Sentencia Penal Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 151/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000151/2019
NIG: 3501943220170006857
Resolución:Sentencia 000108/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000235/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Leonardo ; Abogado: Antonia Maria Santana Melian; Procurador: Andrés Rodríguez Ramírez
Acusador particular: Amanda ; Abogado: Pedro Javier Cubas Ortega; Procurador: Claudio Antonio
Luna Santana
Acusador particular: Antonia ; Abogado: Pedro Javier Cubas Ortega; Procurador: Claudio Antonio Luna
Santana
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Marzo de 2019.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Tres de Las Palmas, por delito de Robo con Violencia y Delitos de Lesiones, contra
Leonardo , representado por el Procurador Don Andrés Rodríguez Ramírez y defendido por la Abogada Doña
Antonia María Santana Melián, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del

recurso de apelación interpuesto por el acusado mencionado. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro
Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y que se corresponden con los siguen:
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que sobre las 10:05 horas del día 31 de julio de 2017, don Leonardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , actuando de común acuerdo con un individuo que no ha sido identificado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y portando una pistola detonadora, llamaron al timbre del domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 de San Bartolomé de Tirajana, morada del matrimonio formado por doña Antonia y don Santiago y de su hija, doña Amanda .

Al abrir la puerta doña Antonia , don Leonardo y el tercero no identificado, esgrimiendo la referida pistola, se abalanzaron sobre ella y comenzaron a propinarle golpes. A pesar de que doña Antonia trató de reaccionar e impedirles el acceso, no fue capaz y don Leonardo y el asaltante no identificado la redujeron.

Acto seguido, el asaltante no identificado se dirigió a la planta superior, entró en el dormitorio de doña Amanda , la despertó y apuntándola con la pistola le dijo: -No grites ni te muevas, o te mato.- El asaltante no identificado agarró a doña Amanda del pelo y la llevó a empujones a la planta inferior.

En ese momento, doña Amanda pudo comprobar que su madre estaba tirada en el suelo de la entrada de la vivienda, custodiada por el encausado, que vestía un jersey deportivo con capucha y gafas de sol.

El encausado y el tercero no identificado procedieron a maniatar a madre e hija así como a taparles la boca con cinta aislante. Operación durante la cual doña Amanda trató de dar la mano a su madre para que se tranquilizara, recibiendo una patada en el costado. Asimismo, durante tal operación se cayeron y rompieron unos vasos de una mesa cercana y con los cristales, el encausado realizó un corte a doña Antonia .

Una vez atadas, el encausado y su compañero requirieron a la Sra. Antonia para que abriese una zapatera del piso superior y les diese la caja fuerte. Se dirigieron a dicho mueble, lo registraron y derribaron sin hallar la caja fuerte.

Posteriormente, trataron de subir a doña Antonia al piso superior. No obstante, ésta se desmayo en el rellano de la escalera al ser golpeada por el encausado contra la pared.

Ante el estado en que se encontraba doña Antonia , don Leonardo agarró del pelo a doña Amanda y la llevó a rastras hasta el dormitorio de sus padres, preguntándole por el paradero de la caja fuerte. El encausado rebuscó en el armario encontrando la caja fuerte, que sacó de su lugar y con la que golpeó a doña Amanda , tirándola al suelo boca abajo posteriormente. El encausado logró acceder al interior de la caja fuerte de donde se apoderó de un importe de, al menos, 7.000 € distribuido en varios sobres y de diversas joyas familiares, tasadas pericialmente en el importe de 4.225 €, propiedad de doña Antonia y de don Santiago .

Tras guardar tales efectos en el interior de una bolsa de tela de color negro, volvió a arrastrar del pelo a doña Amanda hasta el piso inferior. Momento en que el otro asaltante no identificado se dirigía al encausado por el nombre de - Juan Francisco - preguntándole si tenía el dinero en su poder.

Una vez en la planta inferior, y tras atarle las piernas a madre e hija, les amenazaron con volver si veían que trataban de salir del domicilio. El encausado y su acompañante abandonaron el domicilio de las denunciantes, transcurrido más de un cuarto de hora desde su entrada, siendo vistos por detrás por un vecino, el Sr. Adriano , que trataba de arrancar su vehículo en tal instante.



SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que a consecuencia de los hechos descritos, doña Antonia sufrió policontusiones con traumatismo a nivel de la mano y hombro derecho, con hematomas, erosiones superficiales en hombros, traumatismo también en región unión costoesternal derecha, contusión en columna lumbosacra y cefalea asociada y una reacción de estrés agudo. Lesiones que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en valoración, seguimiento y tratamiento psiquiátrico y psicoterápico, con medicación farmacológica tardando en sanar 183 días, de los cuales 153 fueron de perjuicio personal básico y 30 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderada, alcanzando la sanidad sin secuelas.

Por su parte, doña Amanda sufrió un edema y dolor en región malar izquierda, dolor a la palpación paracervical bilateral y erosión lineal pequeña a la altura de la C5 y una reacción de estrés agudo.

Lesiones que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en valoración, seguimiento y tratamiento psiquiátrico y psicoterápico, con medicación farmacológica. La estabilidad lesiones se alcanzó a los 183 días, de los cuales 153 fueron de perjuicio personal básico y 30 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderada, alcanzando la sanidad sin secuelas.

Los perjudicados reclaman cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderles por estos hechos.



TERCERO.- Queda probado y así se declara que don Leonardo cuenta con antecedentes penales cancelables y se encuentra en privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, el 3 de agosto de 2017, acordándose la prisión provisional por Auto de 05 de agosto de 2017.

No consta que el encausado presentase afectación alguna de sus capacidades de entender, querer y obrar al tiempo de los hechos enjuiciados.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de Diciembre del 2018, con el siguiente fallo: Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma o instrumente peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones previstos y penados en el artículo 147.1 C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos.

Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo a abonar a doña Antonia y a don Santiago el importe de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (11.225 €) en concepto de responsabilidad civil por el dinero y efectos sustraídos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo a abonar a doña Antonia el importe de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (6.166,14 €) en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo a abonar a doña Amanda el importe de SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (6.166,14 €) en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Que debo condenar y CONDENO a don Leonardo al pago de las costas procesales causadas.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en los escritos presentados, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, en concreto, considera que la declaración de la víctima la hora de identificar al acusado no está revestida de los necesarios elementos de coherencia y consistencia.

A este respecto, señala por un lado que la rueda de reconocimiento practicada, como así se hizo constar en su día, estaba formada por personas que que no tenían las mismas características físicas.

Igualmente, se apoya en un error en la apreciación de la prueba, y dentro de este apartado alude a: a) la negativa por parte del juez de instrucción a la práctica en el domicilio del acusado de una entrada y registro; y b) considera que los datos relativos al acusado y referidos a su mandíbula cuadrada son insuficientes para poder llevarse a cabo su reconocimiento, habiéndose incurrido en tal menester en muchas imprecisiones.

En definitiva, la recurrente entiende que la prueba de cargo practicada no es lo suficientemente solida para amparar contra el acusado un pronunciamiento condenatorio, el cual, a entender de la parte apelante, debe ser revocado y sustituido por un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal se opone al citado recurso y considera que hay prueba de cargo válida para sostener con solvencia el pronunciamiento condenatorio recurrido.

En tal sentido, indica que es firme la convicción de la víctima en el reconocimiento y lo hace de manera contundente y rotunda. El resultado de la diligencia de de entrada y registro no practicada nada hubiese aportado. Y el análisis del cuadro probatorio en la instancia es amplio, detallado y sobre todo consistente.



SEGUNDO.- Considero oportuno comenzar, siguiendo el camino marcado por la Sentencia 1/2012, de trece de enero, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla , y en tal sentido referir parte de lo que decía el Ilustre profesor Tomas y Valiente, en su trabajo sobre la presunción de inocencia, titulado 'La Constitución de 1978 y la Presunción de Inocencia como derecho fundamental' publicado en el número 20 de la Revista Española de Derecho Constitucional de 1987: 'El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE , de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

Por vez primera en nuestra historia, la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

Digámoslo con palabras de la muy importante sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981: 'Una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial, (in dubio pro reo), para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata' En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC ). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria ' ( STC31/81 , fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83 , fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio (STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 , fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81 , fundamento jurídico 2).

'Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/82 , fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos....

La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83 , fundamento jurídico 1; STC24/84 , fundamento jurídico 3; STC 55/82 , fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85 , fundamento jurídico 1).' Por las mismas razones tampoco carece de interés recordar que la tarea decisoria de todo tribunal penal, es ante todo un acto de lógica o razón y no un totum revolutum en el que todo vale. Y en base a ello, la primera tarea de un tribunal penal es determinar si conforme a las pruebas practicadas puede afirmarse sin ningún género de duda razonable que los que se dicen cometidos lo fueron realmente y lo fueron por las personas que son objeto de acusación, de forma que su derecho fundamental a la presunción de inocencia quede del todo destruido o enervado, para a continuación dilucidar si tienen o no encaje en alguna conducta sancionada como delito por el legislador. Solo así podrán ser tenidos en cuenta los factores emocionales de toda índole que puedan concurrir en el caso, ya sea para apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas, para graduar la pena o, incluso, para la fijación del importe de las responsabilidades civiles.

Pues bien, es en ese primer nivel o primera línea de la actuación donde despliega toda su eficacia la presunción de inocencia que a todo acusado protege y que se erige frente a todo interés de parte acusadora que carezca de insuficiente sustento por legítimo que pueda considerarse. Así las cosas, como pieza maestra o clave de bóveda que es de un Estado de Derecho que se precie, como es el español, la destrucción de la presunción de inocencia del acusado solamente podrá ser declarada a través de un juicio lógico e intelectual, que no emocional; a través de un análisis racional de las pruebas contrastándolas en su conjunto, sin una opinión preconcebida que pueda llevar a análisis sesgados o parciales de las practicadas en un intento de hacer encajar el conjunto en aquélla, esto es, en un prejuicio. Esto último podría comprenderse, que no justificarse, en una parte del proceso, pero nunca en un tribunal. Hacerlo de otra manera haría de imposible cumplimiento del deber de motivación de sus resoluciones que el artículo 120 de la Constitución impone a Jueces y tribunales; deber que constituye a su vez la garantía de que el tribunal no actúa arbitrariamente o sin fundamento racional a la hora de ejercer el 'ius puniendi' del Estado.

Estas son, sintéticamente expuestas, las exigencias que nuestra Constitución impone a todo Tribunal. Y así la ha asumido en el presente caso el Magistrado del Juzgado de lo Penal, quien ha actuado con coherencia y lógica, dando respuesta fundada a todas las cuestiones que se le han planteado. Con el examen del material probatorio han conseguido esclarecer lo ocurrido y han desvirtuado con solvencia y motivación la presunción de inocencia, determinando con claridad la forma en que se produjo la sustracción y como el acusado, en compañía de un tercero, entra en una casa habitada y arremete contra con sus dos ocupantes, (madre e hija), a quienes golpea y maltrata con el fin sustraer diferentes objetos, en especial dinero y joyas. En definitiva, ha considerado que la prueba de cargo practicada es suficiente para emitir el pronunciamiento condenatorio y condenar, como ha hecho, por un delito de robo con violencia y dos delitos de lesiones.



TERCERO.- Como complemento de lo que antecede cabe resaltar, en primer lugar y con carácter genérico, el contenido de la reciente STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009, (número 139/2009 ), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre , -solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado-. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008 ), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



CUARTO.- Sentado lo anterior, no se debe perder de vista que el Magistrado-Juez de lo Penal hace una construcción de los hechos probados apoyándose en su solvente, detallado y pormenorizado análisis de la prueba practicada en el plenario. Prueba que desglosa de manera minuciosa y precisa y que, a juicio de esta Sala, valora de forma tan consistente que basta con la reproducción de ese ejemplar relato argumental para contrarrestar el fallido y subjetivo esfuerzo empleado por la parte apelante en tratar de desvirtuar tan aplastante conclusión, de la que deriva la calificación jurídica en cuanto al delito y su autoría, así como la concreta condena del único acusado que fue identificado.

Cierto es que es que la línea argumental seguida en la sentencia de instancia se apoya especialmente en la declaración testifical de una de las víctima, quien no solo describe con rigor, (como igualmente hace la otra afectada), lo acaecido, sino que además consigue identificar a uno de los autores del violento y proyectado ataque físico sufrido en su propia vivienda con el fin de sustraer objetos de valor allí existentes, como lo eran el dinero y joyas existente en una caja fuerte. Los autores, el identificado y el otro, llevaban sus rostros parcialmente tapados con una capucha el primero, (complemento de la sudadera o chaqueta de chándal que vestía), y con un gorro el segundo, llevando ambos gafas de sol. Pero tales atuendos y complemento no fueron obstáculos insalvables para que una de las víctimas, (la hija), pudier identificar al menos al primero de los atracadores. Tuvo la oportunidad y tiempo de verlo para percatarse y grabar en su memoria rasgos físicos de su rostro y fisionomía para así reconocerlo un poco más tarde sin ningún género de duda.

La mejor y clarificadora explicación de lo expuesto la da el el juez a quo. Por tanto, basta con reproducir lo relatado por éste para alcanzar la absoluta convicción de la coparticipación del acusado-recurrente en el robo con violencia cometido y dar por sentado y cerrado su principal y esencial protagonismo.

A continuación se reproduce esa solvente e irreprochable valoración probatoria: La cuestión controvertida en el presente procedimiento estriba en la identificación del encausado como uno de los autores del robo con violencia sufrido por doña Antonia y su hija, doña Amanda en el domicilio familiar del n.º NUM001 de la CALLE000 de San Bartolomé de Tirajana la mañana del 31 de julio de 2017.

Sobre la realidad del robo, que no fue objeto de discusión en el plenario, estimamos que existe suficiente prueba, concretada en el testimonio de doña Antonia y doña Amanda . Testimonio contundente y ampliamente corroborado por un variado conjunto de medios de prueba: desde la documental médica obrante en autos que confirma la realidad de las lesiones sufridas por madre e hija hasta la declaración del vecino Sr.

Adriano , que ve salir de su domicilio a dos individuos, inusualmente abrigados para la época del año portando una bolsa, pasando por las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM002 y NUM003 , primeros en acudir al lugar, y que comprueban el estado de agitación de las denunciantes, aún maniatadas parcialmente y el desorden reinante en el interior del domicilio.

Más allá de la realidad del robo, como decíamos, la cuestión problemática es la identificación del encausado, la cual se fundamenta en el testimonio de doña Amanda . Como punto de partida, y tal como recordó el Ministerio Fiscal, la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2009 ya señala que -el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque éste sea la propia víctima, prueba que ha sido admitida por esta Sala.En efecto, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y en el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal de instancia. Por ello, el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en los hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.- Desde tales premisas valorativas, debe recordarse que no hay constancia de relaciones anteriores entre la Sra. Amanda y el encausado que pudieran representar un -motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles d odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.- En el mismo sentido, también aludimos a la verosimilitud del relato de doña Amanda , sustancialmente idéntico al de su madre, y contundentemente corroborado por la prueba documental de sus lesiones o las manifestaciones de los testigos que las auxilian de forma inmediata a la comisión de los hechos.

Ahora bien, al margen de la suficiencia de la declaración de doña Amanda como prueba directa capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del Sr. Leonardo , es necesario analizar la propia fiabilidad de la identificación efectuada por dicha testigo con el objeto de descartar, a pesar de la seguridad mostrada, el riesgo de un eventual -falso positivo-.

Desde una genérica aproximación, en un primer análisis de la fiabilidad de la identificación de un sospechoso por parte de un testigo consideraremos un conjunto de cinco factores de frecuente utilización en la jurisprudencia de otros países (como el caso del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América, que destaca en casos como -Neil vs Biggers- (1972) o -Manson vs Braithwaite- (1977)): a) la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b) el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c) su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d) el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; e) el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

La ponderación de la declaración de la Sra. Amanda , del reconocimiento del encausado efectuado por la misma acredita con evidente claridad la superación del test aludido. En efecto, doña Amanda contó con la ocasión de ver, al menos, a uno de los autores del robo cometido en su morada; expresó en la vista que trató de recordar el rostro del encausado en el contexto de las violencias de que eran objeto tanto ella como su madre; la descripción ofrecida a los agentes de la Policía Nacional en su primera declaración el mismo día de los hechos coincide con la del encausado, con especial mención del detalle de la mandíbula cuadrada; manifestó tener la certeza de la corrección de su identificación, y del análisis de las actuaciones, se constata que ha transcurrido poco tiempo entre la comisión del hecho ilícito, el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales y la rueda de reconocimiento en presencia judicial, más concretamente cinco días entre el primer y último hito.

Más allá de este acercamiento formal, resulta necesario el estudio de los concretos factores que han podido influir en la identificación del encausado en el caso analizado, a los efectos de valorar su mentada fiabilidad. Siguiendo alguna línea doctrinal (De Paul Velasco), se estima necesario distinguir dos tipos de variables a efectos expositivos: 'Variables circunstanciales' entendidas como aquellos factores que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior; -Variables del sistema-, esto es, aquéllas que pueden afectar al proceso de recuperación del recuerdo (en concreto, a la identificación del autor dentro del proceso) y que obedecen a factores que pueden ser controlados por los sistemas policial y judicial.

Dentro del primer grupo de variables circunstanciales, podemos distinguir tres grandes categorías: características del suceso, del autor y del testigo.

En relación a las circunstancias que enmarcan la comisión de los hechos, existen una serie de elementos que juegan a favor de la fiabilidad de la identificación: La hora de producción, durante la mañana del día 31 de julio de 2017, lo que asegura unas condiciones de óptima visibilidad.

La duración del asalto y robo en el domicilio de las denunciantes: Debe destacarse que la Sra. Antonia señaló como posible hora de inicio del asalto las 10:05/10:15 horas de la mañana, extremo que relacionó con un hábito concreto como es la usual visita que recibe de una vecina para entregarle fruta. Dato que debe relacionarse, conforme al atestado, con que los primeros agentes que auxilian a las Sras. Antonia y Amanda datan en las 10:50 horas su intervención en coincidencia con lo manifestado por el testigo Sr. Adriano , sin perjuicio de que éste no se mostrase tan preciso en el acto de la vista. En todo caso, debe recordarse que la propia Sra. Antonia estimó que los hechos denunciados pudieron tener una duración de, al menos, un cuarto de hora. Estimación que se estima corta, pero que supone un lapso considerable. En cualquier caso, debe pensarse en la cantidad de acciones concretas que refirieron las testigos que realizaron los encausados, y que muestran una secuencia de una extensión relevante, en ningún caso fugaz como para cuestionar el reconocimiento efectuado.

El lugar de producción de los hechos: La comisión del robo con violencia en el interior del domicilio de las denunciantes, al margen de la agravación típica que representa, es un dato a tener en cuenta en la cuestión de la fiabilidad del reconocimiento. Y ello porque entendemos que la familiaridad del entorno propicia un mayor grado de concentración de la testigo respecto de aquellos elementos extraños o disonantes en el ambiente conocido.

La gran proximidad entre la testigo y el encausado durante el asalto, como muestra que aquélla fuera objeto de distintas violencias por el encausado y su compañero, que el encausado la llevara a la habitación de sus padres y le preguntara por el paradero de la caja fuerte.

En relación a las circunstancias del autor, la principal cuestión es la utilización de algún objeto o prenda que obstaculizase la identificación del encausado. La propia Sra. Amanda señaló que el encausado llevaba puesta la capucha de una sudadera y unas gafas de sol, dato que complementó en su declaración instructora con el cuello de un polo levantado. ¿Es suficiente tal presentación para impedir el reconocimiento del encausado? La testigo insistió en que a pesar del uso de la capucha, se veía el rostro del encausado.

De hecho, uno de los elementos que señaló en la descripción que realiza ante la Policía Nacional es el de una mandíbula cuadrada. Detalle que revela que el rostro del encausado no era tapado por la capucha hasta el punto de impedir su identificación. En el mismo sentido, debe significarse que la testigo Sra. Amanda declaró que las gafas de sol que portaba el encausado no eran de lente grande, de modo que ocultasen sustancialmente su rostro.

En este examen de las circunstancias concurrentes en el encausado, debe destacarse su coincidencia con la descripción facilitada por la testigo. La defensa argumentó que la testigo no había señalado ningún elemento característico tales como una cicatriz o un tatuaje. Argumento que debe rebatirse recordando que sencillamente el encausado no presenta los rasgos o características señalados y que sí se menciona el sobresaliente dato de la forma de su mandíbula, así como la correspondencia con el resto de datos aportados (edad, complexión, altura, acento).

En relación a las características de la testigo, deben señalarse los siguientes elementos que estimamos que juegan claramente a favor de la fiabilidad de la identificación: Conectada con la aludida cercanía con el encausado, debe tenerse en cuenta que la testigo mantuvo varias interacciones con aquél. Cuando baja inicialmente de su dormitorio, tiene oportunidad de verlo junto a su madre; lo ve cuando el encausado agrede a su madre estando ésta en el suelo; cuando intenta junto a su compañero subir a su madre a la planta superior; y cuando le arrastra finalmente a la habitación de sus padres, donde le pregunta por la ubicación de la caja fuerte, donde le golpea.

A pesar de que en algunos momentos de las acciones relatadas la testigo tuviera que mirar al suelo o desviar su mirada, lo cierto es que existieron numerosos instantes en que manifestó fijarse en el rostro del encausado hasta el punto de que su otro compañero no identificado le bajaba la cara cuando se daba cuenta de tal observación.

La testigo igualmente manifestó que logró contener sus nervios durante el asalto en el interior de su vivienda, de modo que pudo percibir, tener conciencia de lo que sucedía.

Esa manifestación no resulta contradicha por su posterior reacción en el momento de verse liberada, ya que los agentes afirmaron encontrarla bajo un estado de ansiedad, alterada. Estado que no implica necesariamente haberlo sufrido durante la comisión del hecho ilícito y que puede entenderse como una reacción lógica a los momentos de tensión vividos, surgida en el instante en que precisamente cesa la situación de estrés.

No desvirtúa igualmente la identificación efectuada por la Sra. Amanda el hecho de que su madre se mostrase incapaz de reconocer a ninguno de los asaltantes. Al margen de que su posición o vivencia durante el asalto no es la misma, por lo que no puede hablarse de una idéntica perspectiva del suceso, la respuesta de las testigos fue igualmente muy diversa. Recuérdese que la Sra. Antonia llegó a descomponerse y a desmayarse de la impresión del asalto, lo que no aconteció en el caso de doña Amanda que tuvo incluso el aplomo de dirigir varios comentarios a sus agresores, especialmente al encausado.

No termina aquí el análisis de las circunstancias del reconocimiento debiendo prestarse atención a las aludidas circunstancias del sistema.

Recórdemos antes el valor del reconocimiento fotográfico y de la rueda de reconocimiento, con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 alegada por el Ministerio Fiscal: - la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero )'.

Partiendo de esta condición del reconocimiento fotográfico como medio de investigación, posteriormente ratificado en el reconocimiento en rueda, deben destacarse varios elementos del practicado en el caso que nos ocupa: El escaso tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la práctica del reconocimiento fotográfico: Consta al folio 64 de las actuaciones que tal diligencia policial se practica con la testigo el mismo día 31 de julio de 2017 sobre las 14:31 horas, tan sólo cuatro horas más tarde.

La práctica de tal diligencia con plenas garantías, de modo que la identificación del cliché fotográfico del encausado se produce en el contexto de la muestra de un variado conjunto, sin sesgo o condicionante alguno de los investigadores: Tanto la Sra. Amanda como el agente instructor del atestado nº NUM004 confirmaron que se procedió en la forma expuesta.

La realización del reconocimiento en rueda en presencia judicial en fecha 5 de agosto de 2017: lapso que se estima breve y que garantiza la frescura del recuerdo de la Sra. Amanda .

La rapidez en la identificación efectuada tanto en el reconocimiento fotográfico como en la posterior rueda de reconocimiento: Debe recordarse que el agente nº NUM004 destacó que la testigo Sra. Amanda fue determinante, muy segura a la hora de señalar el fotograma del encausado. En el mismo sentido, la propia testigo al rememorar los particulares de la rueda de reconocimiento, manifestó que no dudó, que identificó al encausado de inmediato.

Tal inmediatez o rapidez es (como recuerda la doctrina a que antes aludimos) un indicador bastante seguro de la exactitud de la identificación, denominado técnicamente -latencia de respuesta-.

Al margen de tales circunstancias variables y de sistema, por su relación con la cuestión de la corrección del reconocimiento, estimamos oportuno realizar una pequeña valoración de la coartada alegada por la defensa. Nos referimos al hecho de que el encausado hubiera acudido al CAD de Vecindario durante la mañana del 31 de julio de 2017. De la prueba practicada en el acto de la vista, especialmente de las manifestaciones de don Edemiro y don Emilio se desprende que dejaron al encausado en su vivienda sobre las 9:45/09:50 horas aproximadamente. Por consiguiente, la posibilidad de que un cuarto de hora o veinte minutos más tarde estuviera en el domicilio de las denunciantes es totalmente posible. Al margen de ello, estimamos relevante destacar que si bien el encausado manifestó en la vista que estaba en su casa en la hora indicada por los testigos, ello no se corresponde con lo afirmado por el mismo durante la instrucción de la causa. Consta, de este modo, en su declaración sumarial la afirmación de que llegó a su vivienda procedente del CAD sobre las 10:30/11:00 horas de la mañana, lo cual impediría apreciar su participación en el robo.

Repárese que el cambio operado entre su declaración sumarial y la del juicio oral estriba en que entre ambos momentos procesales los citados testigos Sres. Edemiro y Emilio comparecieron en la instrucción y no corroboraron el tramo horario señalado por el encausado que constituiría su coartada.

Por todo ello, la ponderación conjunta de los elementos expuestos conduce a estimar de extraordinaria fiabilidad la identificación efectuada por la testigo y, por consiguiente, dota a su testimonio de la fuerza suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del encausado, debiendo dictarse un pronunciamiento condenatorio.



QUINTO.- Ante tal relato expositivo, poco cabe añadir, tan solo reiterar la solvencia del reconocimiento fotográfico, reafirmado luego durante la rueda de reconocimiento y finalmente ratificado en sede judicial durante el juicio. El reconocimiento no admite fisura alguna. No cabe duda que la víctima ve a sus agresores y solo puede identificar a uno de ellos, a quien tiene la oportunidad de ver más detenidamente y apreciar, aunque llevase el rostro parcialmente cubierto, datos de su fisonomía relevantes que le permite con suficiencia identificarlo y determinar su correspondencia con las imágenes que aparecen en las fotografías elegidas relativas a una persona que selecciona entre varias de características similares.

Es de destacar que todas las distintas y variadas imágenes que le facilita la policía y que se corresponden con distintas personas se apoya en los datos descriptivos que facilita la víctima. Además, reiterar que no se han constatado, ni siquiera alegado la existencia de motivos espurios de la testigo-víctima contra el autor identificado y que la presión y temor sufrido durante la ocurrencia de los hechos no tiene porque desmerecer tal actuación identificadora, (más bien lo que con ello consigue es reforzar su validación), como tampoco la desmerece el hecho de que la otra víctima, (su madre), no pudiese hacerlo, (la percepción de ambas no tiene porque coincidir) . Se debe tener igualmente presente que la testigo logra reconocer a uno de los intervinientes, si bien no logra identificar a quien con él actuaba, persona esta última con la que mantuvo menos contacto visual.

Finalmente, indicar y reiterar que los reconocimientos fotográficos, tal y como así se recoge en la STS de 5051/2007 de 19 de Julio de 2.007 , (la cual se apoya en otras anteriores como lo son la 140/2000, 1638/2001,683/2002, 486/2003 y 1353/2005), lo que sigue: 1º.- Por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, pero pueden tener eficacia cuando los testigos o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. 2º.- Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación criminal. 3º.- La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya haya sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts 368 y sgtes de la LE Criminal. 4º.- No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en los que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. En el mismo sentido, el ATS 6972/2009, de 14 de Mayo , nos recuerda, apoyándose en la STS 383/1996, de 6 de Mayo , que la exhibición de las fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad.

De todo ello resulta que el reconocimiento fotográfico practicado en vía policial es compatible con la práctica del reconocimiento en rueda en fase de instrucción y en vía judicial. Además, no se debe obviar que el reconocimiento fotográfico se practicó con inmediatez y corrección y sin que se hayan observado irregularidades de ningún tipo.

En cuanto al reconocimiento en rueda el Tribunal Supremo, como así se recoge en sus SS 500/2004 de 20 de Abril , 1531/1999 , 1230/99, 28-11-2003 y la antes mentada 5051/2007 , tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concrección de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues, una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con los que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad, precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada. No obstante, lo expuesto no impide al testigo reconocer al acusado durante el plenario, de forma que un reconocimiento dudoso en fase sumarial pueda ser subsanado mediante uno inéquivoco en el acto del juicio o viceversa cuando en fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. También se ha señalado por la Jurisprudencia que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de Instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

Por consiguiente, las dudas de carácter formal y procesal que pudieran estar ligadas con la configuración posterior de la rueda de reconocimiento en sede judicial carecen en el presente caso caso de relevancia. Aunque su composición personal no fuese la más adecuada, finalmente la persistencia, claridad y contundencia mostrada por la testigo-víctima durante todas las fases del proceso, unida a los demás elementos probatorios corroboradores y complementarios, han logrado despejar toda incertidumbre sobre la identificación efectuada y participación en los hechos del apelante.

Tampoco afecta a tan certera conclusión la no práctica de una entrada y registro en el domicilio del acusado, ya que su posible resultado negativo en cuanto a elementos materiales conectados con el delito que nos ocupa en modo alguno afectaría a tan mentado resultado. Como tampoco afecta al mismo la coartada que pretende hacer valer el acusado, como bien se expone en la sentencia y antes se ha transcrito.

Así las cosas, y para concluir, solo resta por decir que la descripción de los hechos probados es perfectamente compatible y acorde con el resultado de la valoración de la prueba; que la calificación jurídica de esos hechos tiene encaje en el delito delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242. del C. Penal y con los dos delitos de lesiones, previstos y penados en el art. 147.1 de CP ; que la autoría en los mismos de Leonardo , ( art. 28 CP ), es incuestionable; que laspenas impuestas se han establecido siguiendo las pautas y reglas marcadas por el C. Penal; y que la responsabilidad civil determinada es acorde con el perjuicio causado.



SEXTO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de fecha 20 de Diciembre 2018 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que solo cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b en relación con el número 1º del art. 849 del a LECr , la pronunciamos, mandamos y firmamos.