Sentencia Penal Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1653/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0033568

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1653/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 329/2013

Apelante: D./Dña. Leon

Procurador D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

Letrado D./Dña. ROSA MARIA DEL CASTILLO MORALES

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 108/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 329/13, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra el acusado D. Leon ; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por este acusado, representado por Procuradora Dª maría cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por Letrada Dª Rosa Mª del Castillo Morales, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada de referido Juzgado, de fecha 27 de julio de 2015 , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 27 de julio de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Primero.- El acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona ya condenada en los presentes autos, imulando trabajar en una empresa de viajes, se ofreció a Carlos Jesús y a Alejandro , para intermediar en la compra de unos billetes de avión y reserva de un hotel en Dubai, a lo que éstos accedieron.

Segundo.- Sobre las 21,30 horas del día 5-11-09 se personó en el domicilio de los clientes, sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de esta ciudad, haciéndoles entrega de un recibo de compra impreso desde internet, admitiendo a cambio el pago del precio de 2128,88 €. Al día siguiente Carlos Jesús y Alejandro se personaron en el aeropuerto de Madrid, siendo informados de que no estaban registrados en vuelo alguno. Tras ello intentaron ponerse en contacto con el acusado, sin conseguirlo.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Leon , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas procesales del presente procedimiento; y

.Que debo absolver y absuelvo a Leon , de un segundo delito de estafa por el que se le venía acusando, declarando de oficio la mitad de las çotas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Leon , solidariamente con Evelio ya condenado por estos mismos hechos, deberá abonar a Carlos Jesús 1.064,44€, y a Alejandro otros 1064,44€.

& Las anteriores cantidades devengaran el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal del acusado D. Leon , alegando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia; ausencia de los elementos del tipo penal de estafa; e indebida aplicación de la atenuante del artículo 20.6 (sic) CP de dilaciones indebidas.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 1653/15 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid por la que se condena la acusado D. Leon por un delito de estafa, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la defensa de este acusado interpone recurso de apelación alegando como primer motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender que solo existen dos versiones contradictorias, sin que la del denunciante pueda ser tenida en cuenta por moverlo los móviles espurios, que fueron relatados por el recurrente en juicio oral.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Cuando en un recurso se denuncia la vulneración de este derecho, el Tribunal de apelación deberá verificar estos extremos de validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia, como si de un error de valoración de prueba se tratara.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( STS 678/2014, de 23 de octubre de 2014 ).

El Juzgador de la instancia considera probados los hechos por los que es condenado el recurrente por la declaración testifical del perjudicado D. Carlos Jesús y el recibo de entrega de dinero que se aportó con la denuncia.

La declaración de la víctima es una prueba testifical, cuya suficiencia para enervar la presunción de inocencia del acusado ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia ( SsTS1305/2004, de 3 de diciembre , 25 de marzo y 25 de abril de 2005 y 846/2008, de 17 de noviembre , entre muchas), sin bien cuando se trata de prueba única, procedente de la denunciante, en garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, se exige que dicha declaración supere unos criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 769/2015, de 15 de diciembre ), siendo necesario además que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

El Juzgador de la instancia ha analizado el testimonio del denunciante, y a la vista de sus argumentos, no podemos tachar de irracional o ilógica su valoración.

No apreció motivos de incredibilidad subjetiva. El recurrente en el acto del juicio tras negar los hechos, trata de explicar la denuncia diciendo que D. Carlos Jesús le pidió mantener relaciones sexuales y al negarse, interpuso esta denuncia. Imputación que ha sido negada por el testigo y que es rechazada por el Juzgador de instancia al carecer de soporte probatorio. Juicio que debe ser mantenido pues no va más allá de ser una mera manifestación exculpatoria, sin la menor consistencia ni acreditación.

El testimonio de D. Carlos Jesús ha sido detallado y preciso, relatando de modo exacto la participación que en los hechos ha tenido el acusado, al que reconoció en el juicio indicando qué hechos concretos realizó el recurrente de modo personal. Su declaración ha sido persistente y viene corroborada por el recibo de la compra de los billetes por la víctima y de pago con la tarjeta unido a las actuaciones y que no ha sido impugnado en tiempo y forma, por lo que no hay motivo para inadmitir este documento.

En definitiva ha de concluirse que existe una prueba de cargo, practicada con todas las garantías legales, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado y que ha sido correctamente valorada por el Juez a quo. Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- El segundo motivo es la indebida aplicación del artículo 248 CP , alegándose que en este caso no ha existido engaño bastante.

La cuestión ha sido estudiada por el Juez a quo en la sentencia recurrida (FJ 1º), siendo sus conclusiones acertadas, por lo que deben ser confirmada tanto la calificación jurídica de los hechos como la condena del acusado por un delito de estafa.

La Sala 2ª TS /Sentencias 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , 729/2010, de 16.7 ) tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En el presente caso, como se destaca por el Juzgador de instancia, el recurrente y la víctima se conocían, manifestando que lo conocía porque era árabe, que lo conoció en España, a través de un amigo suyo, viéndole en la mezquita de la M 30. Le dijo que trabajaba en una empresa de viaje y que una persona que es árabe, que le conoce y que le trae un impreso con el viaje organizado le dio confianza y por eso contrató y además, se lo recomendó a su jefe. Por tanto, había un previo conocimiento y relación de confianza anterior a la contratación, una puesta en escena adecuada por parte del acusado, que se hizo pasar por empleado o trabajador de una empresa de viajes, exhibiendo al efecto un documento igual al que se emplea por las agencias para contratar un viaje. Se trataba de un engaño idóneo y bastante, por lo que este segundo motivo del recurso ha de decaer también.

TERCERO .- El último motivo del recurso viene a denunciar la indebida determinación de la pena, al haberse impuesto al recurrente la pena de 10 meses de prisión que es la misma que la que se impuso al coacusado D. Evelio , juzgado separadamente, aun cuando a éste no se le apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que sí se acoge respecto del recurrente.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Como dice la STS de 24 de junio de 2002 , 'el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo )'. Nada de lo cual ocurre en este caso, donde la pena se ajusta a las prescripciones penológicas de los artículos 61 y 66.11º CP , fijándose la pena en su mitad inferior, pero no en su cuantía mínima razonando por la gravedad del hecho dado el abuso de la relación de conocimiento previo y la cantidad defraudada. Esta decisión razonada, que no se presenta como irracional e ilógica, debe ser respetada, al tratarse de una pena debidamente individualizada.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Leon , contra la sentencia de 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal 27 de julio de 2015, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.