siguientes) por unos veinticinco mil euros (24.843'46,- euros); las obras eran de pavimentación y consistían en levantar las aceras de hormigón antiguas que estuviesen deteriorada y volver a hormigonar, es una obra sencilla que consiste fundamentalmente en la aportación de material y que dura sobre un mes, más o menos; son obras muy rápidas y debido a la situación de crisis en el sector que provocó que Tetra 5 SA. no estuviera muy boyante, pues tenía deudores por 300.000,- euros, se llegó al acuerdo con la Junta Vecinal que abonase la mitad o un tanto por ciento elevado de la obra al inicio de la misma y el resto al finalizar; cuando ya habían iniciado las obras y casi terminado por su escasa duración temporal, les dijeron que el contrato tenía que haber ido a nombre de Amadeo Pio o de su empresa Anno Mil porque así se había hecho constar en la documentación entregada a la Diputación, y tenían que modificarlo para así poder optar a la subvención, era finales de Septiembre o principios de Octubre; se redactó el segundo contrato (folios 37 y siguientes) y se incorporó un nuevo presupuesto (folios 26 y siguientes) por importe de 29.327'20,- euros que recogía la realidad de las obras realizadas, este segundo contrato era posterior al inicialmente firmado con la Junta Vecinal, si bien se hizo constar la misma fecha para que no perdieran la subvención; les plantearon el cambio cuando ya la obra estaba casi totalmente terminada y por eso no les quedó otra posibilidad que otorgar dicho cambio; en todo momento se fiaron de la buena fe de la alcaldesa y su pareja, Amadeo Pio es familia (los padres de él y de Amadeo Pio son primos segundos); se enteraron de que Angela Angeles y Amadeo Pio habían dispuesto del dinero destinado por la Junta Vecinal para el pago de la obra mucho tiempo después de haberla acabado; no pagaban y les reclamaron, llegaron a no cogerles el teléfono, fueron al pueblo y allí los vecinos les dijeron que las obras ya habían sido pagadas, se enteraron por una vecina de que ya desde Abril se habían hecho varios pagos y a Tetra 5 SA. la habían buscado en Septiembre, se les contrató sabiendo que no les iban a pagar; finalmente la Junta Vecinal les hizo dos ingresos, el primero por 5.361'96,- euros el 18 de Marzo del 2.009, y el segundo por 5.473'08,- euros de 26 de Mayo; la Junta Vecinal les dijo que no podían pagarles todo porque el dinero ya lo habían sacado otros y no tenían; los contratos están firmados por su padre, Onesimo Heraclio , pero fue él personalmente quien llevó la negociación de los mismos, su padre ni ha estado tan siquiera en el pueblo, no sabe qué obra era; nada tiene que ver la contratación de un hormigonado de calles en un pueblo con el sello Aenor de calidad que se concede por la gestión global de una empresa, no por cómo trabajas ni por cuánto o dónde trabajas (momentos 15:00 y siguientes de la grabación V3-M32 en DVD. del Juicio Oral en su sesión del 4 de Febrero de 2.014).

Queda acreditado, pues, la existencia de un contrato jurídico criminalizado integrante del delito de estafa, pues Angela Angeles y Amadeo Pio formalizan contratos de ejecución de obras con Tetra 5 SA. no teniendo nunca la intención de proceder al pago de la obra que se encomienda a dicha empresa, sabiendo que en las arcas municipales no existían fondos bastantes para el pago y ocultando a Tetra 5 SA. que, previamente a la firma, habían dispuesto en beneficio propio del dinero destinado por la Junta Vecinal para el pago de las obras de pavimentación. Son contundentes las declaraciones de los integrantes de Tetra 5 SA. al decirnos que si hubieran sabido que ya se habían pagado parcialmente las obras, no las hubieran iniciado.

Por todo ello debe emitirse sentencia condenatoria por el delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , no siendo de aplicación la agravación específica solicitada por la acusación particular y prevista en el artículo 250 (que el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2.008 , es doctrina reiterada que para la concurrencia de esa agravación específica, a fin de no lesionar el principio 'non bis in ídem', es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, es decir, que junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito. La aplicación del tipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en la estafa ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Octubre de 2.006 ).

En el presente caso, no concurre la circunstancia agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal pues no se ha probado la existencia de unas relaciones personales de especial confianza, derivadas de su grado de parentesco, entre los titulares de la empresa Tetra 5 SA. y Amadeo Pio , ni un especial quebranto de la confianza, más allá del quebranto genérico propio de la estafa básica.

Es cierto que Onesimo Heraclio e Julian Augusto , como titulares de la empresa Tetra 5 SA., y el acusado Amadeo Pio son familiares, aunque lejanos en su grado (se menciona por ellos que son primos segundos o terceros), pero dicha circunstancia no es la que mueve a Tetra 5 SA. a firmar el contrato de adjudicación de la obra de pavimentación de las calles de la Junta Vecinal de Villalmondar y a realizarla materialmente, aunque tanto Onesimo Heraclio como Julian Augusto nos dicen que atendieron la petición de Angela Angeles y Amadeo Pio por ser éste último familiar suyo.

Sin embargo ninguna prueba existe de una especial confianza o relación personal derivada de su grado de parentesco. Onesimo Heraclio e Julian Augusto contratan en la creencia de que lo hacen, no con su familiar Amadeo Pio , sino con la Junta Vecinal de Villalmondar, a través de su alcaldesa. Es con ella con la que firman el primer contrato de obra de pavimentación, indicando en el acto del Juicio Oral que llegaron con ella al acuerdo de que abonaría la mitad o gran parte de la obra al comienzo. Ciertamente, la firma del contrato y el requerir un anticipo al inicio de obra, como hacían con cualquier otro contratante, no es compatible con esa relación especial de confianza que la acusación particular dice quebrantada.

Por ello no procede aplicar la agravante específica prevista en el artículo 250.6 del Código Penal .

CINCO.- El Ministerio Fiscal considera los hechos como constitutivos de un delito de fraude y exacción ilegales, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal , en concurso con un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal .

Nos recuerda la sentencia nº. 68/13 de 23 de Julio, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Baleares , que 'el tipo penal de fraude a la administración del artículo 436, decíamos en la sentencia de esta Sala nº. 68/12 de 16 de Julio , a propósito del denominado caso Maquillaje (Ponente Ilma. Sra. De la Serna de Pedro), castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidación de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o usare de cualquier otro artificio, referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engañoso, para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.

El bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio público configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultáneamente. La producción efectiva del perjuicio patrimonial, que aquí sí existió, pertenece a la esfera del agotamiento del delito, no a la de su perfección, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestión pública: la contratación pública y la liquidación de efectos o haberes públicos. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursos públicos --infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público-- como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público.

En realidad lo que el Legislador tipifica es un acto preparatorio de conspiración cualificado por el propósito de defraudar a un ente público. Si llegara a producirse el resultado entraría en concurso ideal con la estafa por el carácter pluriofensivo del delito, conclusión que según algunos autores se estima más correcta que la del concurso de normas o considerarlo mero agotamiento.

El sujeto activo se restringe a los funcionarios públicos o autoridades que intervengan por razón de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genéricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en las liquidaciones de efectos o haberes públicos. Siendo las operaciones públicas a que se refiere el precepto penal actos complejos, la intervención del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente público. Tratándose de un delito especial propio, el extraneus debe ser castigado como inductor, cooperador necesario o cómplice, sin ruptura del título de imputación, con la atenuación de no ser funcionario.

El sujeto pasivo lo es cualquier ente público. Y, la conducta típica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio jurídico público o en la liquidación, o bien, usare de cualquier otro artificio. Por ello, la consumación del tipo se adelanta al momento del pacto o acuerdo, quedando la defraudación o perjuicio fuera del tipo.

Es obvio que nos encontramos, en el caso presente, ante una contratación pública.

En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito de comisión dolosa, sin que quepa la modalidad imprudente, incompatible estructuralmente con un comportamiento defraudador. Además del dolo, el tipo exige un elemento subjetivo del injusto que es, el ánimo defraudador, no exigiéndose el ánimo de lucro, propio o ajeno, por parte del funcionario público que comete a título de autor este tipo penal'.

En el presente caso, sin embargo, esta Sala considera que la comisión de un presunto delito intermedio de fraude a Administración de Justicia o exacción ilegal, que es un delito de riesgo en abstracto, se subsume en el delito de malversación de caudales públicos cometido que se configura como el resultado final buscado con el fraude, siendo la malversación un delito de resultado. Así lo ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº. 841/13 de 18 de Noviembre , al sostener que '4. El recurrente que se limita a atacar la existencia del concierto delictivo, que se ha demostrado existió, sin embargo dentro del juicio de subsunción del delito de fraude en el artículo 436 del Código Penal , es posible acudir a un argumento, estrictamente jurídico, no invocado por este recurrente, pero sí por otros que se hallan en la misma o análoga situación.

Nos referimos a la absorción o consunción del delito o delitos de fraude, cuando todos los actos de concierto están dirigidos única y exclusivamente al delito de malversación de caudales públicos, que a su vez, se perfecciona y lleva a cabo, expoliando las arcas del Ayuntamiento de M.

La relación en que se encuentra el tipo penal de fraude y el de malversación es en el de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos. Por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado (delito de malversación), excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio, toda vez que la relación entre ambas normas penales ( artículos 432 y 436 del Código Penal ) es de progresión cuantitativa, como acabamos de decir.

En esa progresión intensificadora del injusto se consume en el delito de malversación el desvalor de acción del acuerdo previo, produciéndose una unidad típica de acción, en la que se funden en una única valoración jurídica, las dos infracciones, y mucho más, cuando conforme con la opinión doctrinal mayoritaria en ambas se infringe el mismo bien jurídico.

Ello hace que la apreciación de una sola realización típica (la malversación) capte el contenido de injusto y culpabilidad de todo el hecho lo que no puede hacer el delito de fraude porque en él no se ha previsto el perjuicio.

5. La escasa jurisprudencia aplicable al caso, no excluye, sino que al contrario refuerza la tesis que esta Sala mantiene. Las tres sentencias dictadas sobre el particular se contraen a:

1) La sentencia del Tribunal Supremo nº. 566/95 de 16 de Febrero . En ella se precisa la naturaleza jurídica del delito de fraude, tratando de delimitar el momento consumativo como delito de simple actividad que es. La proclamación efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del agotamiento del delito, por lo que no sería necesaria para la existencia del delito consumado.

2) La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.537002 de 27 de Septiembre, explica que es posible la condena por fraude y por malversación, cuando los hechos enjuiciados, unos no pasaron del concierto para defraudar y en otros se produjo efectivamente la defraudación.

3) La sentencia del Tribunal Supremo nº. 257/03 de 18 de Enero , se limita a remitirse a la precedente de 2.002.

De esta escueta jurisprudencia se concluye, que es posible la concurrencia de ambos delitos (concurso medial) cuando en unas actuaciones delictivas se realizan conductas objeto del concierto previo, que luego se consuman y otras que quedan en ese proyecto delictivo, que no pudo ser concluido.

En nuestro caso, sin apartarse de tales principios jurisprudenciales, se ha producido la plena consunción en el delito consumado de malversación de caudales, porque todos los pactos estaban única y exclusivamente dirigidos al objetivo malversador, que se consiguió plenamente. La concertación para defraudar se ha traducido en una lesión efectiva del patrimonio público, situación global, única que debe ser sancionada.

El motivo debe estimarse'.

Dichos pronunciamientos son directamente aplicables al presente caso en el que el concierto entre Angela Angeles y Amadeo Pio no tienen otra finalidad que disponer en propio beneficio de los caudales dinerarios que la Junta Vecinal de Villalmondar tenía en la cuenta bancaria de Caja Círculo de Burgos, esquilmando dicha cuenta hasta dejarla con un saldo de 187'39,- euros. Es decir el acuerdo previo para defraudar se perfecciona con la efectiva malversación, por lo que no procede la punición por el primero de ambos ilícitos penales.

SEIS.- La acusación, en su faceta de ejercicio de acción popular, sostiene la imputación de un delito de prevaricación contra Angela Angeles y de un delito de tráfico de influencias contra Amadeo Pio .

Con respecto al delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos indicaba, entre otras muchas en sentencia nº. 426/13 de 14 de Octubre , que 'según la Doctrina Jurisprudencial son elementos caracterizadores del delito de prevaricación:

a) El bien en el protegido es el normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores establecidos en los artículos 103 y 106 de la Constitución Española .

b) Es sujeto activo del delito el funcionario público, entendido en el sentido amplio del artículo 119 del Código Penal .

c) El funcionario público sujeto del delito tendrá que tener funciones decisorias (puesto que estará facultado para dictar resoluciones).

d) El delito se comete por actuación positiva, y no por omisión, ya que consiste en el dictado de una resolución.

e) Por resolución habrá de entenderse un acto administrativo, que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno.

f) La resolución dictada por el funcionario habrá de ser injusta, ya por falta absoluta de competencia, por inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, o por el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución;

g) La resolución injusta tuvo que haberse dictado a sabiendas, lo que comprende la conciencia y voluntad del acto y de su injusticia.

El artículo 404 introduce la expresión «arbitraria» en lugar de «injusta», para calificar la resolución administrativa punible, habiendo de entenderse que la arbitrariedad, proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española , equivale a la falta de sujeción a norma a razón y justicia'.

Uno de los elementos anteriormente señalados es la emisión de una resolución administrativa. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.021/13 de 26 de Noviembre , nos dice que 'como recordamos recientemente en nuestra sentencia del Tribunal Supremo nº. 743/2013 de 11 de octubre : La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, (aunque sobre ello volveremos al examinar el segundo tema) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 627/06 , entre otras muchas)'.

En el presente caso no queda acreditada la existencia de una resolución administrativa adoptada por la alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, es precisamente la carencia de dicha resolución la que determina la condena por el delito de falsedad en documento público, no solo de la alcaldesa al comunicar, en escrito de 14 de Febrero de 2.008, a la Diputación Provincial que se ha adjudicado las obras de pavimentación a la empresa Anno Mil y poner su visto bueno en la certificación de 20 de Febrero de 2.008, sino del secretario de la Junta Vecinal, Celestino Hector , al librar la certificación de 20 de Febrero de 2.008. En esta certificación se indica que se ha celebrado sesión de la Junta Vecinal ese día 20 de Febrero, en la que se adoptó el acuerdo se acuerda por unanimidad de los concejales presentes adjudicar la ejecución de la obra referenciada a la empresa Amadeo Pio (Anno Mil Restauraciones y Trabajos de Cantería). La celebración de dicha sesión y la adopción del acuerdo citado son negadas por la concejala o vocal de la Junta Marcelina Clemencia .

De esta forma, el delito de prevaricación imputado y el de falsedad en documento oficial sentenciado serían incompatibles, pues o bien se ha dictado la resolución administrativa en cuyo caso la falsedad no existiría y sí podría existir la prevaricación, o bien no se ha adoptado en cuyo caso lo que no existiría sería la prevaricación y sí la falsedad. Hemos dado plena credibilidad a la testigo Marcelina Clemencia , por lo que debemos concluir con la inexistencia de la resolución administrativa de adjudicación de las obras a la empresa Anno Mil y la inexistencia del delito de prevaricación ahora objeto de examen.

SIETE.- Finalmente, la acusación popular imputa a Amadeo Pio un delito de tráfico de influencias, siendo curiosa la forma de realizar tal imputación, pues en sus conclusiones provisionales (folios 493 y siguientes de las actuaciones), elevadas a definitivas sin variación en el acto del Juicio Oral, en su conclusión segunda no recoge el tipo penal ahora objeto de examen (folio 496), limitándose a señalar que los hechos serían constitutivos de a) un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404; b) un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390; c) un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 432; y d) un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 350.6º, todos del Código Penal . Sin embargo, en su conclusión quinta indica que 'procede imponer las siguientes penas: (....) Amadeo Pio debe ser condenado como autor de un delito de tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal a las penas de 2 años de Prisión y Multa de 32.000,- euros'.(folio 497).

La contradicción apreciada es salvada por la Jueza instructora al acordar la apertura de Juicio Oral, entre otros delitos, por tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal (folio 527), permitiendo de esta forma un pronunciamiento de este Tribunal sobre la aplicación o no a los hechos de la mencionada tipificación penal, imputada exclusivamente a Amadeo Pio .

El artículo 429 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos (año 2.008), anterior a la reforma introducida por LO. 5/10 de 22 de Junio, establecía que era reo del delito 'el particular que influyere en un funcionario público o autoridad, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico, para sí o para un tercero', estableciendo una penalidad comprendida entre seis meses y un año de Prisión y Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, penas que se impondrán en su mitad superior cuando se obtuviera el beneficio que se persigue.

Nos dice la sentencia nº. 235/06 de 25 de Septiembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería que 'como tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de Junio de 1.994 ; 29 de Octubre de 2.001 ; 5 de Abril de 2.002 ; y 7 de Abril de 2.004 ), el verbo rector único de este delito es 'influir', es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión. Es por lo tanto, un delito de mera actividad y se necesita que se ejerzan actos externos de presión psicológica con la voluntad de obtener la resolución y, en el caso del subtipo agravado, un beneficio; de modo que cualquier acto de influencia idónea, consumará el delito y si carece de esa idoneidad, bien porque la influencia se acomode al uso social o simplemente porque la influencia sea manifiestamente inoperante a los fines que se persiguen, será simplemente impune.

El prevalimiento es el segundo de los elementos esenciales del delito. Prevalimiento en una de las tres modalidades que el Código contempla: bien por el ejercicio de las facultades del cargo, lo que llama a un ejercicio abusivo y fuera de las normales competencias administrativas de la autoridad o funcionario que se dirige al que ha de decidir; bien por una situación derivada de una relación personal (de amistad, de parentesco, de afinidad política, amorosa, etc.), que pueda mover el ánimo del funcionario afectado, por humana presión, más análoga a las previstas en el artículo siguiente; bien por una situación derivada de relación jerárquica, con mayor carga coactiva todavía que la primera, en cuanto depende de la decisión cualquier ventaja o expectativa profesional del influido. Las acciones típicas deben ir dirigidas a conseguir una resolución beneficiosa.

Este elemento distingue la normativa actual de la anterior, toda vez que la resolución beneficiosa aparece ahora como el ánimo tendencial no como resultado tipificado. La norma no requiere ni la emisión de la resolución ni la efectiva obtención del beneficio económico. Deberá no obstante probarse que la influencia iba encaminada a la obtención de ambos, porque este ánimo tendencial constituye el elemento subjetivo del injusto. Quedan, pues, fuera del ámbito prohibitivo penal aquellas influencias que no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino, por ejemplo, a la aceleración o ralentización de expedientes, conocimiento de datos, etc.

Dicha resolución, además, debe suponer --directa o indirectamente-- un beneficio económico, bien sea para el sujeto activo del delito, bien para un tercero. Como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 29 de Enero de 1.997 ): 'el Código circunscribe, pues, la influencia a la obtención final de un beneficio económico, lo cual ha de ser interpretado en un sentido amplio comprendiendo tanto el beneficio directo como el indirecto, tanto el beneficio en el sentido de ganancia como en el sentido de ausencia de pérdidas'. Pero es necesario repetir que la obtención de este beneficio no es hoy elemento típico del delito (como sucedía en el Código anterior), sino elemento de su exacerbación penológica, por mor de la previsión contenida en el último inciso del artículo 429. Así pues, la voluntad del legislador, como se ha dicho, es la de castigar la mera interferencia de situaciones derivadas de relaciones personales, profesionales o de jerarquía en el proceso de decisión, como conducta que pone en riesgo la objetividad e imparcialidad de la función pública'.

Por su parte la sentencia nº. 408/12 de 7 de Noviembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense , nos dice que 'la doctrina ha criticado por su amplitud e inconcreción las figuras básicas del delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 428 y 429 del CP ., delitos tendenciales o delitos de peligro concreto, inscritos en lo que la doctrina ha denominado 'adelantamiento de las barreras penales de protección', pues ya no se precisa que se llegue a obtener la resolución generadora del beneficio económico perseguido, que sólo será determinante de un subtipo agravado. En síntesis, en los referidos tipos, se define como acción típica el ejercicio de una influencia derivada de una situación previa específica y con una finalidad de alcanzar con esa acción y este medio un beneficio económico.

En un intento de acotar tal amplitud de manera muy gráfica la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1.998 señalaba que la influencia 'es la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario a autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis previo a la decisión'. Y por este camino, la sentencia de 5 de Abril de 2.002 señala que 'el término influir --ejercer predominio o fuerza moral-- resulta excesivamente amplio, por lo que ha de ser completado con el de 'prevalerse', en el que el legislador incluye el ejercicio de las facultades del cargo y las relaciones personales y jerárquicas', por consiguiente 'él es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atípica'.

Se necesita, por lo tanto, la presencia de actos externos de presión psicológica con entidad suficiente para condicionar la voluntad del funcionario o autoridad que ha de resolver. En definitiva, se dice en esa última sentencia, 'la resolución --pretendida u obtenida-- debe ser objetivamente imputable a la presión ejercida, en el sentido de que no se hubiera producido sin tal influencia'.

La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ésta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficacia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Ahora bien el concepto de prevalimiento dado que es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atípica, ha de ser interpretado en sentido restrictivo, al suponer un ataque a la libertad del funcionario o de la autoridad que tiene que adoptar una decisión en el ejercicio de su cargo, citándose por la Jurisprudencia como casos concretos de ello el chantaje moral, las relaciones amorosas serias o las perspectivas futuras en la carrera profesional o política, como puede ser en los cargos de elección pública el temor a ser eliminado en las listas electorales en próximas convocatorias.

El acto de influir no puede ser equiparado a una alteración del proceso de resolución y sí a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que esta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Para ser típicos los actos de influencia han de poseer capacidad suficiente de subordinación o condicionamiento significativo del funcionario en cuestión hacia el sujeto activo. No se trata, pues, de simples, usuales y, desde luego, rechazables 'recomendaciones'. Ni siquiera de presiones, sino de presiones eficientes.

De las pruebas practicadas en el presente caso no se acredita el ejercicio de presiones suficientes por parte de Amadeo Pio sobre Angela Angeles , en su condición de alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar, para lograr la disposición del capital dinerario correspondiente a la Junta Vecinal indicada. En las declaraciones prestadas por ambos acusados en el acto del Juicio Oral no se menciona ni tan siquiera un acto de presión o prevalimiento que pudiera influir en la disposición dineraria, no bastando para considerar dicho prevalimiento la mera relación sentimental existente entre Amadeo Pio y la funcionaria pública.

Por el contrario, considera este Tribunal que nos encontramos ante un delito de malversación de caudales públicos, cometido dolosamente y de común acuerdo por Angela Angeles y Amadeo Pio , delito por el que no puede ser condenado éste segundo al no haberse dirigido acusación contra él por el citado tipo penal (principio acusatorio vigente en nuestro derecho procesal penal).

Por lo indicado procede absolver a Amadeo Pio por el delito de tráfico de influencias imputada al amparo de lo previsto en el artículo 429 del Código Penal .

OCHO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de los siguientes tipos penales:

a) Un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 432, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390, ambos del Código Penal .

b) Un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 428 y 429 del Código Penal , cometido sobre la empresa Tetra 5 SA.

c) Un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 390 del Código penal .

NUEVE.- De los delitos indicados son autores criminalmente responsables, en grado de consumación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , los acusados:

a) Angela Angeles lo es del delito de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, y del delito de estafa, antes citados.

b) Amadeo Pio lo es del delito de estafa, antes citado.

c) Celestino Hector lo es del delito de falsedad en documento público.

DIEZ.- En su ejecución no han concurrido en los acusados Angela Angeles , Amadeo Pio y Celestino Hector circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

ONCE.- Con respecto a las penas a imponer el artículo 74 del Código Penal establece que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

En el caso de Angela Angeles en el delito de malversación de caudales público, en concurso medial con el delito de falsedad en documento oficial, deberá aplicarse la pena prevista para la malversación, por ser la más grave, y en su mitad superior, es decir la de cuatro años y seis meses de Prisión e Inhabilitación Absoluta por ocho años, tal y como solicita la acusación popular.

En los restantes delitos (estafa cometido por Angela Angeles y Amadeo Pio ; y falsedad en documento público cometido por Celestino Hector ), será de aplicación lo previsto en el artículo 66.6 del Código Penal ('en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho').

Con respecto al delito de estafa, y al prevenir el artículo 250, tras la reforma de LO. 5/10 que la pena aplicar será la comprendida entre uno y seis años de Prisión y Multa de seis a doce meses cuando la cuantía de lo defraudado sea superior a los 50.000,- euros, en el presente caso la pena deberá estar por debajo del año de Prisión en cuanto el valor de los defraudado no supera dicha cuantía, razón por la cual se aplica la pena en la mitad inferior a la prevista en el artículo 249, considerando adecuada la individualización de la pena para Angela Angeles y Amadeo Pio en la extensión de nueve meses de Prisión en atención al valor del perjuicio causado a la empresa Tetra 5 SA..

Con respecto a la pena que corresponde imponer a Celestino Hector , por aplicación de lo previsto en el artículo 66.6º del Código Penal anteriormente mencionado, este Tribunal considera adecuada a la gravedad de los hechos aplicar la pena previsto en el artículo 390 del Código Penal en su grado mínimo, es decir tres años de Prisión, Multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros (10,- €.) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de la multa impuesta e Inhabilitación Especial por tiempo de dos años.

DOCE.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, debiendo Angela Angeles y Amadeo Pio en la cantidad de dieciséis mil novecientos setenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (16.975'52,- euros), cantidad destinada por la Junta Vecinal para el pago parcial de las obras de pavimentación y que fue malversada por los acusados, no siendo abonada por ello a la empresa Tetra 5 SA. que realizó las mencionadas obras. Dicha cantidad es reclamada por la acusación particular en la presente causa.

No procede fijar cantidad alguna en favor de la Junta Vecinal de Villalmondar, no habiendo ejercido la misma acción civil alguna en el presente procedimiento.

TRECE.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Se imponen a Angela Angeles las costas devengadas por el delito de malversación de caudales públicos en concurso medial con el delito de falsedad en documento público, y por el delito de estafa de los que fue acusada y ahora condenada, incluidas las de la acusación popular y particular por dichos delitos. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas por las acusaciones de delitos de fraude o exacciones ilegales y prevaricación contra ella formuladas.

Se imponen a Amadeo Pio las costas procesales devengadas por el delito de estafa del que fue acusado y ahora condenado, incluidas las de la acusación popular y particular por dichos delitos. Se declaran de oficio las costas procesales devengadas por las acusaciones de delitos de fraude o exacciones ilegales y tráfico de influencias contra él formuladas.

Se imponen a Celestino Hector las costas procesales devengadas por el delito de falsedad de documento público del que fue acusado y ahora condenado, incluidas las devengadas por la acusación popular por dicho delito.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados:

1.- Angela Angeles , como autora criminalmente responsable, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de :

- Un delito de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, ya definidos a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR OCHO AÑOS Y COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN POPULAR.

- Un delito de estafa, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

2.- Amadeo Pio , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de :

- Un delito de estafa, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

3.- Celestino Hector , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de :

- Un delito de falsedad en documento público, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10,- €.) Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS DE LA MULTA IMPUESTA, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN POPULAR.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados:

- Angela Angeles de los delitos de fraude o exacciones ilegales y prevaricación, imputados en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por las acusaciones por dichos delitos.

- Amadeo Pio de los delitos de fraude o exacciones ilegales y tráfico de influencia, imputados en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por las acusaciones por dichos delitos.

Angela Angeles y Amadeo Pio indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa TETRA 5 SA., como responsabilidad civil, en la cantidad de DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (16.975'52,- €.),cantidad que devengará los interés establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.