Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 35/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 OURENSE
SENTENCIA: 00108/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION Nº 2 - OURENSE
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1 Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG Modelo: N85850
N.I.G.: 32032 41 2 2017 0100352
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2018
Delito/falta: INCENDIOS FORESTALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, XUNTA DE GALICIA Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA COMUNIDAD Contra: Victorio
Procurador/a: D/Dª LOURDES GOMEZ RIVERO Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
SENTENCIA Nº 108/2019
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a: ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
En OURENSE, a veintidós de abril de dos mil diecinueve. Vista en juicio oral y público, ante la Sección
2ª de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 35/2018, procedente de diligencias previas
procedimiento abreviado nº 337/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xinzo de Limia
seguida por el trámite de Procedimiento abreviado por delito de incendio forestal; siendo partes:
- El Ministerio Fiscal.
- La Xunta de Galicia en calidad de acusación particular.
- El acusado D. Victorio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1962, representado por la
Procuradora Dña. Lourdes Gómez Rivero y defendido por el Letrado D. Guillermo Presa Suárez.
Actúa como Ponente la Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el
parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo, dictando sentencia en base a los siguientes

Antecedentes

Primero. EL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Xinzo de Limia por auto de fecha 17.10.2017 incoo diligencias previas contra D. Victorio en virtud de atestado del Equipo Roca de la Comandancia de Ourense.

El investigado estuvo en prisión preventiva desde el 19.10.2017 hasta el 28.11.2017.

Segundo . Practicadas las diligencias de instrucción consideradas pertinentes y útiles, se dictó la resolución prevista en el nº 4 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acordando dar traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, se señaló ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa Tercero . Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial junto con la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, se registró en esta Sección dictándose la correspondiente diligencia de ordenación de fecha 21.11.2018, designando Ponente a la Magistrada Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

Examinados los escritos de acusación y defensa por auto de fecha 6.2.2019 se admitieron todas las pruebas propuestas. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló el juicio oral para el día 28.3.2019.

Cuarto . El juicio oral se celebró el día señalado, grabándose en soporte digital. En el trámite de cuestiones previas la defensa puso de manifiesto que el investigado ingresó en la cuenta de consignaciones la cantidad de 947,76 euros reclamada en concepto de responsabilidad civil por los gastos de extinción del incendio, y aportó prueba documental consistente en comunicado de grupos ecologistas sobre la detención del acusado, que fue inadmitida formulando la defensa protesta.

Seguidamente se procedió a la práctica de la prueba propuesta y admitida comenzando por interrogatorio del acusado el cual contestó únicamente a las preguntas de su Letrado, practicándose seguidamente los restantes medios de prueba.

Documental por reproducida.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir a su escrito que el acusado ha abonado los gastos de extinción y modificar la cuarta considerando que concurre la atenuante simple del art. 21.5º del C.p . de reparación del daño, elevando el resto a definitivas. Así el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de incendio forestal de los arts. 352 y 353.1.4 ª y 5ª; del cual es autor el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal consistente en la atenuante simple de reparación del daño del art. 21.5ª del C.p . ; solicitando que se le condene a la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.p , así como al pago de las costas procesales . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Servicio de Extinción de Incendios de la Xunta de Galicia en la cantidad de 947,46 euros, que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

La acusación particular se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Así la defensa reiteró la petición de libre absolución de su patrocinado, y 'ad cautelam' concurre la eximente incompleta de alteración psíquica del art.

21.1ª en relación con el art. 20.1º del C.p , la atenuante de reparación de daño del art. 21.5ª del C.p ., y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, todas ellas como cualificadas, simples o analógicas del art.

21.7ª del C.p . En tal trámite de conclusiones definitivas la defensa precisó que: 1) Desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 15.6.2018 hasta que se verifica el traslado a las acusaciones el 4.7.2018 transcurrió un mes. 2) Desde el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 24.7.2018 hasta que se dicta el auto de apertura de juicio oral el 11.9.2018 transcurrieron dos meses y 3) Desde la diligencia de ordenación de fecha 21.11.2018 obrante en el rollo de Sala hasta la fecha de celebración del juicio oral transcurrieron cuatro meses.

A continuación las partes informaron por su orden. En el trámite de última palabra el acusado manifestó que no es un incendiario y lamenta el perjuicio, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Ha quedado acreditado que el acusado Victorio , nacido el NUM001 .1962, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:40 horas del día 15 de octubre de 2017 con un instrumento adecuado para ello prendió fuego, por causas no esclarecidas y con omisión de las más elementales normas de cuidado, dadas las condiciones climatológicas existentes y la falta de una limpieza adecuada de la finca para evitar la propagación, en la finca propiedad de su mujer Dña. Belinda , sita en el paraje de Barrucadas (localidad de Soutelo de Ribeira del término municipal de Os Blancos) finca en la cual había plantados árboles de distintas especies (robles, castaños, coníferas exóticas -una hilera de una veintena de pseudotsugas, tres pies de cedro y otros tres de alerce), y asimismo en la referida finca había maleza como xestas , uces, tojos y escobas de más dos metros de altura. Ese día a las 13:40 horas en la estación meteorológica de Baltar, la más cercana al lugar de incendio, a las 13:40 horas la temperatura media era de 27,65º, la velocidad del viento era de 26,39 km/h, con ráfagas de 18,22 km/h y la humedad relativa de 28 y el Índice de Riesgo Diario de Incendio Forestal emitido por la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia era de extremo.

El incendio afectó totalmente a la finca de su esposa, correspondiente a la parcela NUM002 del polígono NUM003 , de una extensión de 51 áreas, así como a la parcelas colindantes nº NUM004 de matorral y monte bajo -totalmente- y NUM005 de monte bajo de frondosas -parcialmente-, pertenecientes las NUM004 y NUM005 a otros propietarios, renunciando todos ellos al ejercicio de las acciones penales y civiles. En total el incendio afectó a una superficie de 1,20 hectáreas, de las cuales 1 hectárea es de arbolado y 0,20 hectáreas de monte raso, siendo extinguido merced a la rápida intervención vecinal haciendo un cortafuegos valiéndose de un tractor y a la labor del Servicio de Extinción de Incendios de la Xunta de Galicia ascendiendo los gastos de extinción a la cantidad de 947,46 euros, cantidad que ha sido ingresada por el acusado en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense el 26.3.2019.

Había viviendas a unos 350 metros del lugar del incendio y una granja de pollos a unos 250 metros, siendo la dirección del fuego transversal, y existiendo en los alrededores fincas sembradas, sin que se haya acreditado que hubiese existido un grave peligro para la vida de las personas.

El acusado reside en Vigo donde trabaja como funcionario de justicia desde hace 29 años y se desplaza con frecuencia en fines de semana a la localidad de Xinzo de Limia, donde está vinculado al movimiento ecologista allí existente.

El acusado presenta una estructura de personalidad de base en la que predominan los rasgos histriónicos, que no le afecta desde el punto de vista intelectual en su capacidad para valorar y diferenciar lo que está bien de lo que está mal, ni le afecta a su capacidad de control conductual. El acusado presentó en el pasado sintomatología ansioso-depresiva, reactiva a conflictos vitales iniciando hace once años tratamiento antidepresivo tomando la medicación pautada en función de su estado de ánimo. A fecha 15.10.2017 el acusado no presentaba ningún trastorno psiquiátrico, capaz de afectar a sus capacidades volitivas o intelectivas, las cuales se encontraban preservadas.

Fundamentos

Primero. Cuestión clave en el presente proceso es la determinación del elemento subjetivo del delito, toda vez que el hecho objetivo del incendio por la acción del acusado es un hecho no cuestionado, poniendo de manifiesto la defensa al informar que se trata de un incendio causado por imprudencia grave del art. 358 del C.p ., mientras que el Ministerio Fiscal acusa por un delito doloso de los arts. 352 y 353.1.4ª y 5ª . Radica la tesis defensiva en sostener que el incendio se produjo al asar un chorizo el acusado en una finca propiedad de su mujer en la cual había plantado árboles, incluso especies ornamentales, siendo el acusado una persona vinculada al movimiento ecologista llegando incluso a escribir libros relacionados con la comarca de A Limia. El acusado perdió en la finca las llaves y el móvil de manera que no pudo avisar a los servicios de emergencias.

El acusado ante el Juzgado de Instrucción contestó a las preguntas de SSª, del Ministerio Fiscal y de su letrado, mientras que en el plenario contestó únicamente a las de su letrado. Y en ambas sostiene que el incendio se produjo al tratar de asar un chorizo. En el plenario declaró el acusado que en esa finca plantaron castaños hace unos años con su primo, en los años 80 fundó el movimiento ecologista en Xinzo, si bien desde 2005 está algo desligado por problemas familiares. Escribió tres libros relacionados con la comarca de A Limia.

Estaba deprimido, tenía arritmias y tomaba ansiolíticos y antidepresivos. Ese día llegó a la finca sobre las 11:15, y llevaba consigo una tijera de cortar y una hoz por donde iba cortando, como tenía por costumbre, también llevaba chorizos y pan. A la pregunta de su letrado de si '¿prendió lume?', respondió afirmativamente el acusado, diciendo que sí, que 'estaba un poco cansado y para quentar- asar chorizo', prendió en una zona despejada, y otros inviernos lo tiene hecho y nunca pasó nada. Continuó diciendo el acusado que el humo salió escopetado, trató de apagarlo con los pies, con una xesta, prendió en un silveiro, buscó allí el móvil para llamar al 112 'como un tolo', pero no lo encontró. Cuando estaba buscando las llaves del coche llegó una persona en coche, bajó y le preguntó si había llamado al 112. Ese señor llamó al 112 mientras él estaba buscando el móvil y las llaves del coche, ese señor le dijo que apartase el coche, que podía arder y le dijo que estaba buscando las llaves, cogió el perro por la correa y se marchó a casa de su tía política Herminia , y cuando marchaba con el perro vio un tractor que salía del fondo y le pareció que estaba haciendo un cortafuegos. Su primo Gabriel lo llevó desde la casa de Herminia a la de su esposa en Xinzo para coger las llaves del coche y le contó a su primo lo del chorizo. Tras coger las llaves fueron él y su primo a la finca, allí había dos motobombas y el incendio estaba casi controlado. Cuando se enteró ese mismo día de que lo estaba buscando la Guardia Civil se presentó en el cuartel y les dijo a los agentes que él tenía prisa porque tenía que llevar a su hija a un casting de teatro a Héctor .

Con carácter previo ha de indicarse que la Sala no valora en perjuicio del acusado la testifical de D.

Herminio , primera persona que vio el incendio y al acusado en el lugar junto a su vehículo, en lo relativo a dar por sentada una actitud obstaculizadora del acusado a su identificación. El testigo a que a la pregunta del Ministerio Fiscal de si el acusado presentaba una conducta de ocultación respondió el testigo afirmativamente, tras declarar que cuando llegó le pregunto al acusado si había llamado al 112, respondiéndole el acusado que había perdido el móvil, sin verlo preocupado por el fuego, no dándole el acusado explicación alguna; continúa diciendo el testigo que le quitó fotos al coche del acusado al levantar el maletero con la excusa de que le dijo al acusado que apartara el coche porque le podía arder, respondiendo igualmente a la defensa que no le gustaba la actitud del acusado. La percepción subjetiva del testigo aun pudiendo ser comprensible no autoriza a realizar inferencias en perjuicio del acusado y más particularmente presumir que el acusado tuviese levantado el maletero para evitar la identificación del vehículo, cuando el acusado no impidió en modo alguno al testigo que se acercase a su vehículo. Por otra parte ha de puntualizarse que dando por cierto que el testigo se apartó unos metros para llamar al 112 de manera que el acusado no lo vio llamar ni tampoco lo oyó, es factible que el acusado hubiese creído que el testigo había llamado al 112 dado que éste primero le preguntó si lo había hecho él, tenía el móvil consigo e hizo fotos al vehículo.

Carece de soporte probatorio objetivo la llamada que se dice hecha al móvil del acusado por una vecina para avisarle de que la Guardia Civil lo estaba buscando para que se presentase en el cuartel. Y ello en cuanto en la diligencia de constancia obrante al f. 31 expedida por el agente NUM006 se dice que a las 14:45 horas se personó en el cuartel Victorio diciendo que estando en Xinzo de Limia 'una vecina de Soutelo lo llamó por teléfono diciéndole que una patrulla de la Guardia Civil quería que volviese a Soutelo de Ribeira que querían hablar con él', concretando el agente en el juicio que el acusado dijo que una vecina lo había llamado y preguntado si dijo que había sido a su teléfono móvil, respondió el agente que 'lo había llamado, no me dijo a qué'.

No se estima probado que los efectos ocupados el día 21 de octubre de 2017 hubiesen sido perdidos por el acusado en el lugar del incendio el día de los hechos. Según la defensa (f. 157) estos efectos (móvil, llave del vehículo, sacacorchos- abrelatas, hoz y tijeras de podar) fueron encontrados por la hija del acusado, Natalia (mayor de edad) y sus amigos el día 21 octubre sobre las 17:00 horas en el lugar donde se produjo el incendio, llamando inmediatamente a la Guardia Civil de Xinzo y dos agentes se personaron en el lugar, y cuando Dña.

Natalia y sus amigos se marcharon dos agentes de Xinzo quedaron allí a la espera de que llegasen sus compañeros. La agente del Laboratorio de Criminalística de la UOPJ de Ourense con TIP NUM007 practicó la correspondiente inspección ocular ese mismo día 21 de octubre, iniciándose la misma a las 19:00 horas, realizando el reportaje fotográfico 'in situ' (f. 164-177), y a su llegada había una patrulla de la Guardia Civil de Xinzo de Limia. Y no se estima que los efectos hubiesen sido perdidos por el acusado y quemados en lugar del incendio el día 15 de octubre habida cuenta de que los días 15 y 16 octubre los agentes NUM008 , NUM009 y NUM010 (f. 62 y siguientes) hicieron la inspección ocular en el lugar del incendio sin haber hallado ninguno de estos efectos, y cuando se intervienen el día 21.10.2017 las evidencias apuntan a que no se incendiaron allí. Así estos tres agentes que hicieron la inspección ocular los días 15 y 16 de octubre declararon de consuno en el plenario que recorrieron toda la finca, y en concreto inspeccionaron la franja de terreno donde fueron hallados el día 21 de octubre los efectos, siéndole exhibida la impresión fotográfica nº 4 (f. 167) de la inspección ocular practicada el día 21. Tanto estos tres agentes como la agente del Laboratorio de Criminalística declararon que de haberse incendiado allí los efectos no podría haber quedado en blanco el espacio que se observa en la impresión fotográfica nº 11, sino que tenía que haber quedado allí la silueta, sin que fuese así, y los tres agentes señalaron además que los efectos deberían tener restos pegados de hierbas lo que tampoco existía. Es de advertir como el móvil, el sacacorchos- abrelatas, las llaves del coche y unas tijeras de poda estaban todos juntos, la batería del móvil alejada a un metro, y la hoz al parecer fue cogida colgada de un árbol por un vecino y entregada a la Guardia Civil (impresiones fotográficas 4,5,6), precisando la agente NUM007 respecto a los efectos que estaban juntos que éstos no estaban amontonados sino colocados.

Segundo . Hechas estas precisiones, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito por imprudencia grave del art. 358 del C.p . en relación con el art. 352 párrafo primero del C.p . El derecho a la presunción de inocencia demanda que la actividad probatoria de cargo se verifique tanto sobre los elementos objetivos del delito como sobre los subjetivos como advierte la STS nº 54/2015 de 11 de febrero con cita de otras precedentes. En el presente caso la acreditación del dolo en su doble vertiente de directo y eventual no se ha verificado al carecer de sólidos elementos objetivos de juicio que permitan conformarlo. El dolo directo equivale a que el autor con su acción persigue y quiere que se produzca el resultado, mientras que en el eventual aun no persiguiendo el resultado (la propagación) se lo representa y se conforma con él y lo acepta o le resulta indiferente. La STS nº 22/2018 de 22 de enero señala: ' Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo ).

Resulta incontrovertible que el acusado prendió fuego sin que se haya podido esclarecer si fue como él sostiene porque estaba asando un chorizo, no hallándose evidencias físicas en el lugar tal y como declararon los agentes que practicaron la inspección ocular además dos veces (la primera los días 16 y 17 de octubre obrante a los f. 162 y ss.; la segunda el día 23 de octubre obrante a los f. 141 y ss), o porque se disponía a quemar la maleza existente, tal y como se apunta en la segunda inspección ocular practicada el 23.10.2017 (f. 142). El dolo no puede satisfacerse sin más por las condiciones climatológicas, y tanto en su modalidad de directo como de eventual se compadece mal con los datos objetivos existentes. Así es de advertir como hay un solo foco sin hallar ningún dispositivo de iniciación como acelerante o retardante (f. 62 inspección ocular) , iniciándose en la finca propiedad de la esposa del acusado que es la parcela NUM005 (f. 62), finca que tiene una superficie de 51 áreas (f. 90 a 92), resultando ésta totalmente afectada y afectando a la colindante nº NUM004 totalmente y la nº NUM002 parcialmente, resultando una superficie total afectada de 1,20 hectáreas, de las cuales 1 hectárea se corresponde a superficie arbolada y las 0,20 hectáreas restantes a monte raso (f. 66, f. 272), de manera que cerca de la mitad de la superficie quemada se corresponde a la finca de la esposa del acusado, en la cual además había plantadas distintas especies arbóreas tal y como se refleja en el informe pericial del ingeniero técnico forestal D. Jose Ignacio (f. 284 a 294), emitido a petición de la defensa del acusado y ratificado en juicio. Así se indica que el estrato arbóreo era el dominante y estaba formado por un monte claro de frondosas y coníferas procedentes de plantación, las frondosas eran robles y castaños plantados a un marco amplio de plantación propio de huertos destinados a la producción de frutos, intercaladas con las frondosas había plantadas diferentes coníferas exóticas y autóctonas. Las coníferas eran unos pocos pies aislados de pino autóctono en combinación con diferentes coníferas exóticas: una hilera de una veintena de pseudotsugas, tres pies de cedro y otros tres de alerce; declarando el perito en el juicio que había distintas especies: pinos, coníferas de importación, robles, alerces. Observándose en las fotografías obrantes en la inspección ocular de los agentes (f. 142 a 145) y en las fotografías del informe pericial de parte distintas especies arbóreas, declarando el testigo Carlos Miguel , quien colaboró activamente sofocando el incendio realizando con su tractor un cortafuegos, que conocía la finca del acusado y en ella había una plantación nueva de castaños que plantó el primo del acusado. El acusado había ido a la finca con su perro y en su vehículo. Si bien el testigo D. Herminio declaro en el plenario que no recordaba haber visto al perro, ha de darse prioridad a su declaración en instrucción prestada el 27.10.2017 por ser más próxima a la fecha de los hechos , en la cual manifestó que 'el perro se encontraba dentro del coche' y el testigo D. Carlos Miguel que colaboró activamente sofocando el incendio realizando con su tractor un cortafuegos declaró que cuando llegó con el tractor vio allí al acusado apoyado en su coche con el perro atado. Y de todos estos datos resulta arduamente difícil inferir con arreglo a las máximas de experiencia que el acusado hubiese actuado con dolo.

Tercero. Calificación jurídica . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito por imprudencia grave del art. 358 del C.p . en relación con el art. 352 párrafo primero del C.p . El art. 358 del C.p .

señala: 'El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto'.

El art. 352 párrafo primero señala: 'Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses'.

Objeto material: 'montes o masas forestales'. La acción incendiaria recayó sobre el monte conforme a la definición contenida en el art. 5 la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre ,: ' 1. A los efectos de esta Ley , se entiende por monte todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas.' Por su parte el artículo 6 de la Ley de Montes establece determinados conceptos definiendo lo forestal como todo aquello relativo a los montes y la especie forestal como especie arbórea, arbustiva, de matorral o herbácea que no es característica de forma exclusiva del cultivo agrícola Y los arts. 2.1 y 8.13 de la Ley 7/2012 de 28 de junio de Montes de Galicia se pronuncian en similares términos.

La imprudencia grave del art. 358 del C.p en relación con el art. 352 párrafo primero resulta de haber prendido fuego el acusado en la finca de su esposa con omisión de las normas más elementales de cuidado atendidas las condiciones climatológicas adversas de ese día, sin disponer el acusado de una fuente de agua ni haber realizado tampoco un cortafuegos ni adoptar ninguna medida precautoria en orden a evitar la propagación del fuego, que en ese día era además de riesgo extremo, y todo ello en una finca que si bien no estaba abandonada carecía de las medidas de limpieza adecuadas para evitar la propagación del fuego. Así consta al f. 67 los datos meteorológicos del día 15.10.2017 tomados de la estación meteorológica de Baltar por ser la más cercana al lugar del incendio con los siguientes datos: a las 13:40 horas (hora concreta del incendio) la temperatura media era de 27,65º, la velocidad del viento era de 26,39 km/h, con ráfagas de 18,22 y la humedad relativa de 28; yendo en progresión a las 13:50 horas a 28,49º, 29,38 km/h con ráfagas de 19,33 y humedad relativa de 27, y las 14:00 horas a 29,71º, 31,61 km/h, con ráfagas de 19,37 y humedad relativa de 26;M y el Índice de Riesgo Diario de Incendio Forestal emitido por la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia era de extremo. Si bien el perito de parte en su informe hizo un promedio de estos datos y en concreto del viento arrojando 19,38 km/h explicando en el juicio que la estaciones meteorológicas generalmente están en zonas expuestas y más altas y además en zonas boscosas la velocidad del viento es inferior, el perito llegó a la conclusión en su informe de que 'las condiciones climáticas en el día 15 de octubre de 2017 eran de propicias a la propagación de un incendio, merced a la baja humedad relativa y a inusual sequía estacional que atravesaba la región', y a la pregunta del Ministerio Fiscal en plenario de si el riesgo era muy elevado, respondió que sí. No son de recibo las explicaciones del acusado en juicio relativas a que no era consciente de la situación de riesgo, y que en Vigo había llovido hacia unos días. Y ello habida cuenta de que la sequía afectaba también a Vigo, como lo evidencian los incendios acaecidos el día 16.10.2017 en Nigrán y en una parroquia de Vigo con víctimas mortales, por no hablar de la oleada de incendios que asoló a toda la Comunidad Autónoma esos días. En cuanto al estado de la finca, aparte de la especies arbóreas mencionadas en el fundamento anterior, ha de indicarse que en la finca había maleza. El mismo acusado al declarar en juicio manifestó que prendió en zona despejada, otras veces lo había hecho y nunca había pasado nada, 'o lume saeu escopetado, tratei de apagar cos pés, cunha xesta, entrou nunha silveira, intentei apagar'; de manera que la zona no estaba limpia toda vez que como el mismo acusado reconoce el fuego salió 'escopetado' y prendió en unas silvas. Y en las fotografías obrantes en la inspección ocular se ve maleza (f. 144 a 145), declarando en juicio el agente NUM008 que la finca tenía bastante combustible forestal, tojos más altos que él, xestas y uces; en el mismo sentido el agente NUM009 declaró que en la finca había tojos bastante altos y algo de xestas; el agente NUM010 declaró que en la finca había maleza, xestas, fentos y toxos.

Cuarto. Calificados los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia grave del art. 358 en relación con el art. 352 párrafo primero, ha de indicarse que no se aprecia el tipo del párrafo segundo del art.

352 al considerar que del incendio no se derivó un peligro para la vida o la integridad física de las personas dada la distancia existente entre el incendio y el núcleo habitado más próximo, 350 metros.

Tipo agravado del art. 353.1 .4ª (que el incendio afecte a zonas próximas a núcleos de población o a lugares habitados). Resulta muy discutible la proximidad cuando el lugar habitado más próximo (Soutelo de Ribeira) al incendio estaba a una distancia de 350 metros, avanzando además el incendio en dirección transversal a él como consta en el croquis obrante al f. 64, y finalmente no se llegó siquiera a sopesar la eventualidad de desalojar a los vecinos. Los agentes con TIP NUM008 , NUM009 y NUM010 , a los cuales se les exhibió el croquis por ellos elaborado obrante al f. 64, declararon en juicio que el incendio avanzaba en dirección hacia Soutelo de Ribeira, sin embargo en el croquis las flechas rojas que marcan el avance y las amarillas el retroceso no se dirigen en dirección a Soutelo de Riberia, sino que las rojas avanzan en dirección transversal a Soutelo y las amarillas en dirección opuesta a Soutelo.

Tipo agravado del art. 353.1.5ª (Que el incendio sea provocado en un momento en el que las condiciones climatológicas o del terreno incrementen de forma relevante el riesgo de propagación del mismo). Si bien el riesgo era extremo, esta circunstancia precisamente ha sido ya valorada al objeto de integrar la imprudencia grave, y además ha de tenerse en cuenta que había una carretera y fincas labradas tal y como se aprecia en el croquis del f. 64, , siendo sofocado el incendio en dos horas y media (informe de valoración de los gastos de extinción obrante al f. 272, ratificado en juicio).

Quinto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del C.p . como simple al haber consignado el acusado la cantidad reclamada en concepto de gastos de extinción antes de la celebración del juicio oral. La defensa al informar estima que esta consignación va más allá de la simple atenuante y debe aplicarse el art. 340 del C.p . en relación con el art. 358 bis. El art. 358 bis prescribe que lo dispuesto en los arts.

338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo. El art. 340 del C.p . señala: 'Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido a reparar voluntariamente el daño causado, los Jueces y Tribunales impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas'.

En el presente caso el art. 340 del C.p . no puede aplicarse habida cuenta de que el acusado se limitó a consignar la cantidad derivada de los gastos de extinción, sin que conste que tras el incendio hubiese llevado a cabo ninguna acción en orden a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, pues no ha de obviarse que cuando el art. 358 bis se remite a los arts. 338 a 340, el art. 339 indica que los jueces y tribunales ordenarán la adopción a cargo del autor del hecho de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, de manera que la reparación del daño contemplada en el art. 340 exige un plus. En este sentido la STS 693/2003 de 17 de mayo en un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente consistente en verter residuos tóxicos a una riera que vierte en el río Besós descarta la aplicación del art.

340 al no haber realizado el acusado ninguna acción encaminada a eliminar la agresión a la naturaleza ya producida, y en este sentido casa y anula la sentencia de instancia que había aplicado el tipo del art. 340 del C.p . Por su parte y como señala la STAP de A Coruña, Sección 6ª, nº 127/2017 de 12 de julio, confirmada por el TSJ, los 'daños generados por un incendio forestal, son mayores, aunque no se reclamen, ya que es muy amplio el bien jurídico protegido por la norma. Todos esos daños paisajísticos, medioambientales, de propietarios que, hasta la fecha, no han querido reclamar, quedan fuera de la acción reparadora del acusado.

Por lo que no sería de justicia conceder mayor atenuación a su acción.' Finalmente la STS nº 94/2017 de 16 de febrero nos dice que para que la atenuante de reparación del daño pueda considerarse como muy cualificada 'tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).' Plus que no concurre en el presente caso al haberse limitado el acusado a consignar la cantidad reclamada por gastos de extinción.

Circunstancia eximente incompleta de alteración/anomalía psíquica del art. 21.1ª en relación con el art.

20.1º del C.p , o bien como atenuante simple o analógica invocada por la defensa. Como es sabido compete a la defensa la carga de acreditar tales circunstancias, lo que en modo alguno se ha verificado ni como eximente incompleta ni como atenuante simple o analógica, sino que por el contrario la pericial forense es contundente concluyendo que el acusado a la fecha de los hechos tenía conservadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Así a los f. 316 a 320 consta el informe Médico Forense realizado por la Médico Forense del IMELGA Dña.

Paula y la Psiquiatra Forense del IMELGA Dña. Purificacion , ratificado y explicado en el juicio oral las cuales exploraron al acusado el 14.2.2018, teniendo en cuenta la documentación médica aportada por el informado el día de la exploración y además la historia del seguimiento en psiquiatría (ésta última por hechos acaecidos con posterioridad a la comisión del delito). En las conclusiones médico-legales consta que: '1º) D. Victorio está diagnosticado de un trastorno depresivo, des la fecha 9.12.2017 (posterior a los hechos denunciados), clínica reactiva a la situación vivencial actual.

2ª) Se valora una estructura de personalidad de base en la que predominan los rasgos histriónicos, que no le afecta desde el punto de vista intelectual en su capacidad para valorar y diferenciar lo que está bien de lo que está mal, ni le afecta a su capacidad de control conductual.

3ª) En el momento que tienen lugar los hechos denunciados no existía ninguna circunstancia ni ningún trastorno psiquiátrico, capaz de afectar a sus capacidades volitivas o intelectivas, las cuales se encontraban preservadas.' Asimismo en el apartado anterior del informe se indica que el informado presenta una estructura de personalidad de base con rasgos histriónicos, especificando las características específicas de estos rasgos, y señalando que en todo caso una alteración de la estructura de la personalidad de estas características, no afecta desde el punto de vista intelectual, en su capacidad para valorar y diferenciar lo que está bien de lo que está mal, ni le afecta a su capacidad de control conductual. En relación a esta estructura de personalidad, el informado ha presentado en el pasado sintomatología ansioso- depresiva, reactiva a conflictos vitales iniciando hace once años tratamiento antidepresivo tomando la medicación pautada en función de su estado de ánimo.

Asimismo posteriormente a los hechos, en respuesta a la conflictiva legal que éstos le han supuesto, volvió a presentar una reagudización de los síntomas ansioso-depresivos. En el momento en el que tienen lugar los hechos, no existía ninguna circunstancia ni ningún trastorno psiquiátrico, capaz de afectar a sus capacidades intelectivas o volitivas, las cuales se encontraban preservadas.

A las peritos les fue aportada por el acusado los informes de su médico de familia Dr. Gregorio de fecha 21.12.2017 y de 19.10.2017, informes que además figuran a los f. 97 y 300. El Dr. Gregorio declaró en juicio que trata al acusado desde hace veinte años y que presentaba reacciones muy fuertes de ansiedad, que antes de los hechos pasó por una situación muy complicada, y que tiene perfecta capacidad de raciocinio.

Las peritos forenses, de las cuales Dña. Purificacion es además especialista psiquiatra forense, se ratificaron en su informe, declarando Dña. Paula que antes de los hechos tomaba medicación antidepresiva a demanda en función de su estado de ánimo, el acusado tiene rasgos histriónicos y narcisistas siendo plenamente consciente de sus actos, con baja tolerancia a la frustración. En el mismo sentido la perito Dña.

Purificacion declaró en relación a la depresión anterior a los hechos que el médico pautó la medicación, pero el acusado reconoció que la tomaba de forma irregular. A la pregunta de si apreciaron afectación de sus facultades intelectivas y volitivas respondió que en absoluto y que diferencia perfectamente el bien del mal; presenta baja tolerancia a la frustración y se dan los rasgos característicos de una personalidad histriónica, rasgos que a priori de ninguna manera afectan a los actos en sí, sino a la relaciones interpersonales.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas ni como cualificada, simple o analógica.

Invocada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, puntualizó la defensa con ocasión de este trámite los períodos en que a su juicio estuvo paralizada indebidamente la causa: 1) Desde que se dictó el auto de procedimiento abreviado el 15.6.2018 hasta que se verifica el traslado a las acusaciones el 4.7.2018 transcurrió un mes. 2) Desde el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 24.7.2018 hasta que se dicta el auto de apertura de juicio oral el 11.9.2018 transcurrieron dos meses y 3) Desde la diligencia de ordenación de fecha 21.11.2018 obrante en el rollo de Sala hasta la fecha de celebración del juicio oral transcurrieron cuatro meses.

El art. 21.6º del Cp . exige para la atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa'. Y el art. 66.1.2ª contempla la pena inferior en uno o dos grados cuando concurra una atenuante muy cualificada.

Para la apreciación de la atenuante con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de valorarse si la causa es o no compleja, la actitud del investigado durante la tramitación, los plazos concretos de paralización, el impulso procesal dado a la instrucción; así como ha de tratarse de una dilación extraordinaria no imputable al acusado ( SSTS de 28 de febrero de 2005 , 19 de noviembre de 2008 ).

En modo alguno cabe apreciar la circunstancia ni como atenuante simple, analógica ni cualificada pues el procedimiento fue impulsado en todas y cada una de sus fases, cometiéndose el delito el día 17.10.2017 y celebrándose el juicio oral el 27.3.2017, y los períodos que la defensa califica como de excesivos no lo son.

Sexto . Penalidad . A tenor del art. 358 del C.p . en relación con el párrafo primero del art. 352 párrafo primero la pena inferior en grado es la de prisión de seis meses a un año y multa de seis meses a doce meses, y concurriendo una sola circunstancia atenuante simple ha de imponerse la pena en su mitad inferior (art. 66.1 regla primera), es decir, prisión de seis meses a nueve meses y multa de seis meses a nueve meses. A la vista de la naturaleza y circunstancias del delito cometido cuando el riesgo de incendio era extremo, en período de sequía estacional sin haber adoptado el acusado ninguna cautela en orden a evitar la propagación del incendio se le condena a las penas de prisión de nueve meses y multa de nueve meses. En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa el art. 50.5 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales fijarán el importe de las cuotas de la pena de multa 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como tiene señalado la Jurisprudencia ( STS de 12 de febrero , y de 11 de julio de 2001 ), ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Igualmente la imposición en el mínimo de dos euros queda reservada para aquellos supuestos de indigencia.

El Ministerio Fiscal concreta la cuota diaria en seis euros, cuota más que proporcionada a la situación económica del acusado. Así el acusado es funcionario de justicia desde hace 29 años (f. 95), en el año 2016 percibió por su trabajo 23.552,95 euros y ello como rendimiento neto reducido (declaración del IRPF del año 2016 obrante a los f. 106 y ss.); está casado y tiene dos hijos mayores de edad nacidos en 1990 y 1993 y que cursan estudios tal y como obra en el libro de familia y en el informe del IMELGA (f. 79 a 81 y f. 317); su esposa también es funcionaria desde hace más de treinta años (f.112) y ambos son propietarios de una vivienda en Vigo. Así atendidos todos estos datos se fija la cuota diaria en 6 euros, sin que proceda imponer una cuota superior por aplicación del principio acusatorio.

Séptimo . Responsabilidad civil . El Ministerio Fiscal y la acusación particular por tal concepto solicitaron que el acusado indemnice al Servicio de Extinción de Incendios de la Xunta de Galicia en la cantidad de 947,46 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

El art. 116.1 del C.p . señala que 'toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. Y constando acreditados los gastos de extinción reclamados por tal importe (f. 272) se condena al acusado a su abono.

Octavo. Costas . A tenor del art. 123 del Código Penal las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se imponen al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar al acusado D. Victorio como autor de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del 358 del C.p. en relación con el art. 352 párrafo primero del C.p ., concurriendo la circunstancia atenuante simple del art. 21.5ª, a las penas de nueve meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros (en total 1.620 euros). Si no satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; responsabilidad personal subsidiaria que en su caso podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil D. Victorio deberá indemnizar a la Xunta deGalicia en la cantidad de 947,46 euros que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que deberá interponerse dentro del plazo de los diez siguientes a su notificación (art. 846 ter de la LECRm).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.