Sentencia Penal Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 60/2020 de 27 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0018643

ProcedimientoRecurso de Apelación 46/2020. Asunto Penal 60/2020

Materia:Robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público

Apelante:D. Lázaro, D. Leonardo y D. Lucio

PROCURADOR D. FELIPE DE IRACHETA MARTIN

D. Marino y D. Mateo

PROCURADOR D. JAVIER NOGALES DIAZ

Apelado:ALLIANZ CIA DE SEGUROS

PROCURADOR Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 108/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA M. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

DON LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a 27 de marzo de 2020.

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1026/19 dimanantes de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 46/2020- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Lázaro, Leonardo, Lucio, Marino y Mateo, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud de los recursos interpuesto por parte de los acusados contra la sentencia núm.683/19, de 29 de noviembre de 2019, condenatoria por delito/delitos de robo.

El recurrente Lázaro aparece representado por el Procurador de los Tribunales don Felipe de Iracheta Martín mediando la defensa del Letrado don Cristóbal Jesús Calvo Carrasco.

Los apelantes Leonardo y Lucio por el Procurador antes citado y defendidos por el Letrado don Víctor Díaz Crego.

El Procurador de los Tribunales don Javier Nogales Díaz asistido del Letrado don Gonzalo Esquer Rufilanchas que encarnan la representación y defensa de Marino y Mateo.

La entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS ha ejercido la acusación particular valiéndose de la Procuradora doña Raquel Díaz Ureña asistida del Letrado don Gabriel María de Diego Quevedo asistida de la Letrada doña María Sánchez Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 3ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 1026/19 dimanante del procedimiento abreviado núm. 1418/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid se dicta sentencia, aclarada por auto de 2 de diciembre de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Los acusados Lázaro, mayor de edad, con DNI NUM000, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 11 de abril de 2018 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de tres meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida en fecha 11 de abril de 2018 por tiempo de dos años; Leonardo mayor de edad, con DNI NUM001, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 20 de febrero de 2017 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 11 meses de prisión, cuyo cumplimiento no consta; Marino, mayor de edad, con DNI NUM002, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 23 de abril de 2013 por delito de robo con fuerza a la pena de 18 meses de prisión pena que dejó cumplida el 4 de enero de 2016; Mateo, mayor de edad, con DNI NUM003, con antecedentes penales, en tanto que consta ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 13.07.2016 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público del art. 241 CP , a la pena de 2 años de prisión, cuyo cumplimiento se produjo el 24.04.2019; y Lucio, mayor de edad, con DNI NUM004, sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:

1º) El acusado Leonardo, con ánimo de ilícito beneficio y en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, sobre las 22 horas del día 9 de junio de 2018, se desplazó hasta el establecimiento dedicado al diseño, creación y venta de joyas denominado RED HEMISPHERE SL, que se encuentra en el portal del inmueble de la calle Fortuny 33, y tras introducir un trozo de metal de aluminio en la cerradura de la puerta de entrada a empleados, cuyo acceso se encuentra por la calle Jenner nº 8, mediante el conocido sistema bumping, accedieron al establecimiento sin causar daños en la cerradura, y consiguieron desactivar la alarma, rompiéndola y dejándola en el suelo. Durante esa noche y la madrugada del día siguiente estuvieron desanclando la caja fuerte hasta que sobre las 7:53 horas del día 10 de junio de 2018 salieron por el portal llevando la referida caja fuerte que contenía joyas y otros efectos, que han sido pericialmente valorados en 245.812,32€, de los que la cía de seguros Generali, con los que la propietaria tenía suscrito u seguro que cubría el siniestro, le ha abonado solo 65.000€.

2º) Los acusados Lázaro, Leonardo y Marino, actuando de común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, en la madrugada del día 30 de junio de 2018, tras forzar la puerta de acceso al portal del edificio sito en la calle Marqués de Riscal nº 9, se dirigieron a la oficina del establecimiento FOOD BOX sita en la entreplanta, y forzaron la puerta de acceso a la misma, sin causar daños en la cerradura, consiguiendo acceder a su interior y desactivar la alarma rompiendo el cajetín de ésta y dejándolo tirado en el suelo, apoderándose de dieciséis ordenadores portátiles material informático, una caja de caudales, todo ello valorado en 19.253,07€, causando desperfectos en la central de alarma y en el bombín de la cerradura de la puerta de entrada cuyo importe de reparación ha sido de 40 y 840C, respectivamente, reclamando solo por los efectos sustraídos. La cía de seguros ALLIANZ, en virtud de la póliza nº 040347816, abonó a la mercantil SANTA GLORIA BAKERY que explota el negocio FOOD BOX, la suma de 12.111'67€, cantidad que reclama dicha aseguradora en este procedimiento.

3º) Los acusados Lázaro, Leonardo, Marino y Mateo, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, entre las últimas horas del día 15 de julio y las primeras del día 16 de 2018, manipularon la puerta de acceso al portal de la finca sita en la Avenida Ciudad de Barcelona nº 31 y a continuación forzaron la cerradura de la puerta allí ubicada que da acceso a la tienda ORANGE, y una vez en su interior forzaron la puerta del almacén y fracturaron el cajetín de la alarma allí instalada, apoderándose de 46 teléfonos móviles, 4 tabletas un reloj y otros efectos, que han sido valorados en 13.371€. Los desperfectos ocasionados en la puerta y el bombín de la cerradura han sido tasados en 250€. El perjudicado ha manifestado no reclamar al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.

4º) Los acusados Lázaro, Leonardo y Lucio, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, el 20 de julio de 2018, accedieron a través del portal sito en la CALLE000, NUM005, al rellano de la escalera donde se encuentra la vivienda del piso NUM006 donde reside Ángel , procediendo a tratar de abrir la puerta sin que llegaran a conseguirlo. El seguro arregló los desperfectos causados en la cerradura, no reclamando el perjudicado por estos hechos.

En los registros debidamente autorizados de los domicilios de Lázaro y Leonardo, realizados en fecha 9 de agosto de 2018, se hallaron, entre otros, los siguientes efectos utilizados en la perpetración de los hechos que más arriba se han relatado:

_ En el domicilio del acusado Lázaro sito en la CALLE001, NUM007 NUM008 de Fuenlabrada: un extractor de bombines, numerosas ganzúas, varias cerraduras y bombines de cerradura, herramienta DREMEL con cubierto modificado y varilla modificada, máscaras blancas, guantes negros, inhibidor de frecuencia con tres antenas, manojo de llaves vírgenes, herramientas de cerrajería, trozo de plástico de color azul y tres móviles y 6 tarjetas de la compañía LEBARA, dos de ellas con tarjetas SIM, así como 5 cheques restaurante de la empresa EdenRed.

_ En el domicilio del acusado Leonardo sito en la CALLE002, NUM009, NUM010 de Leganés: herramienta metálica, estuche de herramientas, llaves tipo Allen, destornilladores, dos recortes de plástico de color azul, un martillo, llavero con llave forzada y otra rota, dos lleves y cuatro TELÉFONOS móviles. En uno de los trasteros de este inmueble al que solo tenía acceso este acusado y Lázaro: dos botellas de oxígeno y acetileno unidas a soplete con accesorio de corte, dos cortafríos, tres destornilladores, una camisa con serigrafía de telefónica, un pantalón de trabajo, un par de guantes, dos cizallas, un pico, un martillo percutor, dos cajas de caudales.

Se han efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sala, dos ingresos por idéntico importe de 1.000€, los días 4 y 5 de noviembre a nombre de Lázaro y de Leonardo respectivamente."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<_Que debemos condenar y condenamos:

_ A Leonardo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza de los arts. 237 , 238, 4 º y 5 º, y 240.2º, en relación con el art. 235.5 º y 74, todos del CP , ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago de 4/12 partes de las costas, con inclusión en la parte correspondiente de las devengadas por la acusación particular.

_A Lázaro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público en horas fuera de servicio, de los arts. 237 , 238, 2 º y 5 º, y 241.1, párrafo segundo , y 74, todos del CP , ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago de 3/12 partes de las costas, con inclusión en la parte correspondiente de las devengadas por la acusación particular. Y se le ABSUELVE del delito de robo con fuerza cometido en la joyería RED HEMISPHERE, declarándose de oficio una 1/12 parte de las costas.

_ A Marino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público en horas fuera de servicio, de los arts. 237 , 238, 2 º y 5 º, y 241.1, párrafo segundo , y 74, todos del CP , ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago de 2/12 partes de las costas, con inclusión en la parte correspondiente de las devengadas por la acusación particular.

_A Mateo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en local abierto al público en horas fuera de servicio, de los arts. 237 , 238, 2 º y 5 º, y 241.1, párrafo segundo , y 74, todos del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago de 1/12 partes de las costas.

_Y a Lucio, como responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts, 237, 238,2º., 241.1 y 2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de condena, así como al pago de 1/12 parte de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Leonardo, deberá indemnizar a D.ª Lucía, como titular del taller de joyería RED HEMISPHERE en 180. 812'33€, y conjunta y solidariamente con Lázaro y Marino , al representante legal del negocio FOOD BOX en la suma de 7.141'4€ y a la entidad ALLIANZ en la suma de 12.111'67€, cantidades que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Para cumplimiento de las penas impuestas se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra."<

TERCERO.-Por la representación procesal de los acusados Leonardo, Lázaro, Marino, Mateo y Lucio se interpusieron, en tiempo y forma, sus respectivos recursos de apelación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia; recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo de apelación conforme a diligencia de constancia de 19-02-20 y en diligencia de ordenación de igual fecha se procedió a la designación de Magistrado ponente y quedó establecida la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 2919. En la misma DIOR se fijó el día 24 de marzo de 2020 para la deliberación, votación y fallo de la presente causa, lo que ha tenido efecto por medios telemáticos.

CUARTO.-Fue dictado auto en 27 de febrero de 2020 denegando la solicitud de vista instada en defensa de los apelantes Marino y Mateo, obrando que es firme al haber sido notificado a las partes en 6 de marzo.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia y sus fundamentos

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución.

SEGUNDO.-Recurso en defensa de Lázaro. Motivos.

1. Nulidad de la sentencia por quebrantamiento de garantía procesal constitucional en que ha incurrido el auto de 22 junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción que acordó autorizar la intervención, escucha y grabación de un determinado IMEI cuyo uso estaba atribuido al Sr. Leonardo.

Desarrolla la parte el motivo censurando la protección dispensada a la resolución por la sentencia, siendo que no ha existido control judicial, fue una decisión prospectiva que perseguía desde el punto de vista policial determinar otras actividades delictivas, pues no se pusieron de inmediato los nuevos hechos delictivos en conocimiento de la autoridad judicial, sino lo más rápidamente que se pudo ( testifical del funcionario NUM011), si bien no fue inmediato pese a que el funcionario NUM012 manifestó que era informado todas las mañanas de las escuchas realizadas, además que no contemplaba la restricción del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la CE respecto a su patrocinado, por ser un tercero ajeno a la restricción acordada.

Debemos recordar la doctrina sobre la validez de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que explica la STS 55/20, de 17 de febrero, En relación al secreto de comunicaciones es muy abundante la doctrina de esta Sala Segunda recogida entre otras, en SSTS 926/2016, de 19 mayo, 373/2017, de 24 mayo , 720/2017, de 6 noviembre , 2/2018, de 9 enero y 86/2018, de 19 febrero , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de la garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era escasa y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debía complementarse por la doctrina jurisprudencial, hasta la reforma operada por LO 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a ) a k) y 588 ter apartados a) a i). En resumen, para la validez constitucional de la medida de telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) que se encuentre suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Con respecto a los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios, han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presuncionesde que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí )o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )."<

Desde estas premisas el auto de 22 de junio ha sido ratificado por la sentencia sometida a examen puesto que la medida era proporcionada a la gravedad del robo en caja fuerte, con un importante monto económico por el valor de las joyas sustraídas, de ahí la proporcionalidad, era una medida idónea para localizar a las otras personas que acompañaban a Leonardo, del que había datos de identificación merced a la composición fotográfica presentada al testigo que lo observó por la cámara de visión nocturna instalada en el teléfono del portero automático en la finca donde se ubicaba el taller de joyería que sufrió el robo entre el 9 y 10 de junio de 2018 y era necesaria para localizar el botín, sin olvidar también el interés en localizar las herramientas y medios de comisión, razonamiento al folio 12 de la resolución que refrendamos, sin que la resolución que acordó la intromisión en las comunicaciones del investigado Leonardo haya incurrido en una deficiencia por error valorativo o carente de lógica y sin que los terceros locutores puedan quedar al abrigo de la resolución, en relación al hecho delictivo que se investigaba.

Los datos obtenidos de las grabaciones que ponían de manifiesto la presunta comisión por el investigado Leonardo y terceros de un robo en la oficina de la mercantil FOOD BOX, solo se extrajo cuando los funcionarios repasaron las denuncias por delitos contra la propiedad en el periodo coetáneo a la conversación, para comprender las referencias a gastar los tickets restaurant, que habían sido sustraídos en la madrugada del día 30 de junio, ello en el informe adjuntado por oficio policial de 18 de julio, donde se adjuntan las imágenes del portal, parecido modus operandi, cuatro personas, y los datos por los que se identificaba a Leonardo y al recurrente, y por ello se solicita la intervención del teléfono del recurrente a lo que se accede por auto de 24 de julio, validando la Sala las consideraciones de la instancia ( auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid), quedando justificada la ampliación de la medida al tratarse de una adición de hechos similares en los que intervienen las mismas personas provisionalmente, y no se trata de una novación del tipo penal investigado. Por ello no se quebranta el principio de especialidad, ampliando la intervención al terminal de Lázaro y Marino, destaco la instancia.

Como señala la STS 599/19, de 3 de diciembre existe "< la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

In fine, apreciar que se está en el caso en que la medida adoptada aplicó los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida (vide STS 60/20, de 20 de febrero).

No había rastros lofoscópicos para orientar otras medidas distintas a la escucha de determinadas líneas telefónicas, luego de haber sido identificado su usuario en el primera auto, de donde deriva el segundo auto no sólo el recurrente como interlocutor de Leonardo asocidas a la investigación que ofrecía la secuencia de las grabaciones en el portal de la mercantil FOOD BOX, en las que resultaba aparentemente ya identificado, por lo que el recurso no ha lugar, pues se insiste en la necesidad de localizar los efectos sustraídos ya en dos robos e identificar a los restantes miembros de un grupo netamente cohesionado.

2.Se denuncia error en la valoración de la prueba. Cuestiona la identificación de su patrocinado efectuada por los agentes NUM011 y NUM013, cuando el perito que ha visionado las mismas grabaciones no podía efectuar una identificación.

Ello ha sido tratado por la Sala: valorando que si bien el perito agente núm. NUM014 que estableció que las imágenes anteriores al hecho 3 ( tomadas por dos cajeros de Bankia en la avenida Ciudad de Barcelona) no eran buenas para un estudio de identificación, no empecía para que otras personas pudieran reconocer a alguien. Y así lo manifestó el agente NUM011 que luego de la autorización judicial del teléfono de Leonardo, le realizan un seguimiento en una cita con otro, que les sirve para identificar a Lázaro en los fotogramas del portal de Food Box. Es amplio en las explicaciones sobre el reconocimiento: le ven mandíbula, la frente, el flequillo, la forma de andar y los rasgos. Convence a la sala de instancia y a este tribunal de segundo grado. Por ello mismo, tras conversaciones sobre preparación de un robo y comprobar que se ha producido en uan tienda de telefonía, es reconocido por el hecho 3, al constar registrado en la grabación de los cajeros en la acera contraria a la tienda Orange en las horas vespertinas previas al robo.

Tenemos el indicio de su presencia junto a Leonardo en el portal de Food Box, por reconocimiento del agente NUM015 que se amplía merced a las explicaciones del agente NUM011, no siendo necesario que los cheques de restauración de la empresa EdenRed hallados en el registro de la vivienda de este recurrente no sean los de Food Box, basta que obre según el testigo Sr. Armando que los cheques fueron sustraídos aunque no se puedan utilizar; y prueba de indicios del hecho 3 que sumada a las conversaciones y la inmediatez temporal del registro de los cuatro presentes en la acera contraria de la tienda de telefonía abierta al público, antes del cierre a clientes.

En el hecho 3 se comprueba que los fotogramas coinciden con la hora de la cita, reconociendo a Leonardo, el recurrente, Marino y Mateo, ratificado en juicio por los agentes NUM013, NUM016 y NUM017 pondera la sentencia. Además su presencia es corroborada por la antena BTS que daba cobertura a su teléfono en las horas en que se produjo el robo, entre 22:58 horas del día 15 de julio hasta las 00:40 horas del día 16, en horario de cierre, y el contenido de las conversaciones previas entre Leonardo y Lázaro, coincidiendo datos detallados por teléfono y la planimetría de la zona. Hay tres indicios que son muestran de la lógica y racionalidad de la inferencia sobre su participación. Los policías no interpretan los fotogramas, los ven y obtienen conclusiones ayudados de las herramientas que proporcionan las conversaciones y los seguimientos, de donde extraen señas físicas rigurosas, citas para cometer la segunda sustracción por la que es condenado según los fotogramas.

La prueba plural indicios no puede amparar otras explicaciones en favor del reo. Por ello el recurso no ha lugar, al contar respecto del intento de robo en casa habitada con la información suministrada por los agentes que participaron en el seguimiento de la actividad criminal, tomando una foto de los tres que obra al folio 291 de autos corroborando las conversaciones previas al desplazamiento de la vivienda que se pretendía asaltar, más la constancia de la devolución del coche conducido por Lázaro al día siguiente, usado para el hecho evitando pistas, lo que será tratado en el siguiente motivo del presente.

3.- La pena impuesta está motivada, es igual que la del autor de cuatro hechos ( Leonardo) mientras que este recurrente incorpora tres acciones en su acción penal continuada y la misma agravante de reincidencia, pero se valora su posición de líder del grupo, lo que llena las previsiones de la doctrina legal. Ha de imponerse la pena en la mitad superior por la continuidad delictiva, y a su vez en la siguiente mitad superior por concurrencia de la agravante de reincidencia ex artículo 66.1 regla 3ª del Código Penal, es decir el arco imponible oscilaría entre los cuatro años y un día a cinco años de prisión.

De ahí que los parámetros utilizados por la sentencia, tales como gravedad de los hechos en cuanto que se causó grave perjuicio económico a las víctimas, que los datos revelan que ha hecho del robo su profesión y que dirige el grupo en alguna medida, resulta acorde la decisión a la STS 94/20 de 4 de marzo, en aplicación de las reglas generales, que también se han de mantener, una vez determinada la franja imponible por el juego de la agravante.

: "< El art. 66.1.6ª del Código Penal dispone lo siguiente:

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial ( art. 72 del Código Penal ), y controlable su motivación en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad, conforme dispone el art. 72 del C. penal .

En el caso enjuiciado, el Tribunal de apelación ha tomado en consideración todos los factores del mismo, tanto los desfavorables al acusado, como los favorables, derivados de esa acción final, de suerte que no se deduce arbitrariedad alguna en el ejercicio de la discrecionalidad reglada que le confiere el artículo 66 de Código Penal ."> En el supuesto se ha razonado por qué no se aplica pena en la mitad inferior de la extensión en razón de las plurales circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, todas desfavorables, entre las que debemos incluir el despliegue de medios aportando un vehículo de alquiler para no dejar rastros, abundando en el criterio de profesionalidad delictiva aludido por la instancia .

4. Se critica que no se haya aplicado la atenuante de reparación del daño: un ingreso de 1000 euros; a juicio de la Sala resultan insignificante en relación a los 30.000 euros a que viene obligado por la responsabilidad civil declarada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en razón de la doctrina aplicada sobre la advertencia a considerar viable la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del CP, siempre que sea suficientemente significativa y relevante, haciendo nuestra la STS 35/20, de 6 de febrero: "

1.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio

2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración.

4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente'.

En cualquier caso, debe tratarse de un pago relevante del daño causado, lo que aquí no ha ocurrido, ya que la consignación judicial es de tan solo 3.000 euros, cuando el perjuicio fijado asciende a la suma que es objeto de condena que antes se ha citado, lo que no cubre en modo alguno ni el concepto de ' reparación parcial' en ningún caso.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 que:

'Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: 'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art.21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( S TS 544/2016 de 21 de junio , entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009 , de 9- 6; y 251/2013, de 20-3, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor'.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 268/2016 de 5 Abr. 2016, Rec. 1343/2015 que 'Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica'"<. Lo ingresado no es relevante, por lo que el recurso no ha lugar.

5. Sobre el desistimiento voluntario respecto de la acción desarrollada en un domicilio particular, como elemento para atenuar la pena. La pretensión no puede prosperar porque resulta de la prueba practicada que se realizaron actos de violentamiento de la puerta sin conseguir franquearla, lo que no constituye un fundamento de atenuación como el previsto en la regla séptima, previsión que podría hacerse extensiva aunque no concurra la atenuante de reparación del daño, que es pretensión del recurso ayuna de prueba: la cerradura se rompió resistiendo incólume la puerta.

TERCERO.- Recurso en defensa de Leonardo y Lucio. Motivos:

1.Al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebranto de las normas y garantías procesales al haberse infringido un precepto constitucional al entender que las intervenciones acordadas mediante auto de fecha 22 de junio de 2018 son nulas, al vulnerar la citada injerencia el art. 18 de la CE en relación con el art. 24 del mismo texto con conculcación del deber de interdicción de la poderes públicos al entender que la actuación inicial es genérica, vulnerando el artículo 588 bis y ter de la LECrim y que se ha realizado sin control judicial posterior.

En síntesis se censura que el auto dictado en 22 de junio de 2018 acordara la intervención, observación y escucha del teléfono de Leonardo 12 días después de haber sido cometido el robo en el taller de joyería sito en la calle Fortuny núm. 33 de Madrid, considerando que era suficiente haber instado la geolocalización de su teléfono y esperar el resultado de los vestigios lofoscópicos. No asiste razón a la parte, la geolocalización del teléfono sólo resultaba de interés ante la sospecha de la comisión de otro delictivo, sin que en el informe policial se constatara esa posibilidad, es más, el objetivo era identificara a sus acompañantes y en cuanto a la localización de huellas, resulta una tarea que no coopera a una rápida investigación, como así ha quedado demostrado pues no se han obtenido rastros con valor identificativo, razón adicional que fundaba la urgencia de la petición, remitiéndonos a nuestras consideraciones del anterior fundamento en su apartado primero, por el que hemos descartado que la medida adoptada hubiera tenido por objeto la prevención genérica de futuros hechos delictivos, no habiendo lugar a declarar su nulidad.

Cuestiona la actuación policial: las conversaciones sobre los tickets restaurante se habían producido con anterioridad al primer oficio policial que dio lugar al auto de 22 de junio, en parecidos términos ha argumentado el anterior, y nuevamente revalidamos la sentencia en cuanto que las conversaciones del 2º hecho delictivo sólo adquirieron sentido cuando se estudiaron las distintas denuncias estableciendo la conexión con el segundo hecho delictivo, lo que fue comunicado una vez analizadas las denuncias.

2. Al amparo del artículo 790 de la LECr por error en la valoración de la prueba y quebranto de precepto constitucional al verse vulnerado el art.24 de la CE al considerar que no existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ostenta el Sr. Leonardo y condenarle por el robo en el establecimiento FOOD BOX sito en la calle Marqués del Riscal de Madrid y en el taller de joyería RED HEMISPHERE, SL en el portal bajo del núm, 33 de la calle Fortuny.

Se cuestionan las identificaciones de la policía, pero la secuencia de las actuaciones expone que el reconocimiento de agente NUM018 es erróneo, pues no aparece soportado por el del testigo residente en la CALLE003 que lo identificó en reportaje fotográfico, pero no así en la rueda.

Oponemos que el policía tenía en su poder la reseña, la característica cicatriz y otros elementos y es corroborada su determinación por el reconocimiento fotográfico realizado el mismo día 11 de junio por el testigo Sr. Teodosio, porque en el reconocimiento en rueda expresó que no identificaba porque la persona de similitud no portaba bigote y gafas en la rueda. Por otro lado, el reconocimiento del agente NUM018 se soporta por contraste entre las señas faciales, la cicatriz que describe el testigo presencial y las fotografías de reseña tomadas el mismo año, que se cotejan y es manifiesto que no se confunde pues con los datos del residente en la finca, incluye su retrato en la composición fotográfica y es reconocido por el testigo presencial.

Se trata de una prueba directa y del indicio ofrecido por el agente policial que llena las exigencias sobre la superación del derecho a la presunción de inocencia, entre otras la STS 254/19 de 21 de mayo, que se concreta, "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

En el mismo sentido de insuficiencia de la prueba para sostener la participación de su patrocinado en cuanto que los cheques restaurantes no se podían utilizar según manifestó el testigo Sr. Armando, lo cual es irrelevante porque sólo acreditan que los implicados desconocían que no se podían utilizar los cheques, al haber sido ingresados por los restaurantes, pero no empece a la consideración de indicio sumado a la identificación de los agentes NUM011 y NUM019, que ratificaron su conclusión sobre las imágenes proyectadas, elementos que fueron acogidos por el tribunal de grado en la fase del 'juicio sobre la tipicidad', al considerar la suficiencia para emitir una conclusión acorde al pliego acusatorio y que revalidamos por tratase de una inferencia lógica y racional.

Estamos en el complejo valorativo que recoge la STS 35/20, de 6 de febrero, sobre la doctrina relativa a la verdad interina que subyace en ese derecho fundamental:"< Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). "<. No es improbable la convicción obtenida tanto en este supuesto como en el anterior.

3.Se predica desistimiento voluntario en el intento de robo en la vivienda sita en la CALLE000, en beneficio de Leonardo y Lucio.

Se pretende que la conversación captada por orden judicial obrante al folio 299 de la instrucción evidencia un desistimiento voluntario; ello no es así, el desistimiento es involuntario y entronca con el grado imperfecto de ejecución. De hecho no continúan porque se habla de 'está chapao' por información de un tercero a Leonardo, es obvio deducir que que la puerta está blindada y por eso no ha bastado descerrajar la cerradura para entrar en la vivienda. Este argumento reafirma si cabe la valoración incriminatoria de la resolución: compuesta por su presencia documentada en el lugar, previa recogida en vehículo por los concertados y la realización de labores de vigilancia mientras que sus acompañantes intentaban acceder a la vivienda ( folio 42 y 43 de la resolución).

4.Se insta la rebaja de la pena en dos grados para Lucio, al considerar que la tentativa es inacabada. No podemos aceptarlo por las razones antes expuestas.

5.Se censura la resolución incurre en una deficiencia de motivación respecto a la determinación de la pena, al no explicar por qué se supera el límite inferior, al imponer un año y seis meses de prisión. El límite mínimo sería un año de prisión pero la Sala en su facultad no actúa como si hubiera un derecho al mínimo, y efectivamente aunque no se expresa, cabe inferir que se tiene en cuenta la actuación en grupo, razón suficiente para mantener la resolución en este particular, pues refleja un aptitud personal hacia el aseguramiento del éxito en la comisión delictiva, por lo que en aplicación del artículo 66.1.6º del CP, el motivo se desestima.

6.Se postula la concurrencia en Leonardo de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del CP. Debe desestimarse el argumento del esfuerzo económico en los términos expuestos supra y que no repetimos en aras a la brevedad.

7.In fine se sostiene que en la vista no se preguntó por el dato de que el establecimiento Orange era una tienda abierta al público, de donde infiere que el robo de los teléfonos estaría mal calificado, al no ser aplicable la agravación del artículo 241.1 párrafo segundo.

La sentencia contiene un paradigma para no aplicar a este hecho el tipo básico del artículo 240 del Código Penal ante la sugerencia de la denuncia presentada por don Constancio, quien ratificó la denuncia en la vista según la página 29 de la resolución, en aquella se explicaba que el robo de terminales se había producido en una tienda Orange, detectado ' al abrir el local al público el día 16 de julio de 2018, una vez se produjo su cierre a las 14: 30 horas del 14 de julio), es decir que se aprovechó el fin de semana; del folio 179 de la instrucción se sigue que este documento se ha introducido en el juicio oral al término de las pruebas personales y reales dando por reproducida su lectura que incluye el acta de inspección técnico policial del folio 183 en el que consta que se trata de un establecimiento comercial.

CUARTO.- En defensa de Marino. La sentencia habría incurrido en indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 5º, 241.1º y 74 del Código Penal que desarrolla el recurso en síntesis estableciendo que su patrocinado había sido condenado por la asignación de identidad por parte de la policía que no por los peritos en relación a unos fotogramas obtenidos de la cámara de seguridad de la comunidad de vecinas del portal NUM020 de la CALLE004 y por las cámaras de unos cajeros Bankia y no en la tienda Orange, cuatro horas antes de los hechos.

Considera la parte que las llamadas pruebas apreciadas por la Sala son como mucho sospechas que no enervan el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Respecto de la tienda Orange no interviene en comunicación alguna y se sostiene que acudió en horas de tarde porque había quedado con amigos y no se autorizó la entrada en su domicilio, de lo que se infiere la poquedad de la carga incriminatoria.

No se trata de evaluar que no exista una determinada, sino que se ha ponderar si la practicada es suficiente para vencer la presunción de inocencia.

Tenemos que la instancia ha abordado la condena con arreglo a las siguientes pruebas: la identificación que efectúan los agentes policiales NUM011 y NUM013, ratificada en la vista, lo que fue detectado por su estampa en el cajero Orange ( folio 269) y cuando fue detenido ( folio 443).

La presencia en el portal junto Leonardo y Lázaro es un indicio de tal contundencia que no necesita acompañamientos, al ser de suma potencia incriminatoria. En cuanto al robo en Orange considera la Sala sendos indicios la prueba antropométrica que lo identifica y la conversación captada a Leonardo, oída en el plenario correspondiente al domingo 15 de julio a las 11:36, paso 2:09.30, en el Leonardo le llama Gotico y le indica que pasaremos por tu zona, luego está desvirtuado lo declarado en la vista en cuanto que sólo conocía a Mateo y no tenía el teléfono de Leonardo. Además de esta conversación incluida en la sentencia, consta oída una siguiente a las 12:07 horas del mismo día, en Leonardo le dice al mismo de antes Marino al que había apodado Gotico: vamos para tu casa y Marino: venga val y que queréis hacer y contesta Leonardo: no se ahora ves ahora hablamos( por tanto ya en compañía de Mateo, pues de las conversaciones vespertinas Lázaro llega por su cuenta) sentido de que va acudir junto al Gotico a un determinado lugar, y así acontece en la tarde del domingo en horas previas al robo, observando los tres la tienda Orange, y que según las conversaciones entre Lázaro que durante buen tiempo vigila en el exterior y Leonardo, tiene entre el interlocutor Lázaro siempre habla en plural cuando se dirige a Leonardo, durante toda la tarde del domingo. Estos dos indicios relativos a su mención como acompañante, la espera en la gasolinera a Lázaro en el que éste emplea el plural en otras conversaciones oídas en la vista, el traslado hasta un punto de mira directo sobre la tienda (19.04 horas del 15 de julio) en la acera contraria, de Leonardo en unión de este recurrente y Mateo, no puede conducir sino a la convicción incriminatoria. El recurrente no ofrece una explicación alternativa en la vista, de lo que cabe excluir la aplicación del principio in dubio pro reo, pues no hay término de comparación entre la versión de la acusación con sus pruebas y la nada de este recurrente.

Abundamos en que el patrón operativo fue el mismo que en el robo del establecimiento que gestiona restaurantes (también en el taller de joyería) pues siempre actúan cuatro personas en la noche, todas ellas imprescindibles para cometer ambas acciones, se trata de un elemento objetivo de menor relevancia pero que coadyuva al convencimiento alcanzado por la instancia, y lo mismo en el diurno pues por las conversaciones tenían un ojeador en la zona, finalmente no acusado.

QUINTO.- En defensa de Mateo. La sentencia habría incurrido en indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 5º, 241.1º y 74 del Código Penal

1.Se queja la parte de haber sido condenado por una mera sospecha. En su contra, pues que se haya esperando junto a Leonardo y Marino a Lázaro, a quien le ha indicado Leonardo que trajera unas herramientas en la tarde del domingo 15 de julio. Es un indicio que no está respaldado por haber sido mencionado en conversación previa a la llegada la zona, pero es reconocido por agentes NUM017 y NUM016, pero es de suficiente potencia incriminatoria que sirve como soporte de la condena, puesto que durante la tarde permanece hasta que llega Lázaro y se procede en hora indeterminada a acceder a la tienda a través de la comunicación del portal, para lo que es imprescindible que alguno de los miembros permaneciera realizando labores de vigilancia, por las conversaciones permanece Lázaro en el exterior; no hay otra explicación a su presencia y el interesado pudo haber ofrecido alguna en contradicción a la tesis acusatoria; como valoramos en el recurso de Marino, cuando Lázaro se dirige a buscarle ya emplea el plural.

En la vista el acusado sólo dio datos genéricos y evasivos, en cuando que conocía y era de Madrid, vivía en San Sebastián de los Reyes, su madre en DIRECCION000 y en la zona de Ciudad de Barcelona, una amiga, lo que es insuficiente frente a los indicios obtenidos por las conversaciones entre su amigo Marino y Leonardo, la presencia indudable en el interior de la tienda Orange, de todo el equipo mientras Lázaro vigilaba y daba instrucciones, y Leonardo las transmite.

Es una prueba potente la ofrecida por las cámaras y consiguiente identificación, por lo que el recurso no ha lugar, sin que a su favor Leonardo o Lázaro, que ostentan labores de mayor relevancia, puesto que escogen el objetivo según la conversación analizada y que interactúan por teléfono mientras se ejecutan los hechos hayan establecido en el plenario que este recurrente o Marino habían abandonado el grupo.

2.Se critica la sentencia porque en definitiva pese a no haber podido apreciar la agravante de reincidencia, realmente habría sido tenido en cuenta dada la pena impuesta- tres años y seis meses de prisión según el recurso.

Comprobamos que también se le ha impuesto la máxima en el límite de la mitad inferior, pero no en la superior que exaspera la pena, no pudiendo desdeñar los argumentos de la instancia:"< al reprocharle que cometiera el hecho cumpliendo condena por robo con fuerza que no habría extinguido hasta abril de este año"< la razón es poderosa porque revela una proyección personal contra los bienes ajenos colaborando en un grupo bastante cohesionado, estimando suficiente el criterio expuesto en aplicación de la doctrina legal STS 94/2020, de 4 de marzo: "< El art. 66.1.6ª del Código Penal dispone lo siguiente:

'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial ( art. 72 del Código Penal ), y controlable su motivación en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad, conforme dispone el art. 72 del C. penal .

En el caso enjuiciado, el Tribunal de apelación ha tomado en consideración todos los factores del mismo, tanto los desfavorables al acusado, como los favorables, derivados de esa acción final, de suerte que no se deduce arbitrariedad alguna en el ejercicio de la discrecionalidad reglada que le confiere el artículo 66 de Código Penal ."<

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales don Felipe de Iracheta Martín, respectivamente en nombre de Leonardo, Lázaro y Lucio.

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribnales don Javier Nogales Díaz en nombre de Marino y Mateo, respectivamente.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 683/19, DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2019, DICTADA POR LA SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, ACLARADA POR AUTO DE 2 DE DICIEMBRE DE 2019.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.