Sentencia Penal Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 39/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00108/2018
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MN
Modelo: N85860
N.I.G.: 32024 41 2 2015 0102198
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Abilio , Maite
Procurador/a: D/Dª , JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ , JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª , RUBEN CARBALLO IGLESIAS , RUBEN CARBALLO IGLESIAS
Contra: María Rosario , Emilio
Procurador/a: D/Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA, LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN ADOLFO PEREZ FERNANDEZ, JORGE ALVAREZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 108/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
Magistrados/as
MANUEL CID MANZANO
AMPARO LOMO DEL OLMO
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En OURENSE, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 257/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Celanova y

seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 39/2017 - por delito de ESTAFA, contra
María Rosario DNI NUM000 , natural de Viana do Bolo Ourense, nacido el día NUM001 /1959, hijo
de Pablo y de Loreto , representado por la Procuradora María González Nespereira, y defendido por el
Letrado D. Juan Adolfo Pérez Fernández; contra Emilio DNI NUM002 , natural de Ourense, nacido el día
NUM003 /1956, representado por el Procurador Lucia Saco Rodríguez, y defendido por la Letrado D. JORGE
ALVAREZ GONZALEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Abilio y
Maite , ambos representados por el Procurador José Ramón Taboada Sánchez y defendidos por el Letrado
D. RUBEN CARBALLO IGLESIAS. Es Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Da. ANA MARÍA DEL CARMEN
BLANCO ARCE .

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa, en virtud de querella presentada ante el Juzgado de lª Instancia e Instrucción de Celanova en fecha 29/05/2015, que dio lugar a la incoación en fecha 17/06/2015 la causa de Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 257/2015 por el Juzgado de lª Instancia e Instrucción de Celanova. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra los acusados, María Rosario y Emilio , por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibida en fecha 7/11/2017 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 39/2017 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 24/05/2018 a las 10:00 horas de su mañana, y a cuyo acto comparecieron ambos acusados y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal elevo sus conclusiones a definitivas en sus conclusiones definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los Arts. 248.1 , 250.l º y 5 º y 250.2 del Código Penal considerando autores del mismo conforme al art. 28 del CP a los acusados María Rosario y Emilio , con la concurrencia respecto de la primera de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , solicitando se le impongan las siguientes penas: Para María Rosario : 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 meses multa a razón de 10 euros día con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Abono de costas procesales.

Para Emilio : 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y 18 meses multa a razón de 10 euros día con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Abono de Costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar solidariamente a Abilio y a Maite en la cuantía de 58.445 euros con aplicación del interés legal del dinero del art. 576 LEC .



CUARTO. - Por la Acusación Particular personada, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de: La acusada Dª María Rosario es responsable de la comisión de los siguientes delitos: Un delito de estafa, subtipo agravado, tipificado en el art. 250.1.1 °, 4 ° y 5° Código Penal , en relación con el art. 250.2 Código Penal . Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253.1 en relación con los artículos 250.1.1 °, 4 ° y 5° Código Penal y el art. 250.2 Código Penal .

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2° Código Penal , El acusado D. Emilio es responsable de la comisión de los siguientes delitos: Un delito de estafa, subtipo agravado, tipificado en el art. 250.1.1 °, 4 ° y 5° Código Penal , en relación con el art. 250.2 Código Penal . Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253.1 en relación con los artículos 250.1.1 °, 40 y 5° Código Penal y el art. 250.2 Código Penal .

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2° Código Penal .

Siendo responsables de la comisión de ambos delitos los acusados, en Concepto de autores.

Con la concurrencia en la acusada María Rosario la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia, tipificada en el art. 22.8 C.P ., toda vez que fue condenada ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título por el que viene siendo acusada, y de idéntica naturaleza, mediante Sentencia de 7 de noviembre de 2013, dictada por la sección segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Ourense.

Solicitando se les impongan las siguientes penas: Procede imponer a la acusada D. María Rosario las penas de: Ocho (8) años de prisión y 24 meses multa, a razón de 20 € día, por la comisión del delito de estafa.

Subsidiariamente, ocho (8) años de prisión y 24 meses multa razón de 20 € día, por la comisión de un delito de apropiación indebida; Un (1) año y nueve (9) meses de prisión, y diez (10) meses multa, a razón de veinte (20) €/ día, por la comisión del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Costas.

Procede imponer al acusado D. Emilio , las siguientes penas: Seis (6) años de prisión y 18 meses multa, a razón de 20 € día, par la comisión delito de estafa.

Subsidiariamente, seis (6) años de prisión y 18 meses multa, a razón de 20 € día por la comisión de un delito de apropiación indebida; Un (1) año de prisión, y nueve (9) meses multa, a razón de veinte (20) € día, por la comisión del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Costas.

En concepto de responsabilidad civil. Los acusados deberán indemnizar solidariamente a Dª Maite y D. Abilio en la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO 56.527,40 €) -importe que resulta de restar el valor real de la obra ejecutada (10.917,60 €) a los 67.445 € apropiados por los acusados-, más intereses legales a contar desde la fecha de cada una de las disposiciones.



QUINTO.- Las respectivas defensas de los acusados elevaron sus conclusiones a definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Entre los meses de Noviembre y Diciembre del 2014, los querellantes Abilio y Maite , decidieron rehabilitar la vivienda unifamiliar que ambos poseían en el lugar ' DIRECCION000 ' en el Municipio de Cartelle de esta Provincia de Ourense, y a tal fin se pusieron en contacto con la sucursal que la entidad ABANCA posee en la localidad de 'A Manchica' a fin de concertar un préstamo garantizado con hipoteca para sufragar las obras a ejecutar, facilitándole la directora de la citada oficina , el contacto con la acusada María Rosario , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada mediante sentencia firme de la AP de Ourense de fecha 6 de marzo del 2014 , como autora de un delito de estafa agravada a la pena de 3 años de prisión, pena que aun extingue en la actualidad. La referida directora les indico, que la acusada administraba una empresa dedicada a la rehabilitación de inmuebles, profesionalmente solvente y con presupuestos ajustados. II.- Siguiendo la citada recomendación los querellantes se pusieron en contacto con la acusada, y esta como única administradora de la mercantil MARUXIA KIDS ,S.A., (sustituida posteriormente por MARUXIA KIDS 2 ,S.L. a partir del mes de Marzo del 2015), concertó la ejecución de la obra haciendo entrega de un presupuesto por importe de 90.000 Euros y un proyecto básico de rehabilitación de la citada vivienda a los querellantes donde se describían las obras a realizar, asumiendo esta no ya solo la realización de las mismas sino el suministro del material necesario para ello, conviniendo las partes contratantes, que con cargo al préstamo concedido se satisfarían los sucesivos pagos previa presentación de las facturas representativas de los trabajos realizados.

III.- A consecuencia de ello, las obras se iniciaron a finales del mes de Diciembre, trabajando en obras de albañilería uno o dos albañiles, que realizaban los trabajos por cuenta de la acusada y recibían de esta el salario correspondiente, aun cuando formalmente fueran empleados de un empresario diferente. Asimismo se subcontrato por la acusada la colocación de la carpintería metálica, adelantando esta, para material la suma de 3000 Euros; igualmente subcontrato la partida de electricidad a un tercero al que abono como adelanto la suma de 400 Euros y subcontrato los trabajos de escayola, anticipando la suma de 3.000 Euros al escayolista, llegándose hacer acopio del material necesario, para la ejecución tal como ladrillos, plaqueta, azulejos etc.

IV.- Las obras se desarrollaron entre finales de Diciembre del 2014 y marzo del 2015, y durante este periodo de tiempo la acusada presento para su abono tres facturas, la primera que recogía sin mayor descripción, trabajos de demoliciones, levantamientos, materiales y maquinaria, por importe de 21.780, la segunda trabajos de carpintería, pladur y electricidad por importe de 27.515 Euros, y la tercera refería puertas de madera, suelo y albañilería por importe de 18.150 Euros, las que fueron abonadas por los querellantes, pese a la falta de especificación de las partidas y a la lentitud de las obras llevadas a cabo, mediante la suscripción de tres cheques por los aludidos importes, en fechas 19 de Diciembre del 2014, y 22 de enero y 25 de Febrero del 2015. V.- La acusada no culmino las obras concertadas paralizándose los trabajos en el mes de Marzo del 2017, fecha en la que esta ingreso en centro penitenciario para el cumplimiento de condena firme, alcanzando la ejecución realizada tan solo el 10% de lo presupuestado. VI.- La acusada está casada con el acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que no tenía participación alguna en la empresa de su esposa, limitándose en ocasiones a visitar las obras o realizar pagos de salarios por cuanta de aquella.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones publica y particular coinciden en incardinar los hechos en un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250.1 y 5 y 250.2 CP , en referencia a la afectación a una vivienda, e importe del perjuicio superior a 50.000 Euros, adicionando la acusación particular el nº 4 del artículo 250 CP en relación a la gravedad de los hechos en función de la situación económica generada y ello con arreglo a la redacción dada por la LO5/2010 de 22 de Junio.

En relación al delito de estafa la Jurisprudencia del TS ha venido señalando reiteradamente como elementos configuradores del delito de estafa ( arts. 248 a 251 CP ): a) la concurrencia de un engaño precedente o concurrente, generador de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, que debe considerarse idóneo para provocar en el sujeto pasivo un error, de ahí que se califique también el engaño de 'suficiente' para producirlo, constituyendo así el elemento nuclear del tipo que normalmente consiste en informar falsamente a otro sobre hechos relevantes para que el otro adopte una decisión que afecte negativamente, de ordinario, a su patrimonio; b) la realización por el sujeto engañado de un desplazamiento patrimonial -como consecuencia del error sufrido- con el consiguiente perjuicio para el disponente (o para un tercero); c) la existencia de una relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial experimentado; y, d) la concurrencia de un ánimo de lucro en el sujeto activo (que no es preciso sea un lucro propio), que, como elemento subjetivo del injusto, cierra el paso a la incriminación a título de imprudencia; de modo que la estafa es un delito esencialmente doloso, si bien admite tanto el dolo directo como el eventual (v. SSTS de 23 de abril de 1992 y de 26 de enero de 2005 )....

Asimismo se destaca por la apuntada jurisprudencia en cuanto al 'engaño', su necesaria condición de 'suficiente', tanto objetiva como subjetivamente. Ha de ser suficiente para viciar el consentimiento del concreto sujeto pasivo del delito, por lo que ha de valorarse 'intuitu personae'. En general, a falta de particulares circunstancias concurrentes en el sujeto pasivo, se ha de tener en cuenta, para calificar de bastante el engaño, la idoneidad de la conducta del sujeto activo para poder engañar a una persona de cultura medida, medianamente avisada y diligente.

La sentencia del TS de fecha 16 de Abril del 2014 con cita de otras previas señala: ' Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).



SEGUNDO.- Establecido pues el marco Jurisprudencial en que debe situarse el debate, se adelanta ya que no puede estimarse debidamente probado - como es preciso para que proceda una condena penal- la realidad del engaño antecedente y suficiente en la conducta de la acusada.

Y así en primer lugar debe considerarse que esta se dedicaba profesionalmente a la realización de obras de construcción y rehabilitación y no ya solo porque así lo afirma esta, sino porque la defensa al inicio del plenario ha aportado documentación acreditativa de las previas obras realizadas en distintas localidades, y por cuanto la propia directora de la entidad bancaria que concertó el préstamo hipotecario con los querellantes para sufragar el precio de la construcción, ofreció referencias de esta, a la que tildo según reza el propio escrito de conclusiones de la acusación particular de solvente.

En segundo lugar si bien las acusaciones hacen recaer el engaño suficiente en girar bajo el nombre de una entidad inexistente, MARUXIA KIDS ,S.A y no la que posteriormente la sustituyo MARUXIA KIDS 2 ,S.L.

a partir del mes de Marzo del 2015, es lo cierto que ello fue debido a meras irregularidades formales, en su constitución, pero como tal mercantil e incluso como el mismo nombre existía en el tráfico y presentaba realidad , como se acredita a la luz de la documental aportada por la defensa relativa a los empleados por cuenta de la citada sociedad.

En tercer lugar, el comienzo de las obras de rehabilitación y su mantenimiento a lo largo de tres meses, con acopio de materiales, y realización de trabajos de albañilería, (véase testimonio de Ángel Jesús : 'en esta obra estuve dos o tres meses,........., realice los trabajos en las paredes....soy albañil') y de carpintería (testimonio de Dionisio así como de electricidad y escayola(testimonios de Julio y Teodoro ), pago de salarios y anticipo de numerario para adquisición de material a los subcontratados, evidencian una voluntad inicial de cumplimiento.

Y finalmente la existencia de un hecho objetivo -el ingreso de la acusada en prisión para cumplimiento de condena el 17 de marzo del 2015, que explica el abandono de la tarea comenzada, constituye elemento suficiente para concluir que la acusada no había actuado animada por el propósito previo de incumplir, sino que se está en presencia de un claro incumplimiento contractual que habrá de encontrar su adecuada respuesta a los perjuicios irrogados en vías ajenas a esta penal.

Y ello tras considerar que la contratación fue concertada personalmente por la acusada sin participación alguna de su esposo y coacusado, que ella era la única administradora de la entidad y que el citado solo asumió un papel anecdótico y tangencial, en la construcción que se ejecutaba girando alguna visita a la obra o asumiendo la realización de pagos de nóminas , pero sin que su participación le otorgue el carácter de un administrador de hecho o le atribuya un dominio en la contratación de la que carecía a juzgar por la prueba practicada , deduciéndose así del propio testimonio de los querellantes que le atribuyen un papel absolutamente secundario.

En definitiva pues la realización de trabajos de construcción y la existencia de un hecho obstativo al cumplimiento, desplazan absolutamente el engaño que las acusaciones afirmaban concurrir, lo que impone al respecto un pronunciamiento absolutorio en relación al delito de estafa, remitiendo a las partes a la Jurisdiccion civil, al estarse en presencia de un mero incumplimiento contractual.



TERCERO.- La acusación particular subsidiariamente considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida actualmente sancionado en el artículo 253 del CP ; en el artículo 252 del CP al tiempo de ocurrencia de los hechos, con aplicación de iguales agravaciones especificas del artículo 250 del CP .

Y ello en la consideración de que el hecho de no haber devuelto el dinero recibido constituye la 'distracción' que sanciona el art. 252 CP .

Efectivamente no se cuestiona que la acusada recibió tres pagos por trabajos que no concluyo y que ni siquiera la obra ejecutada alcanza la suma recibida, ahora bien este numerario la acusada lo recibió como pago, como precio y lo hizo suyo, de modo tal que el arrendamiento de servicios que habilito la entrega no es título apto para integrar el artículo 252 del CP .

Efectivamente la Jurisprudencia del TS viene estableciendo que: 'En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP , ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer.

En concreto establece la STS de 12 de Abril del 2013 : 'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio....... Tal doctrina sería aplicable al presente supuesto. Solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea.

Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.' Nuevamente pues ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio en relación al delito de apropiación indebida, ya que como descriptivamente exponen los querellantes, concertamos la entrega de la vivienda rematada 'llave en mano' y en tales condiciones el arrendamiento concertado y el precio recibido no integran la figura de apropiación indebida como ya se indicó.



CUARTO.- Finalmente tampoco cabe apreciar la existencia de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º,como sostiene la acusación particular, al considerar que la acusada simulo facturas dándole apariencia de realidad induciendo a error sobre su autenticidad.

Como es sabido, la falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad; la falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento STS 280/2013, de 2 de abril .

Y en el presente caso la factura como documento es real y autentica, en tanto documenta una relación jurídica existente, si bien tal y como sostiene la acusación documentaria obras o servicios no realmente realizados, esto es, estaríamos en presencia de una falsedad ideológica, no contemplada en el artículo 392 del CP , al haber sido despenalizada cuando la misma es cometida por particular.

Pero aun considerando que pudiera incluirse en el nº 2 del artículo 390 la simulación imputada, es lo cierto que dos motivos imponen concluir en un pronunciamiento absolutorio, el primero que la propia generalidad de las facturas sin determinación exacta de unidades de obra ejecutadas o al menos de partidas hace muy difícil determinar que realmente falten a la verdad, como se afirma y la segunda que las obras se ejecutaban a presencia del querellante y por ello en su caso debía haber sido consciente de que no respondían a la realidad y no debió suscribir y consentir el pago.



QUINTO. - En definitiva pues y a modo de corolario, ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio en relación al delito de estafa porque no ha sido acreditado un engaño bastante previo o simultaneo a la contratación; en relación al delito de apropiación indebida porque el contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual se entregó dinero a la acusada que este no devolvió pese a no cumplir con la contraprestación a la que venía obligada la ejecución total de las obras, no es uno de los títulos integrados en el artículo 252 del CP y finalmente porque la posible inexactitud de las facturas emitidas todo lo más constituiría una falsedad ideológica atípica al ser cometida por particulares.

Y esto predicable de la acusada resulta igualmente en relación a su esposo y acusado el que por lo demás no ha resultado probado que tuviera la necesaria participación en la contratación que le permitiría asumir responsabilidad delictiva alguna.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada por aplicación del artículo 240 de la LECR .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a María Rosario y Emilio de los delitos de estafa agravada, apropiación indebida y falsedad de que venían acusados declarando de oficio las costas devengadas debiendo alzarse las medidas cautelares reales o personales que en relación a la causa se hayan adoptado. con declaración de las costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.