Sentencia Penal Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 8/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00108/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

N85850

N.I.G.: 27028 43 2 2013 0009224

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2014

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Amelia , SERVIZO GALEGO SAUDE

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Millán

Procurador/a: D/Dª MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª JACOBO CELA CARBALLO

SENTENCIA NÚMERO 108

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

DÑA. Mª LUISA SANDAR PICADO

DÑA. ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

Lugo, uno de Junio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala PO nº 8/2014, dimanante de los autos de DPA - Procedimiento Ordinario nº 4098/2013, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo,por el delito de agresión sexual, y seguido contra el acusado D. Millán , nacido en Puno (Perú), el día NUM000 /1976, hijo de Luis Alberto y de Lorena , con NIE NUM001 , con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la procuradora Dña. Raquel Sabariz García y defendido por el letrado D. Jacobo Cela Carballo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

PRIMERA.- El procesado Millán , nacido en Perú el NUM000 -1976, con NIE NUM001 , residente legalmente, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (condenado por un delito de violencia de género a la pena de 5 meses de prisión por sentencia de fecha 16-06-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo con fecha de remisión definitiva 21-01-2013) prevaliéndose de la relación de amistad que mantenía con la familia de la menor de 13 años. Bárbara , donde era considerado como un miembro más, llegando a ser tratado por Bárbara como un tío, hacia el mes de agosto del año 2013, cada vez que se quedaba a solas con la menor, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos y pese a la negativa de ella la besaba en la ara y en los labios, tocándole los genitales, el pecho y el cuerpo en su totalidad.

El 27 de septiembre del mismo año, sobre las 14.00 horas en el domicilio de la menor situado en la CALLE000 , nº NUM002 , el procesado, con la finalidad de obtener una satisfacción sexual comenzó a besarla y a manosearle, tocándole los genitales y lo pechos, pidiéndole Bárbara que parara. Le levantó la ropa, mientras que ella se la bajaba, logrando finalmente tras un forcejeo bajarle los pantalones y sentada ésta en el sillón le levantó las dos piernas y separándoselas la penetro vaginalmente.

Tres días más tarde, el 30 de agosto sobre las 17.00 horas, en el mismo domicilio, el procesado, con la misma finalidad lúbrica y pese a la negativa de la menor comenzó a besarle y a tocarle, consiguiente tras forcejear con Bárbara en el sillón bajarle los pantalones, y levantándole las piernas volvió a penetrarla vaginalmente.

Por estos hechos Bárbara ha estado sometida a tratamiento psicológico.

El procesado ingresó en prisión provisional el 2 de septiembre de 2013. Amelia , madre de la menor, reclama. El Sergas reclama la asistencia prestada a Bárbara .

SEGUNDA.- Un delito de abuso sexual continuado a menor de trece años del artículo 183.1 en relación del artículo 74 del Código Penal y Dos delitos de agresión sexual a menor de trece años del artículo 183.2 y 3 del Código Penal .

El procesado es autor en los términos del artículo 27 y 28.1 del Código Penal . Concurre la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal . Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A).- Por el delito de abuso sexual continuado la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual a Bárbara por un tiempo de 16 años.

B) Por cada uno de los delitos de agresión sexual la pena de 15 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual a Bárbara por un tiempo de 25 años para cada uno de los delitos de agresión sexual.

La libertad vigilada por un tiempo de 10 años de conformidad con el artículo 192 del Código Penal . Costas y abono de los días de prisión provisional.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado deberá indemnizar a Bárbara en la cantidad de 6.000 euros por daños morales y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia psicológica. Al SERGAS en la cantidad de 359,79 euros por la asistencia prestada a Bárbara .

En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, modificando la PRIMERAdonde dice 27 de septiembre debe decir de agosto y, en todo caso decir entre el 27 y 28 de agosto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, D. Millán , en sus conclusiones provisionales, negó y rebatió el escrito de acusación, solicitando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

El procesado, Millán , mayor de edad, de nacionalidad peruana, residente legalmente en España y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, mantenía una relación de amistad familiar con la familia de la niña Bárbara , de once años de edad en la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta tal punto que la niña le llamaba 'tío' y lo consideraba como tal pariente.

El día 28 de agoste de 2013 Millán estaba en el domicilio de Bárbara en compañía de esta y de su hermano, en un momento determinado el niño bajó a realizar alguna actuación con la bicicleta y entonces el procesado comenzó a manosear y besar a la niña retirándose esta a la cocina y pidiéndole que parara, pero luego Millán prosiguió con su insistencia levantándole la ropa a la niña, hasta que en el curso del forcejeo consiguió bajarle la ropa y colocarla en el sillón levantándole las piernas y penetrándola vaginalmente.

El día 30 de agosto del año 2013 alrededor de las 17 horas el procesado estaba en la casa de la niña al objeto de realizar alguna reparación eléctrica que le había encargado Amelia , madre de Bárbara , y como en un momento determinado el hermano de Bárbara , Everardo , hubo de acudir a ayudar a su madre a recoger la compra de un supermercado, el procesado, al quedarse solo en casa con la niña, aprovechó nuevamente para besarla y manosearla y pese a la negativa de Bárbara y a su exigencia de que parara lo cierto es que Millán forcejeó con ella en un sillón del salón de la casa y le bajó los pantalones, para luego levantarle las piernas consiguiendo penetrarla vaginalmente.

En ambas ocasiones le dijo a la niña que no dijera nada a su madre.

No se dan por acreditadas las situaciones de tocamientos o besos de Millán respecto a Bárbara . previas al día 28 de agosto.

La menor se encuentra sometida a tratamiento sicológico como consecuencia de las secuelas que las referidas acciones le produjeron.

Fundamentos

PRIMERO.-En el momento de sostener sus conclusiones la defensa solicitó que se declarara la nulidad de la prueba testifical articulada en las personas de Bárbara y Amelia .

Es cierto que esta última, Amelia , al declarar en el juicio oral manifestó que desde la sala en la que se encontraba esperando para declarar había escuchado algo de lo que ante la Sala había declarado el procesado pero ello se concretó al extremo referido a que su interés no era económico, extremo que por demás aceptó Millán cuando reconoció a preguntas de la Presidencia que su solvencia económica era muy escasa y en el resto de la declaración no hay ningún extremo que permita concluir ningún género de incidencia de la declaración de Millán en lo que luego declaró Amelia y, sobre todo, sin que tenga relación con lo que declaró la niña Bárbara .

Por tanto no procede, en absoluto, estimar la solicitud de nulidad que al respecto de tales pruebas planteó la defensa.

SEGUNDO.-Asimismo la defensa sostuvo la tesis de que se producía una situación de indefensión, sin duda por quiebra del principio acusatorio según su alegación, por cuanto que el escrito de conclusiones provisionales hacía constar que el primero de los hechos concretos sucedió el día 27 de septiembre, cuando lo era en agosto, y sobre todo que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones indicando que el hecho sucedió el 27 ó el 28 de agosto.

Dos podrían ser las posturas que asumiera la defensa ante tal afirmación, ya la necesidad de una instrucción suplementaria, que desde luego no sería procedente en el presente caso, ya la solicitud de suspensión del juicio ante tal modificación.

La jurisprudencia se enfrenta a este tipo de situación y así la Sentencia núm. 18/2013 de 17 enero . (RJ 2013968) resulta sumamente esclarecedora cuando indica que 'ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal'.

Asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 20/1987, de 19 de febrero ( RTC 1987, 20 ), en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de 'revelaciones o retractaciones inesperadas' productoras de 'alteraciones sustanciales' en el juicio ( art. 746.6 LECr .), debieron pedir la suspensión y solicitar 'nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones.

Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril ( RTC 2001, 87 ), en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que ' de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 (RTC 1998, 62) ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso( SSTC 20/1987 (RTC 1987 , 20 ), 91/1989 y 62/1998

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio (RJ 2000, 6579) , que, ' como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril (RTC 1981 , 12 ) ; 20/1987, de 19 de febrero (RTC 1987 , 20 ) ; 91/1989, de 16 de mayo ( RTC 1989, 91 ) ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9267 ) y 9 de junio de 1993 (RJ 1993, 4950)).

Y más adelante se razona en la misma sentencia que ' si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 (RJ 1993, 3227) y, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre ( RJ 2004 , 6850 ) , 900/2006, de 22 de septiembre ( RJ 2007 , 1677 ) , 672/2007, de 19 de julio ( RJ 2008 , 538 ) , y 1143/2011, de 28 de octubre ( RJ 2012, 1280 ).

La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permiten afirmar que no concurre la indefensión derivada de la infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional al elevarla a definitiva, momento en que añadió la fecha de ocurrencia de uno de los hechos, el día 28 en lugar del 27. Frente a ello la defensa no formuló protesta alguna, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio ni la práctica de ninguna instrucción suplementaria.

Por demás la aparición de la fecha de ocurrencia del primero de los hechos como el día miércoles (que es el 28), no surgió de manera inopinada en el acto del juicio oral pues en la declaración de Amelia (f. 287) ya realiza sendas referencias a que el hecho ocurrió tres días antes y específicamente señala el miércoles como un día que Millán acudió a su casa.

Siendo así, es claro que no se vulneró derecho fundamental alguno con la modificación del escrito de acusación y que, por tanto, el ámbito de congruencia de la sentencia ha de basarse en los extremos fijados en las conclusiones definitivas.

TERCERO.-.-Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual cometido sobre persona menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.2 CP , en relación con el art. 74 CP del que es autor el acusado, Millán .

En efecto, la STS núm. 55/2014 de 5 febrero . RJ 2014732, señala como líneas maestras para la aplicación de la continuidad delictiva en este tipo de delitos, las siguientes:

El de la unidad de sujeto activo y pasivo del ilícito, la analogía de las circunstancias de tiempo y lugar, así como su proximidad correspondiéndose a un mismo impulso libidinoso ( SSTS de 19 de Octubre de 2005 (RJ 2005 , 8130) , 28 de Noviembre de 2007 (RJ 2007 , 9273) , 5 de Noviembre de 2008 (RJ 2009, 555 ) y 10 de Noviembre de 2009 (RJ 2010, 118) , etc.).

Por ello, en aquellos supuestos en los que, en diferentes y sucesivos tiempos se cometan ataques a la libertad sexual, queda excluida la agrupación de los mismos en una sola acción delictiva pero sí que podría excepcionalmente afirmarse la continuidad, cuando concurran circunstancias que avalen ese carácter continuado y unitario tales como la homogeneidad de los hechos que responden a un plan del autor único y presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo, en circunstancias semejantes mantenidas y comunes a todas las agresiones en cuestión ( SSTS de 1 (RJ 2005, 466) y 3 de Diciembre de 2004 (RJ 2005, 580) , entre otras).

Hipótesis ésta por la que generalmente viene optando la doctrina jurisprudencial cuando nos hallamos ante aquellos comportamientos ilícitos acaecidos en el seno de una convivencia familiar a lo largo del tiempo, incluso dilatado, en los que cabe hablar del aludido dolo unitario y semejanza de circunstancias, ocasiones y características, aun cuando la mecánica de cada uno de tales acontecimientos no fuere idéntica pues, en otro caso, nos encontraríamos con la paradoja de que una reiteración frecuente de agresiones semejantes recibiría un castigo inferior al de dos o tres de ellas que, producidas en el mismo ámbito que aquellas, se diferenciaran en cuanto a matices en su forma de comisión (así, las SSTS de 23 de Diciembre de 1999 (RJ 1999 , 9438) , 12 de Julio de 2004 (RJ 2004, 8072 ) o 9 de Junio de 2008 (RJ 2008, 3642) ).

Así en el presente supuesto parece claro que concurren los requisitos esenciales para la consideración de la continuidad delictiva, a saber, la unidad de sujetos activo y pasivo, la semejanza de circunstancias de tiempo y lugar y la unidad de plan y dolo por parte de su autor, que los lleva a cabo en el seno de una relación cuasi familiar, aprovechando idénticas o muy similares situaciones en las que se quedó a solas con Bárbara y con idéntico propósito libidinoso.

CUARTO.-Ello es así y la Sala ha llegado a la conclusión probatoria señalada como consecuencia de varios datos en el que uno de ellos, y que lo es sobre todo, es el testimonio prestado por la niña Bárbara , de once años de edad en el momento de suceder los hechos y que, en lo que aquí nos interesa, relató, una y otra vez y de manera coincidente, lo sucedido; y tal testimonio aparece como desprovisto de cualquier tinte de datos que empañen su veracidad pues entre la niña y su familia y el procesado no había más que una buena relación cuasi familiar; el relato, como hemos indicado, es persistente en lo esencial a lo largo de las múltiples veces que la niña hubo de realizar el relato.

Desde luego en el acto del juicio a la Sala le pareció que el relato que realizó la niña, ahora de trece años de edad, era creíble tanto por lo manifestado como por el dolor que para la niña suponía el realizar el relato de la forma en la acaecieron los hechos y esa forma ha de tener singular relevancia a los fines de determinar la veracidad de tal testimonio que, por demás y como pusieron de manifiesto los peritos que realizaron el informe de credibilidad de tal testimonio, era creíble.

Además ese testimonio se ve ratificado, en lo que se refiere al suceso del día 30, por el dato, este además objetivo e inequívoco, de que en la braga de la niña que le fue entregada a los agentes de la policía y que fue remitida para análisis genético, se detectó semen perteneciente al procesado Millán . Tal dato sólo puede obedecer a que el procesado manchó con su semen la braga de la niña, sin que, desde luego, sea de recibo la presunta explicación que la defensa, en uso de su derecho legítimo, quiso ofrecer en el sentido de que la procedencia del semen podría obedecer a relaciones mantenidas entre Millán y Amelia , la madre de Bárbara . Tal dato no se había puesto de relieve a lo largo de la causa y, además, no existe la explicación de cuál sea la forma en la que se pudiera llegar a la mixtión del semen de Millán con la braga de la niña.

Por tanto la Sala alcanza la conclusión de que está probada de manera inequívoca la actuación del procesado violentando la voluntad de la niña que no quería mantener relación alguna con él; siendo así que, además, Bárbara puso de manifiesto que en ambas ocasiones le había introducido, en mayor o menor medida, el pene hasta notar dolor, lo que demuestra inequívocamente que hubo tal penetración, mayor o menor como hemos dicho; en tal sentido hay que decir que podemos considerar consolidada la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en virtud de la cual no es necesario, para la consumación del delito de violación, un completo acoplamiento del órgano sexual del varón dentro de la vagina de la mujer, en estos casos de acceso carnal heterosexual por vía vaginal. Basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea parcial y únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva que ya forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa (Así vid. entre otras, SSTS de 22.9.92 [ RJ 1992 , 7210] , 7.3.94 [ RJ 1994, 1856] , 15.198 [ RJ 1998, 141] , 13.10.2001 [ RJ 2001 , 9468] 23.5.2002 [ RJ 2002, 6803 ] y 19.12.2003 [RJ 20039313] ).

QUINTO.-En la conducta del acusado concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6ª CP ; ninguna duda cabe al respecto de tal agravación pues el acusado llegó a ser considerado como 'tio', pero en el sentido familiar del término como expusieron tanto Bárbara como Amelia y no con el carácter genérico de persona adulta que pretendió atribuirle el procesado. Y fue esa condición, semifamilar, lo que le permitió estar en la casa de la niña y quedarse a solas con ella sin que la madre albergara ningún género de temor por tal acceso del procesado a su casa, en donde estaba con frecuencia. Asimismo era esa confianza lo que le permitía acceder a la niña cuando esta estaba sola en casa, en un primer caso con su anuencia y luego sin que se diera tal situación pero sin que la niña, ante tal situación de confianza familiar, se atreviera a mostrar su recelo a su madre.

SEXTO.-La defensa adujo la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; pero estimamos que no se han producido tales dilaciones más allá de algunos retardos en la instrucción, como el ocurrido para la práctica de la prueba pericial de credibilidad que se demoró, por traslados a uno u otro lugar para su práctica, durante algunos meses pero sin que se haya llegado a generar una situación de retraso en la instrucción que pueda considerarse como anómalo y generador de la atenuante alegada

SÉPTIMO.-La acusación por abusos sexuales, ocurridos antes del día 28 de agosto, no puede prosperar pues en el acto del juicio Bárbara fue muy clara en el sentido de que anteriormente a ese martes o miércoles (27 ó 28) 'no le había hecho nada de eso'; que 'sólo la abrazaba como un tío normal, no le tocaba los pechos ni nada'. Por tanto esa manifestación expresa en el acto del juicio oral ha de sobreponerse a lo que manifestó en el curso de las declaraciones de instrucción.

OCTAVO.-En lo que hace a la extensión de la pena hemos de ver que la pena del tipo va de 8 a 12 años y que al tratarse de un delito continuado optamos por imponerla en su mitad superior, sin exacerbarla en mayor medida, (de 10 a 12 años) y como además concurre una agravante hemos de imponerla a su vez en su mitad superior ( art. 66.1.3ª CP ), optando por la concreción de la pena de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Asimismo se le impone la prohibición de comunicarse y aproximarse a Bárbara por el periodo de total de quince años de conformidad con el señalado en el art. 57 CP .

También se impone, de conformidad con el art. 192 CP , la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad..

NOVENO.-En el concepto de responsabilidad civil derivada de las secuelas sicológicas y el daño que los hechos causaron en la niña, consideramos que se habrá de fijar una indemnización por el importe de cinco mil euros.

Asimismo el procesado deberá de abonar las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos al procesado, Millán , como autor del delito continuado de agresión sexual descrito, a la pena de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales.

Asimismo el procesado no podrá aproximarse a Bárbara ni comunicarse con ella en forma alguna durante el periodo de quince años.

También se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años.

Absolviendo al procesado del delito continuado de abuso sexual que le venía siendo imputado.

El procesado deberá de indemnizar a Bárbara en la cantidad de cinco mil euros.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.