Sentencia Penal Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 945/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00108/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 43 2 2009 0015241

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000945 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000368 /2012

RECURRENTE: Araceli

Procurador/a: RAFAEL ROMERO TENDERO

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Agapito

Procurador/a: MARIA CARIDAD DIEZ VALERO

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 108/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 368/12 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2-BIS de Albacete, sobre HURTO, siendo apelante en esta instancia Araceli , representada por el/a Procurador/a D/ª. RAFAEL ROMERO TENDERO, y defendida por el/a Letrado/a D/ª MARÍA ROSA MONTAÑÉS; siendo parte apelada Agapito , representado por la Procurador/a D./ª CARIDAD DIEZ VALERO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. ALICIA GARCÍA LORENTE; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se dictó Sentencia de fecha 24 de Abril de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 -BIS ,cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: CONDENO a Araceli como autora de un DELITO DE HURTO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitado, especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Y ABSUELVO a Araceli de un delito de hurto por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas relativas al mismo.

En el orden civil, Araceli indemnizará a Agapito y a Tamara en la cuantía de 21,022,24 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de la acusada se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alegando error en la valoración de la prueba, y exponiendo en síntesis, que no ha quedado probado que se apropiara de los enseres, sin que existan testigos presenciales ni de referencia del hurto que se le imputa.

Igualmente afirma que tampoco ha quedado probado que D. Agapito y Dña. Tamara dotaran la vivienda con muebles y electrodomésticos después de acusar a la recurrente de habérselos llevado con anterioridad los muebles, sólo se aporta un listado unilateral, sin facturas, que se ha peritado por un tasador que ni siquiera ve los muebles , y sin que haya acudido a la vista a ratificarse, ni se consideran suficientes las fotos aportadas existiendo una total ruptura del tracto del tiempo desde que la recurrente se marcha de la vivienda y se realizan las fotografías por el notario, debiendo tener en cuenta por analogía la cadena de custodia.

Como segundo motivo se esgrime error en la apreciación de la prueba testifical, ya que los testigos denunciantes carecen de verosimilitud, y Dña. Tamara no es imparcial puesto que trabaja para los denunciantes, a parte de que volvió al domicilio pasado un tiempo desde que ocurrieron los hechos, por lo que sólo puede saber lo que le han contado sus jefes.

Por tanto considera que no hay fundamentación en la sentencia para la condena , ya que no da credibilidad a las fotos , pero se basa en ellas para probar un hurto por unas cajas de mudanza que siempre estuvieron presentes en la vivienda desde que eran matrimonio, y se basa en una testigo que volvió pasado el tiempo como trabajadora de los perjudicados.

Como siguiente motivo del recurso se alega infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, sin que exista prueba de cargo ni indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

En otro motivo se alega, que de haber tenido la recurrente algún grado de participación , no puede calificarse de hurto sino de apropiación indebida, ya que el uso de la vivienda y enseres lo tenía abribuido por el Juzgado de Violencia.

Por último esgrime que el hecho de no declarar no la puede hacer culpable ya que se trata de un derecho al que se acogió.

Del recurso interpuesto se dio traslado al Mº Fiscal y a la acusación particular, impugnándolo.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 15 de Marzo de 2016.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO.Se considera probado que en fecha 15 de julio de 2008, en el procedimiento 343/2008, se dictó por el Juzgado de 1a Instancia n° 6 de Albacete, auto por el que se establecían las medidas provisionales que iban a regir la separación del matrimonio formado por Agapito y la acusada por estos hechos, Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, atribuyéndosele a la misma la custodia de los hijos habidos en el matrimonio, así como el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Albacete. Tras la estancia de los menores con el padre en el periodo vacacional, y como quiera que la acusada trasladara temporalmente su residencia a Madrid, se acordó por las partes que Agapito volviera con los hijos al que fuera el domicilio familiar, encontrándose con que la acusada, se bahía apoderado de, una gran cantidad de bienes del piso, dejándolo prácticamente inhabitable, por lo que Agapito y su compañera sentimental Tamara , procedieron a dotarlo de muebles, enseres y electrodomésticos. En el mes de diciembre de 2008, tras un incidente surgido entre ambas partes, se acordó por el Juzgado de Violencia n° 1 de Albacete, de manera cautelar, la custodia de los hijos a favor de la acusada, así como de nuevo la atribución a la misma del domicilio familiar, donde la acusada permaneció hasta el mes de septiembre de 2009, cuando se trasladó con sus hijos a Madrid, llevándose consigo gran parte del mobiliario con el que había dotado la casa, tanto Agapito , como Tamara , alcanzando un valor lo sustraído de 21.022,24 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia , debemos hacer, con carácter previo , una breve referencia a la prueba y al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.-Fijadas las anteriores consideraciones, una vez examinada la prueba practicada en el acto del juicio, tras el visionado del mismo, la Sala considera que las conclusiones alcanzadas por la juez a quo sobre la prueba practicada no son ilógicas , ni arbitrarias, siendo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, es cierto que no existe prueba directa de los hechos puesto que los denunciantes no la vieron llevarse los bienes, ni tampoco hay terceros que la vieran, ahora bien, no lo es menos, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada no sólo por prueba directa, sino también indirecta o indiciaria.

En este sentido debemos señalar los requisitos que la jurisprudencia exige para que tal prueba indiciaria sea apta para desvirtuar tal presunción. Sirva de ejemplo la S. T.C de fecha 30 de enero de 2014 , en la misma reza:

' es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre ...)'

La reciente sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone 'Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas)'

Pues bien , en el presente caso concurren los requisitos señalados , resultando acreditados varios indicios o hecho base , cuales son:

La acusada ocupó la vivienda en diciembre de 2008 en virtud de Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el que se le atribuía la guarda y custodia de los hijos y el uso de la que había sido la vivienda familiar, dictado en las diligencias Urgentes 252-2008 .

-Dicha vivienda estaba amueblada , como resulta acreditado por las fotografías aportadas, documento nº 7 de la denuncia, por la declaración de los denunciantes y la de la testigo Angustia que entró a trabajar con ellos en septiembre u octubre de 2008, declarando de forma contundente y precisa , cómo se encontraba la vivienda cuando volvieron los denunciantes a la misma y que tuvieron que comprar muebles , electrodomésticos, etc para poder habitarla. Hecho que también resulta de la propia lógica, ya que si vivían en ella, debemos entender que estaba dotada de los electrodomésticos y demás enseres necesarios para su uso.

-Ha quedado probado , según resulta igualmente de la declaración de los denunciantes, de la declaración de la testigo citada y de las fotografías aportadas y acta notarial , documento nº 9 de la denuncia , que la vivienda quedó sin muebles , electrodomésticos y demás enseres de uso ordinario de la misma.

-No se ha probado que en dicha vivienda entraran terceras personas que sustrajeran de los bienes, estando la misma únicamente a disponibilidad de la denunciada.

De los hechos expuestos debemos inferir, según las reglas de la lógica y del criterio humano, que la denunciada fue la persona que se llevó los bienes incorporándolos a su patrimonio, o en todo caso, privándole de forma definitiva al denunciante de los mismos. Ya que , si dichos bienes estaban en la vivienda cuando ella entró a vivir en la misma en diciembre de 2008, no se ha probado que terceras personas entraran en ella , y cuando el propietario tomó posesión de nuevo de la misma en Noviembre de 2009, no se encontraban allí, debemos concluir que ella los sustrajo , apoderándose de los mismos.

A todo lo expuesto debemos decir también, en contra de lo que se dice en el recurso , que cuando salieron los denunciantes en diciembre de 2008, no se pudieron llevar nada más que su ropa o bienes más precisos o de uso personal, ya que al Sr. Agapito fue detenido, dejaron de tener la posesión de la vivienda por una resolución judicial dictada en Diligencias Urgentes, y sólo volvieron con la policía que les dio 10 minutos para poder coger ropa , así ha quedado perfectamente probado por la documentación aportada, declaración de los denunciantes y de la testigo, quién conoce los hechos de primera mano , ya que era la empleada de hogar y vivía con ellos ( testimonios que posteriormente examinaremos).

De la misma manera que ha quedado probado que quién tenía llaves de la vivienda durante los meses de diciembre de 2008 a septiembre de 2009 era la denunciada, entregando las llaves en el juzgado , siendo recogidas en el mismo por la representación procesal del Sr. Agapito , haciendo constar el notario en el acta que por diligencia de ordenación de ese mismo día (5 de Noviembre de 2009) el Juzgado de Violencia había hecho entrega al procurador de las llaves de la vivienda a las 10,35 h , y que el procurador a las 10h 50 minutos le hace entrega de las mismas en sobre cerrado, constituyéndose el notario unas horas después , abriendo la vivienda con las llaves entregadas y observando el estado en el que se encontraba. Por lo que no podemos estimar el argumento de que se ha roto el tracto temporal y que pudo entrar el Sr. Agapito en la misma antes de acudir con el notario.

De lo que antecede resulta que todos los indicios expuestos y conectados nos conducen a la conclusión de la autoría de los hechos por la denunciada, según las reglas de la lógica y del criterio humano.

Debemos decir también , para agotar este motivo del recurso , que en relación a los bienes , el hecho de que no se haya aportado factura, no significa que la preexistencia de los mimos no pueda ser acreditado por otros medios de prueba, como así ha sido . En efecto, la Sala considera , que la relación aportada por los denunciantes, avalada por las fotografías y por la declaración de la testigo , son prueba suficiente de la existencia de los mismos. Y en el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto de su valoración , que se ha realizado por un perito judicial, por tanto ,imparcial e independiente, no consta ningún otro que se oponga al mismo, salvo la huérfana alegación de la recurrente, sin que se impugnara en el momento procesal oportuno , razón por la que no se ratificó en el juicio , pero que ello no le priva de valor por las razones ya expuestas, . Por tanto este argumento tampoco puede prosperar.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se esgrime error en la apreciación de la prueba testifical practicada, que como ya hemos dicho anteriormente, la Sala considera que no existe, ya que, sometida la misma a los parámetros para que tenga valor de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, los mismos concurren en el presente supuesto, amén de que no sólo existe la declaración de los denunciantes víctimas , sino también de la testigo.

En efecto, para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima testigo o de un testigo, aunque no sea la víctima, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar ., 25 Abr . , 5 y 11 May. 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo a ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim . ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Pues bien , en el presente supuesto la declaración de los denunciantes , corroborada con el testimonio de Angustia y demás prueba obrante en los autos, se convierte en suficiente acervo probatorio para tener por probados los hechos objeto de condena al concurrir los anteriores requisitos.

En efecto, aunque son claras y evidentes las malas relaciones existentes entre las partes, ello no priva per sé de credibilidad al testimonio, debiendo someterlo a examen a fin de determinar si concurren el resto de presupuestos.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva, la declaración de los testigos es verosímil, coherente y se corrobora con el testimonio de la empleada de hogar , Angustia , en el que no se ha probado que concurra ninguna circunstancia para privar de veracidad a su testimonio, ya que no podemos entender que por la sola razón de ser empleada de los denunciantes , no sea objetiva y falte a la verdad en su testimonio. Pues bien , la misma explicó que cuando empezó a trabaja en septiembre u octubre, comprobó por sí misma el estado en el que estaba la vivienda, luego no es cierto lo que se dice en el recurso respecto de que lo que sabe es porque se lo han dicho, reconociendo las fotografías obrantes a los folios 24 a 35 de las actuaciones , y firmando que tuvieron que comprar nuevos muebles , frigorífico, sofá, la casa estaba vacía y le pusieron muebles , de la misma manera que dice que el día dos de diciembre se tuvieron que ir sin nada, y después volvió 10 minutos para recoger ropa, que fue el tiempo que le dejó la policía, que volvieron ella y Agapito , y cuando volvió en 2009, ya no había nada.

De igual modo dichas declaraciones se corroboran con las fotografías obrantes en autos y con el acta notarial. Es cierto que en las fotografías (documento nº 7) no consta la fecha de su realización, pero ello no es óbice para darles valor, en tanto que avalan lo manifestado por los denunciantes , la testigo, y obviamente la vivienda debía estar equiparada para poder vivir en ella, apareciendo los niños, donde, por su edad puede inferirse la fecha aproximada de las mismas.

Igualmente debemos decir, que existe persistencia en la incriminación, en el sentido de que los denunciantes han mantenido la misma versión de los hechos, constando ya en la primera denuncia un listado de los bienes que entendían sustraídos, documento nº 10 de la denuncia, sin perjuicio de que fuera completado a requerimiento del juzgado en el documento que obra a los folios 269 y siguientes, a fin de facilitar su tasación.

Por consiguiente la Sala considera que no existe error en la valoración de la prueba, y que es suficiente para tener por probados los hechos que constan en la sentencia, debiendo desestimar los motivos segundo y tercero del recurso , que se han examinado conjuntamente por estar íntimamente conectados.

CUARTO.- En el siguiente motivo se alega infración de precepto legal, en tanto que los hechos, de resultar probados, no pueden ser calificados como hurto , sino como apropiación indebida.

Para resolver esta cuestión debemos examinar con precisión los requisitos del tipo penal de apropiación indebida, en el que considera que tiene encaje la conducta.

El delito de apropiación indebida aparecía castigado a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal , actualmente, tras la reforma del C.P operada por la Ley 1/2015, en el artículo 253 del citado cuerpo legal , y castiga la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P . tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

El primer requisito viene fijado por el verbo ' recibir' que significa según del diccionario de la Real Academia ' Tomar o aceptar una persona lo que se le da o se le envía' Es decir , quién se apropia de algo , debe haberlo recibido de su propietario legítimamente, se entrega la posesión , que se torna en ilegítima cuando se vulnera la obligación de devolver. Radicando la esencia del delito en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, constituyendo un abuso de la confianza en la custodia de los bienes entregados.

En este sentido decía ya la vieja sentencia del T.S de fecha 9 de julio de 1982 ' ... doctrina que no era intrascendente puesto que, el abuso de confianza, es inherente al delito de apropiación indebida y, por lo tanto, no le agrava, mientras que, dicha circunstancia, es causa de agravación específica del hurto .....'res commendata' y la 'res furtiva>y, fijando la atención en los vocablos legales 'tomar' en el hurto y 'apropiar o distraer' y 'recibir ' en la apropiación indebida -, establece la diferencia entre ambas figuras delictivas sobre la base de que, en el hurto, el infractor, sin título alguno legitimador y con mala fe inicial, sustrae, furtiva, subrepticia Y clandestinamente, las cosas muebles ajenas que estaban en poder de su titular, y sin anuencia de este, mientras que, en laapropiación indebida , el sujeto activo, recibe legitimimamente, mediante un título de transmisión posesoría depósito, comisión, administración u otro semejante-, y con licitud inicial, las cosas muebles ajenas que su titular le entrega voluntariamente o que llegan a sus manos para ponerlas en poder de su referido principal, y, más tarde, atribuyéndose facultades dominicales que no corresponden y asumiendo un 'ius disponendi' que no le incumbe, lejos de restituirlas o de darles el destino pactado, aprovechando las facilidades comisivas que su tenencia le depara, se adueña de ellas, las incorpora a su patrimonio, las transmite, total o parcialmente, onerosa o gratuitamente, a tercero o, finalmente, les da un destino diferente al exigido por la relación jurídica preexistente y que generó la posesión de las mismas.'

Pues bien , teniendo en cuenta que en la apropiación indebida se ha de recibir los bienes de su legítimo propietario,quién se los entrega voluntariamente,depositando en él su confianza, esto es , se entrega voluntariamente la posesión, y éste finalmente le priva a su dueño de los mismos, quebrantando y vulnerando la confianza conferida, es claro, que ello no acontece en este supuesto.

En efecto, los bienes no fueron entregados por sus propietarios los denunciantes a la recurrente, y ésta posteriormente se los apropió, sino que la acusada entró de nuevo en el uso de la vivienda en virtud de una resolución judicial. Luego los dueños no entregaron voluntariamente los bienes , sino que acataron la decisión judicial, sin que existiese un consentimiento tácito en permitirle la posesión de los mismos, sino que a ellos sólo se les permitió entrar 10 minutos a la vivienda a fin de poder recoger sus ropas y enseres de uso personal, pero ellos voluntariamente ni expresa ni tácitamente le entregaron la posesión a la recurrente, y no existe quebranto de confianza alguna , ya que ellos nunca le entregaron los bienes en virtud de la confianza que ella les ofrecía, sino todo lo contrario, porque no confiaban en ella, cuando recuperaron al posesión de la vivienda fueron con un notario. Por lo que en la gráfica expresión de que quién hurta alarga la mano y coge , y quién se apropia la cierra, habría que decir que aquí la denunciada alargó la mano y cogió , puesto que nunca ellos les entregaron los bienes. La posesión que disfrutó no fue por una entrega o uso tácito permitido , sino por disposición judicial.

En este sentido la apropiación indebida es delito especial porque la acción típica sólo puede realizarla quién haya recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan , porque sólo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza, que juntamente con el de la propiedad , se protege en este precepto.

Por tanto, cuando el tipo penal habla de ' recibir' debe ser interpretado cómo entregado por el dueños en virtud de uno de los títulos que se mencionan , pero en todos ellos guiados por la confianza que al propietario le genera la persona que los recibe. Esto es, la confianza es un elemento esencial del tipo penal de apropiación indebida, por lo que necesariamente la entrega debe ser voluntaria, no impuesta al propietario, esa es la interpretación sistemática que el artículo 3 del C.Civil obliga a realizar de las normas.

En consecuencia falta el primer requisito, condición sine qua non, para que el delito de apropiación indebida exista, por lo que la conducta no es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida, sino de hurto.

A lo expuesto añadir que esta es la doctrina marcada por otras Audiencias, sirva de ejemplo una vieja sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de Mayo de 1999 :

'Hace un siglo, un prestigioso comentarista del Código Penal de 1870, diferenciaba, en pocas pero expresivas palabras (paradójicamente contradichas pocas líneas más adelante), la diferencia que mediaba entre los delitos de hurto, estafa y apropiación indebida, en relación con la respectiva dinámica comisiva típica: «...los ladrones cojen las cosas; los estafadores... alargan la mano para conseguir que en ella se las pongan incautamente sus dueños; a los estafadores actuales les basta con cerrarla cuando sus dueños se las entregan...».

La idea rectora del hecho arquetípico constitutivo de la apropiación indebida sugiere, al igual que en eí de la estafa, un desplazamiento de la disponibilidad de la cosa objeto de la conducta delictiva, que pasa, de su inicial legítimo poseedor, y por su voluntad (viciada, en el segundo caso) a poder de un tercero, quien la recibe, cuando de apropiación indebida se trate, no para incorporarla definitivamente a su propio patrimonio (como ocurre en la estafa), sino para servirse de ella y devolverla a su poseedor original, o para darle un determinado destino previamente pactado entre las partes.

En el hurto, en cambio, el tránsito de la cosa del poder de su poseedor legítimo al del sustractor se produce sin (y presumiblemente, contra) la voluntad del primero.

En el caso enjuiciado, se parte una situación de convivencia del acusado con la propietaria de los bienes de que el primero dispuso.

La calificación jurídica de esa situación no es fácil, ya que, tratándose de una relación de convivencia, llamada, en principio, a configurarse como comunidad de vida o unión vocacionalmente estable análoga a la conyugal, los convivientes no fijaron explícitamente el régimen económico que había de regirla.

Esta ausencia de previsión expresa, ha de llevar a la conclusión de que cada uno de los componentes de la pareja mantiene la propiedad de los bienes que aportó, a semejanza del régimen matrimonial de separación ( artículo 1437 del Código Civil ). Por supuesto, respecto de aquellos con que se amuebla o equipa la vivienda compartida, ha de presuponerse (de acuerdo con lo que enseña la experiencia común) que su introducción en ella se hace para que sirvan a las necesidades de los convivientes, lo que implica una legitimación, a aquel de ellos que no es su titular, para que pueda servirse de dichos bienes según sus necesidades y las de la pareja formada.

Portante, quien no es propietario originario de esos bienes, no los recibe, en realidad, aunque se encuentre autorizado para servirse de ellos.

Si, quebrantando la confianza depositada en él, se extralimita en su poder de utilización o aprovechamiento, y, como en el caso enjuiciado, los retira del piso donde habían sido instalados los vende a tercera persona, quedándose el precio recibido, para que esa venta tanga lugar ha de preceder una aprehensión y retirada de esos bienes, equivalentes a la aprehensión que constituye el comportamiento típico del delito de hurto, tal como se describe en el artículo 243 del vigente Código Penal . El acusado tomó esos bienes, contra la voluntad de su propietaria, y procedió a venderlos.'

Por todo ello este motivo del recurso también debe ser desestimado.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria que los anteriores debe sufrir el motivo alegado en relación al derecho a no declarar contra sí misma, ya que la juez no le condena por ello, sino que argumenta que al haberse acogido a este derecho no se tiene constancia de su versión de los hechos, entendiendo que desconociendo dicha versión , unido a la prueba practicada, constituye prueba bastante de la que puede inferirse que los hechos ocurrieron cómo se describen en los hechos probados de la misma.

SEXTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición de costas a la apelante vencida en virtud del acuerdo no jurisdiccional de 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por Araceli , representada por el Procurador D. RAFAEL ROMERO TENDERO, contra la Sentencia de fecha 24 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 -BIS, que en consecuencia: DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScon imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veintitrés de Marzo de dos mil dieciséis.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-