Sentencia Penal Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 38/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación Juicio inmediato sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000038/2018
NIG: 3501943220170004195
Resolución:Sentencia 000108/2018
Proc. origen: Juicio inmediato sobre delitos leves Nº proc. origen: 0001316/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000
Apelante: Elsa ; Abogado: Clementina Garcia Hernandez
Apelante: Esmeralda ; Abogado: Aurea Belen Vega Perez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2018.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, Magistrado de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los
autos de Juicio de Faltas nº 1.316/2017, Rollo nº 38/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 , en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por Dña Elsa , defendida por la
Letrada Dña. Clementina García Hernández, y por Dña. Esmeralda , defendida por la Letrada Dña. Aurea
Belén Vega Pérez; contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017; siendo partes apeladas el Ministerio
Fiscal y las mismas partes apelantes en relación al recurso de apelación interpuesto por la contraparte.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de hechos probados que se modifican quedando redactados de la siguiente forma: 'Se declara probado que el día 8 de mayo de 2017, alrededor de las 10:25 horas, Dña. Elsa se encontraba llegando en su furgoneta a la lavandería que regenta, sita en la Calle Honorato Martín Cobos de San Bartolomé de Tirajana. Cuando la misma salió de su vehículo y se dispuso a sacar efectos que llevaba en la parte de atrás, fue abordada por la espalda por Dña. Esmeralda , quién empezó a golpearla ocasionándole una escoriación en antebrazo derecho de 5 cm de longitud, sufriendo dolor en musculatura paravertebral del lado derecho y en región cervical, de las cuales tardó en curar 2 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.

No ha quedado acreditado que Patricia hubiese proferido amenaza alguna a Dña Elsa .'

SEGUNDO.- Por S.Sª., Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, en los referidos autos, con fecha 25 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Esmeralda , Patricia y Elsa como autores responsables de un delito leve de lesiones prevista en el artículo 147.2 del CP , imponiéndoles a cada una de ellas la pena de 30 días de multa con una cuota de 6 euros diarios CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, no procede indemnización al ser compensadas las mismas, dada la igual entidad de los días impeditivos de cada uno de los lesionados.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Patricia de toda responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados, con declaración de costas de oficio.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las defensas de las acusadas-condenadas, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 5 de enero de 2018, en la que tuvieron entrada el día 15, se turnaron en reparto a esta sección el día 16 del mismo mes, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia de 2 de febrero, y no estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzaremos por el recurso de Dña Elsa . Dicha parte impugna la sentencia por error en la valoración de las pruebas, por no haber tenido en cuenta la Juez de instancia una testigo de la defensa, y por falta de motivación, haciendo mención igualmente a que se practicare prueba suficiente para condenar a la acusada absuelta por el delito leve de amenazas.

Comenzando por lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.



SEGUNDO.- También hemos señalado, que ante versiones contradictorias el Juzgador de instancia deberá exponer en su sentencia las concretas circunstancias derivadas de la inmediatez probatoria que le hayan llevado a decantarse por la del denunciante sobre la del acusado, exteriorizando así la razón de su dicho, reflejo de que no es mera proyección de un ejercicio arbitrario de la facultad de juzgar, permitiendo en primer término que el justiciable conozca el porqué de la decisión del juzgador, y en segundo lugar, posibilitando que las partes puedan someter a la consideración de otro órgano igualmente imparcial, la corrección de ese proceso reflexivo.

Con todo, la proyección del razonamiento del juzgador no puede quedar limitado a la mera referencia a las fuentes de prueba ( SSTS 1.246/2006, de 19 de diciembre ; 1.139/2006 de 21 de noviembre ; 321/2006, de 22 de marzo ; 1.573/2005, de 29 de diciembre ), de la misma manera que resultará francamente insuficiente la mención que se haga a que tal o cuál testigo resulta creíble, en cuanto tal circunstancia, al margen de ser necesariamente subjetiva, es por esencia consustancial a la convicción íntima del juez, y lo que se pretende, precisamente para desterrar cualquier riesgo de un ejercicio arbitrario de la función de juzgar, es que se expongan concretamente los motivos por los que el juzgador considera que el testigo resulta creíble.

Distinto es que el juzgador considere creíble al testigo en base a unas razones que expone, y que éstas sean insuficientes para llegar a tal atribución de verosimilitud. Y decimos que es distinto porque en el primer supuesto, el derecho fundamental quebrantado será el de la tutela judicial efectiva, y en el segundo la presunción de inocencia. Por ello, si el Juez mantiene que un testimonio resulta creíble frente a la versión exculpatoria del acusado, y no dice porqué, la consecuencia habrá de ser la absolución, si bien cabe la nulidad si se pide por alguna de las partes, sencillamente porque el juzgador sí que considera verosímil su testimonio pero no explica el porqué, y de ahí que se pudiere plantear -previa y expresa petición de alguna de las partes ( art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ )- devolver las actuaciones con nulidad de la sentencia, para que exponga tales motivos. Si por el contrario, además de considerarlo creíble, expone las razones, y ellas son insuficientes, la consecuencia será la revocación de la sentencia con el dictado de una absolutoria por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Al mismo tiempo hemos declarado en innumerables ocasiones -de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial- que el testimonio de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, sin más exigencia que extremar las precauciones a la hora de exteriorizar las razones de su credibilidad a fin de no lesionar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, y de ahí que la Sala Segunda haya fijado determinados presupuestos que habrán de tomarse en consideración a la hora de valorar dicha declaración, relacionados con la ausencia de incredulidad subjetiva derivada de relaciones previas denunciante-denunciado que puedan dejar caer una duda razonable sobre la existencia de motivos espurios; persistencia en la incriminación, que debe mantenerse más o menos constante en el tiempo, sin que ello implique mimetismo, sino ausencia de contradicciones sustanciales en sucesivos relatos más allá de las imprecisiones y/u omisiones relacionadas con el transcurso del tiempo, o la extensión con la que se haya recabado en cada momento la declaración; y en la medida de lo posible corroboración del testimonio en elementos periféricos que coadyuven a la formación de una convicción fundada sobre la verosimilitud de la declaración de la testigo-víctima.

Desde esta perspectiva, nos recuerda la STS 889/2006, de 25 de septiembre , que 'insistentemente se ha advertido de que el riesgo de una declaración de culpabilidad únicamente fundado en esa declaración del testigo-víctima que puede ser mendaz, impone al Tribunal sentenciador la exigencia de un escrupuloso proceder en la valoración de esta única prueba de cargo, que debe estar dominada por la cautela y el rigor de esa valoración, con el fin de constatar, entre otros extremos, la veracidad del testigo-denunciante y víctima del hecho imputado.

Obvio es decir, que, en consecuencia, la credibilidad del testigo de cargo debe ser objeto por el Tribunal a quo de una especial ponderación, que ha de quedar debidamente explicitada en la sentencia a fin de que el acusado conozca las razones del pronunciamiento y esta Sala de casación, en su caso, pueda revisar la lógica y racionalidad del discurso argumental del Tribunal.

Se ha reiterado también que, en estos casos, la aceptación por el Tribunal sentenciador de la versión de la víctima precisa la existencia de elementos objetivos que corroboren de algún modo la declaración incriminatoria de aquélla, lo que, naturalmente, requiere la inclusión de esos datos periféricos en la sentencia y la exteriorización crítica de su análisis.

Pues bien, en el supuesto presente, la insuficiencia del razonamiento del juzgador de instancia en la valoración de la verosimilitud del testimonio de la denunciante, es palmaria, toda vez que, de hecho, la sentencia se limita a reseñar que aquél es «perfectamente fiable y creíble» sin detenerse a expresar mínimamente las razones de esa conclusión y absteniéndose de manera clamorosa de señalar y analizar los elementos circunstanciales que pudieran corroborar la versión incriminatoria de la denunciante, del mismo modo que tampoco dedica explicación alguna para contestar y rebatir las alegaciones exculpatorias del acusado, debiendo recordarse con la STS de 19 de abril de 2004 (RJ 2004 3322), que no obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional -en tal sentido STS 408/2004 de 24 de marzo (RJ 20041665)-, antes bien, esta Sala de Casación, como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad - art. 9-3º CE (RCL 19782836)- puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron la sentencia condenatoria, y que una aplicación de la doctrina al caso de autos permite verificar que el Tribunal sentenciador ha silenciado, y por tanto ha omitido toda valoración de la prueba de descargo existente en relación a los hechos. Al no haberlo hecho así, la decisión condenatoria resulta claramente arbitraria, por haber excluido toda valoración de la prueba de descargo ofrecida.

En definitiva, para fundamentar una sentencia condenatoria no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de que ha habido prueba de cargo de la que se deduce la culpabilidad del acusado. La estimación «en conciencia» a que se refiere el art. 741 LECrim (LEG 188216), no ha de entenderse como cerrado e inabordable criterio personal del juzgador, sino como una valoración lógica, racional y coherente de la prueba practicada que debe ser expresada en la sentencia, y sin que en ningún caso estas graves carencias permitan a esta Sala de casación suplir al Tribunal de instancia en la esencial actividad que le es propia y exclusiva de éste cual es la evaluación inicial del elenco probatorio practicado en la instancia.' Y más claramente señala la STS 893/2007, de 31 de octubre , que 'el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ó la STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. En sentido análogo, SSTS 121/2006 , 90/2007 y 741/2007 de 27 de Julio .

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de la prohibición de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

De esta Sala se puede citar el auto de 14 de Diciembre de 2001 dictado en cumplimiento del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000 en relación al primer dictamen condenatorio del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de Julio de 2000, antes citado, y ha sido seguido por otras muchas resoluciones de esta Sala, ad exemplum SSTS 263/2003 , 429/2003 , 702/2003, 809(2003 ó 592/2004 . Del Tribunal Constitucional se pueden citar, entre otras, las SSTC de 25 de Abril de 2002 , 70/2002 de 3 de Abril , 105/2003 ó 116/2006 , todas ellas se refieren a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarada en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos citado. '

TERCERO.- Por otra parte, debemos también notar que la inmediación no la ostenta el Tribunal que resuelve la apelación, pues en atención a como se configura en nuestro ordenamiento procesal la segunda instancia, el juicio se celebra ante el Juez que practica las pruebas -el de primera instancia-, habiendo recordado el Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ) que la visualización de la grabación del juicio no equivale a la inmediación.

Desde esta perspectiva - STS 271/2012, de 9 de abril - se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, el Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 796/2011, de 13-7 , entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 796/2011, de 13- 7).



CUARTO.- Por último, y para concluir con la fijación de doctrina que va a tener proyección en el caso sometido a la consideración de esta Sala de apelaciones, es necesario recalcar que la exigencia de motivación en las sentencias alcanza a la prueba de descargo, lo cuál no solo tiene reflejo en el derecho a la tutela judicial efectiva como expresión directa de la motivación, sino especialmente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando estamos ante sentencias condenatorias, como es el caso.

Ante la falta de valoración de prueba de descargo, no corresponde a esta Sala de apelaciones revisar la grabación del juicio oral o el acta escrita del plenario a fin de determinar si efectivamente pudiere haber prueba suficiente para la condena, pues nos convertiríamos en Juzgadores, sin ni siquiera presenciar la prueba, esto es, sin inmediación, y obviando además que nunca puede ser función de una Sala revisora convalidar una condena, esto es, buscar prueba para mantener la condena, sino que, como órgano de revisión y de garantías, se ha de determinar si la sentencia de instancia valora las pruebas en términos suficientes para desvirtuar el derecho fundamental de todo acusado a la presunción de inocencia.

Se podría admitir, excepcionalmente, que el órgano de segunda instancia pueda entrar a hacer valoraciones sobre prueba de descargo omitida, pues es admisible, desde la perspectiva de la doctrina constitucional, las desestimaciones implícitas, que son aquellas que se derivan del razonamiento de prueba de cargo que haga absolutamente incompatible, sin necesidad de un razonamiento expreso, la asunción de lo que pudiere aportar la de descargo. Y así acontece de ordinario cuando se practica abundante prueba personal de cargo y de descargo, y se omite la referencia a alguna de ella, o cuando se valora prueba de cargo de semejante solidez, que el resultado probatorio insito en la de descargo sea ciertamente inocuo al fin pretendido por el acusado. Y es que como nos recuerda el Tribunal Supremo - STS 354/2014, de 9 de mayo -, 'la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).' Si se omitiere valoración sobre prueba de descargo, y la sentencia de instancia es condenatoria, podría ser convalidada en la segunda instancia siempre que la condena se sustente en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y la omitida, como se ha dicho, sea de escasa relevancia, o inocua al fin pretendido de la absolución. Y así acontece normalmente en condenas por delitos de tráfico de drogas, en que se omita valoración probatoria sobre lo dicho por algún testigo de descargo, singularmente compradores, habiéndose practicado abundante prueba de cargo convenientemente analizada por el Tribunal de instancia, o cuando el contenido de la prueba pretendidamente de descargo sea en realidad inocua para una cosa y la otra, especialmente cuando lo sea para la tesis de la defensa.

Sin embargo, cuando la prueba de descargo omitida tenga relevancia para la tesis de la defensa, hasta tal punto que sea indispensable una referencia expresa encaminada a restarle la fuerza que aparentemente tiene para reafirmar la presunción de inocencia frente a la prueba de cargo practicada, no solo se habría infringido en primer término el derecho a la tutela judicial efectiva, sino el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La STS 584/2014, de 17 de junio señala que 'Cuando una prueba de descargo arroja una información de calidad que contradice hasta hacerla inviable la hipótesis acusatoria, es obligado razonar por qué, pese a ella, se considera acreditada esa hipótesis. No se puede, sin más, guardar silencio; o como en este caso, aceptarla pero luego pasar como de 'puntillas' sobre ella, con la afirmación de que pese a eso los hechos sucedieron como la testigo dice que sucedieron. Esa motivación no es asumible pues no es plenamente coherente.'

QUINTO.- Con todo, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la debida motivación de las resoluciones judiciales presenta una incidencia directa en la presunción de inocencia. Como nos recuerda la Sala Segunda - STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que dicho principio 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' Por tanto, si la convicción de culpabilidad es alcanzada sin que se exterioricen razones suficientes para ello, no contemplándose en la sentencia el exigible juicio valorativo sobre las pruebas de descargo, no solo se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el principio de presunción de inocencia.

Y así lo señala el Tribunal Supremo con cita de jurisprudencia constitucional, al indicar - STS 725/2011, de 30 de junio - que la 'falta de motivación no limita sus efectos a los que serían propios de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, conviene tener presente -precisa la STC 9/2011, 28 de febrero , que la 'cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )', sino que afecta 'principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Este Tribunal ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio' ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5). Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero 'dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6 ; y 143/2005, de 6 de junio , FJ 4). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4)' ( STC 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

Una de la consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/1997, de 18 de junio (F. 5), para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.' Ello no significa, por tanto, que una decisión jurisdiccional que presente tales defectos no pueda ser corregida, pues a diferencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que solo puede ser titular todo acusado, y no las restantes partes -no existe la presunción de inocencia invertida-, el derecho a la tutela judicial efectiva es titularidad de todas las partes que impetran la decisión jurisdiccional, incluidas pues el Fiscal y demás partes acusadoras -y por supuesto, también los acusados-. Por ello, bien puede optar la parte apelante por denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva interesando la nulidad de la sentencia por falta de motivación, lo que sin embargo no ha hecho -ni (añadimos nosotros) tiene porqué hacerlo-, o al menos, al no hacerlo en el suplico de su recurso, no puede verse perjudicada en este extremo.

De la misma manera, que bien pueden la acusación pública y en su caso las particulares, tomando conocimiento del motivo de impugnación de la parte apelante relacionado no solo con la incorrecta valoración de las alegaciones de la denunciante, sino con la total ausencia de toda mención a las fuentes de prueba de descargo que se propusieron, hacer uso de la impugnación adhesiva contemplada en el párrafo 2º del art.

790.1 de la LECRIM , tras la reforma operada por la Ley 13/2009, y al que se remite expresamente el art.

976.2 al regular las apelaciones en el juicio por delitos leves -como hacía antes en el desaparecido juicio de faltas-, para instar expresamente la nulidad de la sentencia a fin de que se cumpliese el mandato de su debida motivación, lo que no han verificado.

Con todo, y como se expuso en el fundamento precedente, la nulidad solo puede ser acordada mediando un recurso cuando se pida expresamente ( art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ ), no pudiendo adoptarse esta decisión de oficio. El propio Tribunal Supremo asume esta posición, como lo refleja la STS 226/2014, de 19 de marzo , en la que ante una condena por delito continuado de abusos sexuales, basada en testimonios referenciales sin que se practicare la declaración del menor en el juicio oral, ni tan siquiera con carácter de prueba anticipada en fase de instrucción, casa y anula la sentencia de instancia pese a interesar la defensa del acusado su libre absolución, por una defectuosa técnica casacional empleada por éste al mezclar la pretensión de nulidad con la de absolución, y esencialmente, porque el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando expresamente la nulidad de la sentencia y del juicio oral para que se practicare la prueba de cargo omitida.



SEXTO.- Efectuadas todas estas consideraciones, en el caso concreto la sentencia recurrida adolece de la debida motivación de la prueba practicada en lo que concierne a la condena de Dña. Elsa cuya apelación ahora se analiza. Condena a las dos acusadas porque afirma se agredieren mutuamente, sobre la base de una simplista consideración del resultado lesivo, obviando la génesis de los hechos según resultan de la cronología misma de las respectivas denuncias, el análisis del debido alcance de las lesiones sufridas, y no haciendo referencia alguna a prueba de descargo de la ahora recurrente que avalaría su tesis de exculpación.

Es importante significar - STS 783/2013, de 22 de octubre - que 'Es doctrina reiterada de esta Sala que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derecho del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la conyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Ello no exonera a los Jueces de averiguar 'la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión'; y a tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legítima defensa en la riña aceptada, que no concurre en el supuesto que examinamos.' Por tanto, en los casos de sometimiento a juicio de un aparente acometimiento mutuo, ni es admisible convertir la legítima defensa en una presunción que deba conducir a la libre absolución de quiénes hayan participado en la riña, ni atribuir a ambos aparentes contendientes un título de imputación constitutivo de lesiones por el solo hecho de que ambos hayan resultado lesionados. Una cosa es que el resultado lesivo pueda resultar compatible con un mutuo acometimiento que de lugar a la condena de los dos implicados, y otra muy distinta es sustentar la condena en la pura valoración del resultado lesivo constatado en los dos.

Esto último infringe la presunción de inocencia y el principio mismo de culpabilidad.

Dicho esto, debe decretarse la absolución de la apelante, tanto por razones formales como de fondo, ambas en aplicación de la doctrina que acaba de exponerse. De un lado no se ha valorado prueba de descargo -testifical de Dña Estefanía -, señalada como presencial desde el inicio y así identificada por la Policía Nacional -folio 3-, sin que las partes acusadoras hayan instado la nulidad de la sentencia, de modo que ello habría de conducir a la infracción de la presunción de inocencia. Y por razones de fondo, porque la misma prueba practicada determina su insuficiencia para justificar una condena de Dña Elsa , lo que incrementa el perjuicio para ésta en relación a su prueba de descargo cuya valoración se omite. Y es que en efecto, la ahora apelante denuncia los hechos con cierta inmediatez, y el informe médico que proporciona avala su tesis de que fuere agredida por la espalda. En cambio, la coacusada Dña. Esmeralda denuncia muchas horas después a la denuncia de Dña Elsa , causalmente cuando es llamada a declarar por la policía. Pero es más, no solo sus lesiones resultan compatibles con el resultado propio de quién agrede, sino que llama poderosamente la atención que sufra de ansiedad con sollozos cuando acude al médico muchas horas después a los hechos, después de ser llamada por la policía a declarar por la denuncia. Los hechos acontecen por la mañana, y muy entrada la tarde es cuando Dña. Esmeralda acude a denunciar con un parte médico también de la tarde con ansiedad y sollozos, incomprensible dado el tiempo trascurrido y la falta de interés en acudir al médico y denunciar si no fuere porque es llamada a declarar por la denuncia de Dña Elsa .

Lo anterior determina sin más que la condena de Dña Elsa haya infringido su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.- No procede en cambio la pretendida condena de la acusada absuelta Dña Patricia , puesto que la absolución de la misma se ha sustentado en valoración de prueba personal, de modo que tal y como exige el nuevo art. 790.2 párrafo 3º en relación con el 792.2, a los que se remite el art. 976.2 en las apelaciones por delitos leves, para ello habría sido necesario que se pidiese la nulidad de la sentencia, lo que no se ha verificado.

OCTAVO.- Entrando en la apelación de Dña. Esmeralda , los errores apreciados en la valoración de la prueba respecto de la contra-apelante Dña. Elsa , por los razonamientos ya apuntados, debe conducir inexorablemente a su desestimación, en la medida en que su condena se asienta en prueba suficiente para ello.

Y en cuanto a la extensión de la pena de multa, que también se impugna, fijada en la sentencia en 6 €, lo que resulta exigible es que se fundamente con arreglo a los parámetros del art. 50.5 del CP , debiendo recordarse que la imposición del mínimo legal de 2 € solo resulta admisible para los indigentes ( STS 607/2009, de 19 de mayo), admitiendo la Sala Segunda 6 € como la usual sin necesidad de realizar un especial esfuerzo fundamentador, si no se acredita mínimamente la reseñada situación de indigencia ( SSTS 20/11/2000 ; 1.058/2005 , de 28 de septiembre; STS 49/2005, de 28 de enero ), e incluso se admiten cuotas sensiblemente superiores -como de 12 o 20 €- al ser muy próximas al mínimo legal - STS 553/2013, de 19 de junio - 'aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente' Con todo, en el caso concreto la Juzgadora impone justamente esos 6 € admitidos usualmente por la jurisprudencia, no solo no acreditando la defensa que se encuentra en situación de indigencia, sino invocando ingresos regulares, por más que aluda a determinados gastos que anuncia podría acreditar -cabe preguntarse cuándo-.

Por ello se desestima su recurso.

NOVENO.- En materia de costas procesales, al estimarse en parte el recurso de apelación de la acusada Dña Elsa , y desestimarse el de Dña. Esmeralda , se imponen a ésta última las de esta alzada ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dña Elsa , y desestimando el de Dña. Esmeralda , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada en el Juicio por delito leve del que dimana el presente rollo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , se revoca en parte la misma, en el único sentido de acordar la libre absolución de Dña Elsa con todos los pronunciamientos favorables que de ello se derivan, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos, con imposición a la apelante Dña. Esmeralda que ha visto rechazado su recurso de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y verificado devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.