Sentencia Penal Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 41/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 001
ROLLO: Procedimiento Abreviado 41 /2016
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 143/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma
SENTENCIA Nº 108/2016
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Dña. Laia Piñol Jové
En Palma de Mallorca, a tres de octubre de dos mil dieciséis.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Eleonor Moyá Rosselló y
Dña. Laia Piñol Jové, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 41/16, por delito de estafa y por delito de
alzamiento de bienes, seguido contra D. Tomás , mayor de edad, nacido en Palma de Mallorca, con D.N.I
número NUM027 , sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya
estado privado; y por un delito de alzamiento de bienes contra Dña. María Luisa
, mayor de edad, nacida en
Sant Antoni de Portmany (Ibiza), con D.N.I número NUM028 , sin antecedentes penales, en libertad por la
presente causa, de la que no consta que haya estado privada; ambos representados en los presentes autos
por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos, y defendidos por la Abogada Dña. Judit Pons Gargallo;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma.
Sra. Dña. Clara Lavado; y ejerciendo la acusación particular D. Camilo , representado por el Procurador D.
Mateo Cabrer Acosta y asistido del Abogado D. Bartolomé Frau. En la presente resolución ha sido Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Los presentes autos fueron incoados en virtud de querella presentada en fecha 27-12-2013 por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de D. Camilo , ante el Juzgado de Guardia de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 143/14 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 27 de noviembre de 2015 , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formulando el primero acusación por un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y por un delito de alzamiento de bienes del art.257.1.2, todos del C.P , de los que consideraba autor responsable a D. Tomás , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por el primer delito, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa por tiempo de veinte meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También formuló acusación por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2 del Código Penal , del que consideraba autora responsable a Dña. María Luisa , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa por tiempo de veinte meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado D. Tomás a indemnizar a D. Camilo , en la cantidad de 47.289,60 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC , respecto de la estafa; y, en relación al alzamiento de bienes, que se acordase la nulidad de la compraventa efectuada entre D. Tomás y Dña. María Luisa .



SEGUNDO .- El Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de D. Camilo , formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.5 º y 6º, y por un delito de alzamiento de bienes de los artículos 257.1.2 º y 257.4, todos del Código Penal , de los que consideraba autor responsable a D. Tomás , para quien solicitaba, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del mismo texto, por el primer delito, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por tiempo de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por tiempo de dieciocho meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También formuló acusación por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2 º y 257.4 del Código Penal , del que consideraba autora responsable, en concepto de cooperadora necesaria, a Dña. María Luisa , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa por tiempo de dieciocho meses, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase a los acusados a indemnizar solidariamente a D. Camilo , en la cantidad de 77.177,22 euros, más los intereses legales correspondientes; y, en relación al alzamiento de bienes, que se acordase la nulidad de la compraventa efectuada entre D.

Tomás y Dña. María Luisa el día 11-10-2013 ante la Notario de Palma Dña. María Jesús Ortuño Rodríguez (nº 2182 de su protocolo).



TERCERO .- Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 16-3-2016, y dado traslado de las acusaciones a las defensas en fecha 12-4-2016, la Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, en nombre y representación de los acusados, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 25-5-2016.

Con fecha 26 de mayo de 2016 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 41/16, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 17 de junio de 2016 se señaló el comienzo de la vista para el día 26 de septiembre de 2016, a las 12:30 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Las partes emitieron los correspondientes informes en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.



SEXTO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Probado y así se declara que durante unos quince o dieciséis años, el acusado D.

Tomás , mayor de edad, sin antecedentes penales y que regentaba un taller de carpintería, vino manteniendo relaciones comerciales con D. Camilo , en virtud de las cuales éste suministraba material de carpintería al acusado. En el transcurso de dichas relaciones contractuales, en el mes de febrero de 2012 el acusado encargó a D. Camilo la entrega de una serie de materiales para una obra que se estaba ejecutando en Canyamel, material que fue suministrado en los meses posteriores. Una vez entregado en su totalidad, D.

Camilo emitió en fecha 15-12-2012 la correspondiente factura por importe de 47.289,60 euros. Con el fin de proceder al pago de esa factura, el acusado emitió en fecha 14-1-2013 un pagaré por importe de la mencionada cantidad y con fecha de vencimiento el día 15 de abril de 2013. En el momento del libramiento de dicho pagaré el acusado ya había empezado a tener problemas económicos que le habían llevado a impagar, durante varias mensualidades del año 2012 y los primeros meses de 2013, las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores que tenía contratados y de él mismo como autónomo. De igual forma, la cuenta bancaria contra la cual se había girado el pagaré presentaba a finales de 2012, un saldo negativo (FOLIOS 138 y 139) . Como consecuencia de esa difícil situación económica, que empeoró a lo largo del año 2013 y que abocó al acusado a despedir a sus trabajadores en el año 2014, llegada la fecha de vencimiento del pagaré éste no pudo ser atendido al pago, al carecer la cuenta de fondos con lo que hacer efectivo el pago en esa fecha; y aunque el acusado manifestó a D. Camilo su disposición a abonar la factura en la medida de sus posibilidades, no hizo efectiva cantidad alguna.

No ha quedado acreditado que cuando el acusado encargó a D. Camilo el material que dio lugar al libramiento de la factura de fecha 15-12-2012, lo hubiera hecho con conocimiento de que los materiales que se le entregaran no le serían realmente pagados a D. Camilo . De hecho, hasta la factura de diciembre de 2012, el acusado siempre había satisfecho a D. Camilo todas las facturas que se habían presentado al pago como consecuencia de las relaciones comerciales que ambos mantuvieron. Incluso el acusado abonó a D.

Camilo una factura emitida el día 31-10-2012 por importe de 20.273,28 euros. (documento 1.8 aportado en juicio por defensa).



SEGUNDO .- Como consecuencia de las deudas que el acusado mantenía con la Seguridad Social, ésta trabó embargo sobre las partes indivisas de que era titular dominical el acusado en relación a la totalidad de la propiedad del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM029 , de Palma, y a una finca sita en el Coll D#En Rabassa, de Palma, inmuebles de los que la madre del acusado, Dña. María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, también era titular de una parte indivisa cuyo porcentaje se desconoce. Dichos embargos se trabaron en fecha 20-5-2013 para responder de 13.480,3 euros de principal, 425,48 euros de intereses; 200,00 euros de costas y un recargo de apremio por importe de 2.696,05 euros.



TERCERO .- Mediante escritura pública de fecha 11-10-2013, el acusado vendió a su madre la parte indivisa de que era propietario en los mencionados inmuebles y en el inmueble sito en la CALLE001 nº NUM030 - NUM031 , de Palma, donde su madre figura empadronada desde 1996. El importe total de la venta ascendió a 26.558,56 euros, cantidad que fue destinada por la parte compradora, es decir, por la acusada, al pago a la Seguridad Social de la deuda que el acusado mantenía con la Seguridad Social, y que había provocado el embargo que gravaba dos de las fincas objeto de transmisión. La liquidación de la citada deuda se produjo mediante sendas transferencias efectuadas el día 9-10-2013 desde la cuenta bancaria de la acusada a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO .- No ha quedado acreditado que el acusado se hubiera puesto de acuerdo con su madre para, sabiendo ésta las dificultades económicas de su hijo, proceder fraudulentamente a la venta, a favor de Dña. María Luisa , de las partes indivisas de que el acusado era titular en dichos inmuebles, todo ello con el fin despojarse de su patrimonio y frustrar las expectativas de cobro que, en relación a la deuda del acusado, pudiera tener D. Camilo mediante el embargo de bienes de aquél.



QUINTO .- No ha quedado justificada la factura que originó el libramiento por parte del acusado de un pagaré por importe de 29.887,62 euros, ni las circunstancias que dieron lugar al libramiento de ese pagaré, cuyo importe adeuda el acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr , entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria en relación al delito de estafa por el que se ha formulado acusación contra Tomás . Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante , porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).



SEGUNDO .- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001 ) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica - idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona. Y es precisamente este engaño por parte del acusado, el elemento que consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado.

El acusado ha explicado cómo en el año 2013 regentaba un taller de carpintería para fabricar muebles y realizar trabajos de carpintería en obra, actividades para las cuales quien le proveía del material necesario era Camilo , persona que llevaba unos quince años suministrando ese material al acusado. Explicó, y así ha quedado acreditado en el juicio, que en el año 2012 el acusado intervino como contratista en una promoción de chalets que se estaba realizando en Canyamel, y para la cual había presupuestado y ejecutado los trabajos de carpintería. En relación a esa obra, el acusado encargó a Camilo el suministro del material que necesitaba para la misma, encargo que se materializó en el albarán de entrega de ese material que consta al documento 7.2 que forma parte de la documentación aportada por la defensa en el acto de juicio. El denunciante Camilo reconoció dicho albarán, fechado el 3-2-2012, añadiendo que a partir de esa fecha se fue sirviendo el material durante los meses posteriores. De hecho, reconoció que los empleados del acusado acudieron a las instalaciones de la empresa de Camilo para recoger el material relacionado en el albarán.

Respecto de la firma que consta en ese documento, acreditativa de haberse entregado el material, Camilo explicó que la firma del recibí de ese material se estampa una vez que toda la mercancía se ha servido, y que, en el caso concreto, eso debió tener lugar en el mes de noviembre o a principios de diciembre, siendo días después cuando se emitió la factura que consta como documento 7.1 aportado en el acto de juicio y en el folio 8 de la causa. El acusado ha reconocido la factura y ha admitido que para hacer frente al pago de la misma extendió el pagaré que consta al folio 148, pagaré que también reconoció Camilo , el cual explicó que ese era un modo de pago habitual, pero no único, durante el tiempo que duró la relación contractual entre él y el acusado.

Tampoco hay ninguna duda respecto a que el referido pagaré resultó impagado en la fecha de su vencimiento. En este punto, el acusado relató que, debido a los problemas económicos que ya estaba padeciendo, y que le había llevado a no poder pagar las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores de su empresa, no pudo hacer frente al pago del pagaré a su vencimiento. De hecho, reconoció en el juicio que en el mes de enero de 2013 ya debía 25.000,00 euros a la Seguridad Social. Según el acusado, esos impagos se produjeron a finales de 2012, pero lo cierto es que la documentación que figura en autos (folio 114) pone de manifestó que el acusado adeudaba a la Seguridad Social las cuotas comprensivas de los periodos marzo, junio, julio a octubre y diciembre de 2012, además de adeudar las cuotas devengadas los tres primeros meses del año 2013, en relación al Régimen General, y las cutas del régimen de autónomos de periodo octubre 2012 a febrero 2013. En cualquier caso, el acusado admitió en el juicio que cuando el día 14 de enero de 2013 libró el pagaré con el que abonar la factura emitida por Camilo el día 15-12-2012, ya sabía que no podría pagarlo a su vencimiento, razón por la cual, según explicó, comentó a Camilo que le iría pagando a medida que pudiera, a razón de unos 600,00 euros mensuales, algo con lo que el denunciante estuvo de acuerdo inicialmente, pese a que sí le exigió el otorgamiento del pagaré a modo de garantía. Camilo ha negado que en el momento de librar el pagaré, el acusado le hubiera dicho que no podría pagarle y que le pagaría como pudiera, fraccionadamente. Según el testigo, ese comentario se lo hizo el acusado una vez que el pagaré había vencido, si bien no le entregó cantidad alguna, pese a las promesas de pago. Lo cierto es que, entre esas dos versiones contradictorias, parece más verosímil el relato de los hechos ofrecido por el denunciante, ya que no parece lógico que, sin formular objeción alguna, Camilo aceptara en el momento de la emisión de la factura, que el acusado le pagara pequeñas cantidades cuando pudiera, máxime tratándose de una cantidad tan elevada, ya que de esa manera tardaría varios años en cobrar la factura, algo que no se compadece con la normalidad de las transacciones comerciales.

Pero, sea como fuere, lo cierto es que Camilo no pudo cobrar ese pagaré, por lo que la factura aportada al folio 8 se encuentra todavía impagada.

Ahora bien, pese a que consideramos probado que el acusado era consciente en el momento de librar el pagaré, de que no podría hacer frente al pago del mismo, creemos que las pruebas practicadas no permiten apreciar el elemento del engaño penalmente relevante típico de la estafa. Y para ello nos basamos en dos hechos probados. En primer lugar, en que, como ya hemos dicho, el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima del presunto engaño, es decir, por parte de Camilo , no se produjo en el mes de diciembre, sino que los materiales que finalmente resultaron impagados comenzaron a suministrarse en el mes de febrero de 2012, fecha en la que no consta que el acusado no pudiera hacer frente al pago de ese material. En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, en el hecho de que el denunciante reconoció en el juicio que el acusado abonó la factura emitida el día 31 de octubre de 2012 (documento 1.8 de los aportados por la defensa en el acto de juicio), que se corresponde con el albarán que figura al folio 1.9. En este albarán se recoge la firma de Camilo -quien reconoció en el juicio haber cobrado esa factura- y una anotación manuscrita referida a que ese pago se efectuó el día 7-12-2012; es decir, una semana antes del libramiento de la factura a que se refiere la presente litis. El pago de esta factura hace que se susciten serias dudas respecto a que la verdadera voluntad del acusado cuando encargó a Camilo el material que resultó impagado a que se refiere esta Litis, fuera la de lograr que Camilo le suministrase ese material sabiendo aquél de antemano que no iba a pagar esa mercancía. Si eso hubiera sido así, tampoco el acusado habría pagado el material que, según el albarán del documento 1.9 referido, empezó a entregarse en el mes de enero de 2012; que dio lugar a la factura de finales de octubre de 2012; y que, según lo dicho anteriormente, se abonó el día 7 de diciembre, fecha lógica si observamos que en el albarán y en la factura se indicó como forma de pago el pago a '30', es decir, a treinta días. A todo lo anterior hay que añadir que Camilo ha reconocido que en el transcurso de los quince o dieciséis años que duró la relación contractual con el acusado, no hubo nunca ningún problema de impago, salvo el que se produjo con la factura del folio nº 8, no siendo esta factura la única que se había emitido por cantidades importantes. De ahí que no sea ilógico pensar que la imposibilidad de abonar el pagaré fue posterior a la contratación de la entrega del material, y que ese engaño consistente en librar el pagaré sabiendo que no podría atender el pago se produjese en un momento posterior. Es decir, estaríamos ante un engaño posterior al establecimiento de la relación contractual concreta.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora, consideramos más prudente, en relación al caso enjuiciado, considerar que estamos ante un mero incumplimiento contractual, y no tanto ante un negocio jurídico criminalizado. Como dice la STS 26-3- 2013, lo que nuestra jurisprudencia califica como negocio jurídico criminalizado exige ' la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )'.

En este caso, y como ya hemos razonado anteriormente, este Tribunal considera que no ha quedado suficientemente acreditada la voluntad inicial del acusado de incumplir las prestaciones a que venía obligado en contraprestación a la entrega de material efectuada por Emilio Henares. Es decir, parece lógico extraer de la prueba practicada que si el acusado no pudo pagar esa factura, fue por la difícil situación económica que empezó a atravesar y que se fue agravando posteriormente hasta el punto de tener que dar de baja a los trabajadores de su empresa (folios 75 y 76) y a darse de baja como autónomo. Ese impago debe enmarcarse en el contexto de una relación contractual fallida.

Considerando que estamos ante un mero ilícito civil, esto es, ante un incumplimiento contractual a solventar en dicha jurisdicción, no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio, al considerar que la prueba de cargo practicada no permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La acusación particular ha fundamentado también la acción penal por el delito de estafa en el impago de otro pagaré, emitido por el acusado también en fecha 14-1-2013, que consta también al folio 148, pero respecto del cual no se ha formulado pregunta alguna al acusado. Es más, ni siquiera consta cuál es la factura que sirve de soporte al libramiento de ese pagaré. En cualquier caso, parece razonable extender los argumentos expuestos anteriormente para excluir la existencia de engaño con efectos penales respecto del impago de la factura por importe de 47.289,60 euros, al eventual impago del segundo pagaré que consta al folio 148 por importe de 29.887,62 euros, impago que también deberá discutirse en la jurisdicción civil.



TERCERO .- El mismo pronunciamiento absolutorio debe predicarse respecto del delito de alzamiento de bienes atribuido a los dos acusados. El fundamento de la acción penal ejercitada en ese sentido por las acusaciones radica en el hecho de que, sabiendo el acusado Tomás que no había satisfecho el importe del pagaré que había librado a favor de Camilo , sabiendo que éste le estaba reclamando el pago del pagaré, y ante la posibilidad de que aquél entablase acciones judiciales para reclamar el abono de dicho pagaré, se concertó con su madre -que también sabía las dificultades económicas de su hijo- para vender a ésta los bienes inmuebles de que Tomás era propietario y despojarse así de su patrimonio, frustrando con ello las expectativas que pudiera tener Camilo para cobrar la deuda a través del embargo de bienes del deudor. En concreto, las acusaciones hacen referencia a que el acusado vendió a su madre el porcentaje dominical que ostentaba respecto de la vivienda de la planta piso de la CALLE001 nº NUM029 , de Palma (el 11,11%), el porcentaje dominical que ostentaba respecto de la vivienda planta baja de la CALLE001 nº NUM030 , de Palma (5,55556%), y el porcentaje de titularidad que él ostentaba respecto del solar sito en el Coll D#En Rabassa (5,55556%).

Entendemos, como ya hemos apuntado, que con arreglo a las pruebas practicadas, no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , que castiga a quien se alzara con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y a quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación.

Señalan las SSTS 13-3-2002 , 3-10-2005 , 8-4-2009 , 18-1-2012 y 19-7-2012 , entre otras, que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial, de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ). Esta intencionalidad se configura como elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor. Señala la SAP Navarra 17-1-2013 que esa intención excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito ( STS 25 de septiembre de 2001 .

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS 129/2003, de 31 de enero ) que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquellos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( STS núm. 1347/2003, de 15 de octubre ).

Partiendo de esta doctrina, no hay duda de la concurrencia del primero de dichos requisitos ya que, como hemos dicho, el acusado entregó a Camilo un pagaré como contraprestación al material suministrado por éste; dicho pagaré tenía una fecha de vencimiento determinada pero, en esa fecha, no fue atendido al pago por parte del acusado, lo que motivó que Camilo reclamara al acusado su importe. Partiendo de esta relación de hechos acreditados, no puede negarse que el acusado sabía que Camilo le estaba reclamando insistentemente una deuda que aquél no había pagado; y que aunque el acusado había propuesto a Camilo pagarle como pudiera, éste dijo que no. La conclusión que debe sacarse de todo ello es que, teniéndose constancia de la existencia de la deuda y del interés de Camilo por cobrarla, el hecho de desprenderse el deudor de todos sus bienes sin haber hecho efectiva la deuda reclamada constituye un comportamiento 'sospechoso' y una presunción de que el deudor -el acusado-, ha querido desprenderse de sus bienes en perjuicio de su acreedor. De hecho, el acusado reconoció en el juicio que sabía al vender sus propiedades a su madre, que estaba perjudicando a Camilo , aunque al mismo tiempo manifestó que si se desprendió de esas propiedades fue para pagar la deuda que mantenía con la Seguridad Social.



CUARTO .- Es este el principal argumento esgrimido por la defensa de los acusados para entender que no se ha cometido el delito de alzamiento de bienes. Y es que al haber vendido sus bienes para, con el dinero obtenido por la venta, saldar el acusado otras deudas que tenía, faltaría el elemento subjetivo del delito, es decir, el ánimo específico en el acusado de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores para que cobraran sus créditos.

Que las participaciones o porcentajes de titularidad que el acusado ostentaba respecto de los dos bienes inmuebles sitos en la CALLE001 nº NUM030 , y respecto del solar del Coll D#En Rabassa fueron vendidas a su madre, la acusada María Luisa , y que esos actos jurídicos empobrecieron o, mejor dicho, provocaron la pérdida del patrimonio del acusado, resulta evidente e indiscutido. La escritura pública de compraventa de fecha 11-10-2013 que consta a los folios 37 a 49, documenta perfectamente esa compraventa. Ahora bien, analizando la trayectoria de los acontecimientos, este Juzgado considera que no ha quedado suficientemente acreditado que con la venta de los inmuebles mencionados, el acusado hubiera querido desprenderse de sus bienes con el solo propósito de no pagar la deuda contraída con Camilo , ni que esa despatrimonialización se hubiera efectuado en connivencia con su madre y, precisamente, con esa finalidad.

Ha quedado suficientemente acreditado en Autos que el acusado mantenía una deuda con la Tesorería General de la Seguridad por el impago de las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores que tenía contratados en su taller, y de las cotizaciones referidas al propio acusado como autónomo. La propia Tesorería General de la Seguridad Social remitió un oficio al Juzgado de Instrucción (folio 114) en el que desglosaba la deuda que, en relación al expediente nº NUM032 , mantenía el acusado con dicho organismo por los conceptos mencionados. Así, se adeudaban las cotizaciones de varias mensualidades del año 2012 (meses de marzo y junio, el periodo entre julio y octubre y la cotización de diciembre), mientras que en relación al año 2013, se adeudaban las cotizaciones de los tres primeros meses y del mes de junio. Respecto del régimen de Autónomos, el acusado adeudaba las cotizaciones devengadas en el periodo octubre de 2012 a febrero de 2013, julio y agosto de 2013. Dicho oficio desglosa las cantidades adeudadas. En total la deuda ascendía a 26.558,56 euros.

Como consecuencia de esa deuda, la Tesorería General procedió en el mes de mayo de 2013 al embargo de la parte indivisa de que era propietario el acusado en relación a dos de los tres bienes inmuebles que fueron objeto de la compraventa, y así consta en la escritura de compraventa (folios 39 y 40 vuelto), para responder de una cantidad de 13.480,3 euros de principal, 425,48 euros de intereses, 200,00 euros de costas y de 2.696,05 euros de recargo de apremio.

En la escritura de compraventa (folio 45) se hizo constar que el precio de compra de las partes indivisas de que era propietario el acusado respecto de dichos inmuebles, fue destinado a liquidar la deuda que había generado los embargos referidos. Es decir, según la documentación que consta en los autos, la acusada María Luisa abonó con cargo a sus propios fondos -transfirió desde una cuenta propia a otra (folio 66 y documento 4 aportado por la defensa en el juicio) la cantidad de 32.000,00 euros. Esa cantidad fue destinada al pago de las deudas que por distintos conceptos, mantenía su hijo Tomás con la Tesorería General de la Seguridad social, efectuándose el pago desde la cuenta de María Luisa mediante la remisión de las correspondientes transferencias para la liquidación de las deudas (folios 63 a 74), incorporándose los justificantes de pago a la escritura de compraventa mediante fotocopia.

El acusado manifestó en el juicio que vendió su porcentaje de propiedad sobre los inmuebles a su madre porque la Seguridad Social había embargado parte de bienes que mayoritariamente eran de aquélla, quien no quería perder sus inmuebles. En este mismo sentido se ha pronunciado la acusada María Luisa , quien ha dicho que sus otros dos hijos no quisieron que ella le entregara como mera liberalidad el dinero a Tomás para saldar la deuda con la Tesorería General, porque se habría privilegiado a éste respecto de sus otros hermanos en la herencia futura, sino que le dijeron que si saldaba las cuentas de Tomás , lo hiciera a cambio de algo que no supusiera un perjuicio para sus hermanos; o, dicho de otra manera, que les reportara algún tipo de beneficio en caso de una hipotética herencia. María Luisa manifestó que pensó que con esa operación inmobiliaria se habrían liquidado las deudas de su hijo, ignorando que éste tuviera otras deudas.

En suma, con arreglo a lo manifestado hasta ahora, este Tribunal considera acreditado que la finalidad de la venta de los inmuebles de acusado a su madre María Luisa tuvo como finalidad el liquidar con el precio de la compraventa las deudas de Tomás , y no tanto la de concertarse ambos para que los acreedores de Tomás -en concreto, Camilo - no pudiera ver satisfecho su crédito en caso de eventual embargo.



QUINTO .- Sentado lo anterior, cabe traer a colación lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (a modo de ejemplo, SS 23-2 -y 3-5-2001 y 25-4-2002 ), respecto a que no se puede estimar cometido el delito de alzamiento de bienes, cuando los acusados han destinado el patrimonio pretendidamente eludido al pago de otras deudas que pesaban sobre ellos, encontrándonos en este caso ante el otorgamiento de preferencia a unos acreedores sobre otros, imputando la aplicación de un bien a un crédito y no a otro, lo cual constituye una cuestión de índole civil y no penal. En los mismos términos se pronuncia la STS 2-10-2012 la cual hace un detallado estudio del tema. Dice la sentencia que ' Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1553/2004, de 30-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 ; y 984/2009, de 8-10 , entre otras).

Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C.

Penal , se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado'.

De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que 'el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas'.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad -remarca la misma sentencia- nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento 'iniciado o de previsible iniciación'. El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente 'insolventado' con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos autores que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º o 20.7º del C. Penal ). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos.

Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal '.

En el presente caso, como hemos dicho, está suficientemente probado que si el acusado se desprendió de su patrimonio, fue para poder saldar otras deudas que también le acuciaban. Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no puede hablarse de la comisión de un delito de alzamiento de bienes por parte de los acusados.



SEXTO .- Las costas del presente procedimiento, visto el pronunciamiento absolutorio antes razonado, deben ser declaradas de oficio, por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Tomás , cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6ª, y del delito de alzamiento de bienes del art. 257, todos del Código Penal , de que venía acusado.

Que debemos absolver y libremente absolvemos a Dña. María Luisa , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal de que venía acusada.

Se declaran todas las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.