Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACION N° 201/2020 I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 236/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 1 DE ARENYS DE MAR
SENTENCIA Núm. 108 2021
Iltmas. Srías.
D. José Carlos Iglesias Martín
Dña. Maria Isabel Massigoge Galbis
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 202/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 236/2019, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 1 de Arenys de Mar, seguidos por un delito contra la seguridad vial del 384 CP contra Cayetanolos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 16.10.2020, por el Magistrado que sirve el expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'Debo CONDENAR Y CONDENOa D. Cayetano, mayor de edad,provisto de DNI nº NUM000, como autor de un delito continuado contra la seguridad vial en su modalidad de conducir careciendo del derecho para realizarlo previsto y penado en el art. 384 del C.Penal , con la circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 66.5 del C.Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION con más la oportuna inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
Le absuelvo del otro delito de conducción careciendo del derecho conducir vehículos del art. 384 C.P de que era acusado por el ministerio fiscal.
Le impongo asimismo las costas.'
SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2020, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente:'UNICO.-El acusado D. Cayetano, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a las 02.00 horas del día 11 de Marzo de 2019, condujo el vehículo Peugeot 106 con matrícula D-....-XG por el Camí Ral, de Tordera. Igualmente el día 13 de Marzo de 2019, sobre las 21.15 horas condujo el vehículo por la misma calle y población.
En el momento de tales hechos, el mismo constaba condenado por:
1.-Delito de conducción sin permiso del art. 384 CP en S. de 7.8.2010, firme en el dia, del Jdo.Penal 2 de Arenys de Mar .
2.- Delito de conducción sin permiso del art. 384 CP en S. de 1.3.2011, firme ese dia, por el Jdo.de lo Penal 2 de Arenys.
3.- Delito de conducción sin permiso del art. 384 CP en S. de 3.5.2012, firme ese dia, del Jdo. Penal nº 1 de Arenys de Mar .
4.- Delito de conducción sin permiso del art. 384 CP por S. de 20.6.2012, firme ese mismo dia, del Jdo.de lo Penal 2 de Arenys de Mar .
5.- Delito de conducción sin permiso del art. 384 CP en S. de 6.11.2012, firme ese mismo dia, del Jdo de 1ª Inst. e Instruc. nº 4 de Arenys.
6.- El acusado cometio en fecha 22.9.2015 un delito de conducción etílica y un delito a negativa a someterse a las pruebas para determinación del grado de alcoholemia, interrumpiendo el plazo necesario para la cancelación de los antecedentes penales antes referenciados, siendo condenado en S. de 27.9.2018, del Jdo.de lo Penal 4 de Tarragona. Las penas impuestas se encuentran en fase de cumplimiento o suspendidas a dia de hoy, ejecutoria, 503/18 . En concreto dicha Sentencia se impuso al reo las dos penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un periodo de un año y un dia cada una, quedando ambas extinguidas en fecha 27.9.2020.
7.- Un delito de conducción sin permiso del art. 384 CP en S. de 3.8.2017, firme el 29.11.2017 del Jdo de lo Penal nº 1 de Arenys, imponiéndosele pena de prisión de 3 meses cuya suspensión por un plazo de dos años se notificó al acusado en fecha 22.5.2018'.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando los siguientes motivos de apelación: 1.- la infracción del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo para enervarla y 2.- un error en los hechos probados de la sentencia indebida aplicación del art. 65.1 CP, al no existir los requisitos para apreciar la agravante de multirreincidencia.
Para la resolución del primer motivo, debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría del tribunal de apelación:
1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).
Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.
Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.
El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).
Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.
3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.
En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).
Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.
Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.
Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.
Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.
Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).
La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.
SEGUNDO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el primer motivo de impugnación.
TERCERO.-A la vista de los anteriores razonamientos el motivo 1.- del recurso no puede prosperar. Existe prueba de cargo suficiente de los elementos objetivos y subjetivos del factum que integra el delito objeto de condena comprensivo de la identificación del acusado, dado que pese a los alegatos del recurrente y revisada la grabación audiovisual del acto del juicio, es Cabo de la Policía Local de Tordera con TIP NUM001 ( minutos 07:39 en adelante, sostuvo que el filtro de los vehículo lo hacía el declarante y luego los enviaba al cajón, siendo que al acusado ya lo conocía de actuaciones similares, siendo que dicho reconocimiento previo fue refrendado por el Policía Local nº. NUM002 e incluso el Policía Local con TIP NUM003 manifestó ene plenario que el referido Cabo reconoció al acusado y le dijo ' el que va en el coche va sin permiso de conducir'. Asimismo, la hoja histórico penal refrenda dicho conocimiento previo, por lo que existiendo prueba de cargo, siendo la misma suficiente, legalmente practicada y racionalmente valorada, ninguna tacha procede efectuar por el Tribunal y deben fenecer por inviables los alegatos que sustentan el motivo 1.- que es desestimado.
CUARTO.-Distinta suerte debe correr el segundo motivo articulado con carácter subsidiario, aunque por motivos de voluntad impugnativa asociados a los contenidos en el escrito de recurso.
En efecto, respecto a los criterios y requistos para la aplicación de la agravante de reincidencia ( o, en su caso, de multirreincidencia ); el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo un exponente por todas, la STS 126/2015 , de fecha 22 de enero de 2015; . Id Cendoj: 8079120012015100005.Sala de lo Penal Nº de Recurso: 10642/2014 Nº de Resolución: 8/2015 Ponente Exmo. Sr. D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO' (...)Estos criterios serían los siguientes: a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. b) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena. c) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr . pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr ., pues ello supondría incorporar nuevos datos 10 a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. e) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc. f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P .), deberá contarse desde la firmeza(...)'.La letra negrita ha sido añadida.
A la vista del anterior razonamiento y como quiera que de los alegatos del propio recurso, el recurrente entiende que no existe error en aquella descripción de antecedentes que el juzgador rubricó como 6 y 7, dado que existe concordancia con la certificación de la hoja histórico penal; es manifiesto que resulta baldía la redacción de los antecedentes rubricados como 1 a 5, pues no describiéndose en los mismos, ( pese a constar en las conclusiones definitivas acusatorias ), la fecha de extinción de las correspondientes penas impuestas; a fecha de comisión de los delitos rubricados como 6 y 7 y el correspondiente a la sentencia objeto de recurso, debe entenderse que el mínimo plazo de rehabilitación del 136 CP de dos años establecido para las penas de hasta doce meses, ya había transcurrido y por lo tanto no se puede considerar como vigentes los antecedentes enumerados del 1.- al 5.- en la sentencia, a cuya defectuosa redacción se aquietó el Ministerio Fiscal.
Así, partiendo de los antecedentes epigrafiados como 6 y 7 únicos que contienen los requisitos jurisprudenciales anticipados, siendo que la descripción de antecedentes 6 no comprende un solo delito ( como parece entender el recurrente, sino dos: un delito de conducción etílica y otro de negativa a someterse a las pruebas para la determinación del grado de alcoholemia, siendo que las penas privativas de derechos impuestas se enlazan su periodo de rehabilitación, conforme a las previsiones del 136 CP, extinguiéndose ambas el 20.09.2020, dichos estaban vigentes a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.
A dichas penas se le suma la descrita en el apartado 7.-, que aunque no conste su extinción, si consta su firmeza y por tanto a la fecha de comisión de los hechos correspondientes a la sentencia recurrida ( 11 de marzo de 2019 ) los antecedentes penales correspondientes a los tres delitos rubricados como 6.- y 7.- en el relato de hechos probados estaban vigentes al no haber transcurrido el periodo de rehabilitación previsto en el art. 136 CP, por lo que a la fecha de comisión del hecho enjuiciado concurría en lo que al requisito de la vigencia de antecedentes viene referido la agravante de multirreincidencia del 66.5 CP, máxime teniendo en cuenta que pese a la generosa aplicación del delito continuado del art. 74 CP, la conducta delictiva del 384 CP se reiteró en días distintos.
No obstante, como es sabido, la concurrencia de la circunstancia de multirreincidencia no solo precisa en el art. 65.1.5ª CP la concurrencia de antecedentes penales vigentes respecto a delitos encuadrados en el mismo título del Código Penal, lo que acontece en los antecedentes descritos en la sentencia como 6 y 7 ); sino que dichos antecedentes deben reunir el requisito adicional de que sean ' de la misma naturaleza' que el delito o los delitos objeto de condena. Así, descartada la vigencia de los antecedentes penales por el mismo delito del 384 CP enumerados como antecedentes 1 a 5, por los razonamientos que se han anticipado; procede valorar si los delitos contra la seguridad vial del 379 CP y 383 CP son de la misma naturaleza que el continuado 384 CP objeto de condena y el del 384 CP descrito en el antecedente 7.-.
Sobre dicho particular llama la atención a la Sala, la parquedad de la sentencia recurrida que en su F.J. Quinto simplemente manifiesta la concurrencia de la agravante de multirreincidencia del art. 66.1.5ª CP, sin motivación alguna de dicha concurrencia, más allá de una somera alusión a la trayectoria de incumplimientos del 384 CP, sin analizar la vigencia y naturaleza de dichos antecedentes penales respecto al delito continuado objeto de condena.
Pues bien, así las cosas, como razona acertadamente la reciente SAP de Girona, de fecha 03/02/2020, Roj: SAP GI 1079/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1079 , con cita a otra de la AP de Madrid y cita de la jurisprudencial de la doctrina al efecto del TS; '(...)Como señala la S.A.P. Madrid de 12 de diciembre de 2018 : ' lo que está impidiendo con su negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica es que se haga una investigación policial con unas garantías de eficacia para que se acabe protegiendo mediante una pena el menoscabo de la seguridad vial, conforme se indica en la STS 419/2017 de 8 Jun. 2017 . Y, de otro, porque los bienes jurídicos protegidos en los delitos enjuiciados, uno el ya mencionado de negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y el otro, el de conducción sin permiso de conducir,no pueden considerarse que sean de la misma naturaleza, ya que tiene distinto alcance, por lo que ninguna infracción, como la denunciada en el recurso, de ha producido en el caso, lo que debe llevar a su desestimación (...)'.El énfasis ha sido añadido.
Asimismo, el TS, respecto a los ilícitos del 384 CP, señaló en STS 612/2017, de 13 de septiembre , '... Este Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno, ya ha declarado que el art. 384 del Código Penal no contiene ese elemento adicional de puesta en peligro 'in concreto' de la seguridad vial, al ser un tipo de peligro abstracto.
... La pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día'.
Y la STS 55/2018, de 31 de enero , al analizar el delito contra la seguridad vial tipificado en el artículo 384 del Código Penal , señaló que 'La consideración del delito previsto en el artíc ulo 384 CP, en cualquiera de sus modalidades, como un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera conducción, no admite dudas de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.
... Respecto a que el tipo penal interpretado es un delito de peligro abstracto, tampoco existe mucha controversia jurídica . Así lo califica el legislador en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, refiriéndose a él, como una ' conducta de peligro abstracto '.
Esta Sala casacional, como hemos adelantado, ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en estos autos en las SSTS 715/2017, de 30 de octubre , 699/2017, de 25 octubre , 612/2017 de 13 septiembre , 815/2017, de 13 de diciembre y 838/2017, de 21 de diciembre .
En la primera de las sentencias citadas declarábamos lo siguiente: ' Esta Sala, al resolver procesos de revisión, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el bien jurídico protegido en el delito analizado. Siempre se cuida de apostillar que de la lectura del precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la exclusiva realización de la conducción de un vehículo de motor con el permiso caducado por pérdida de los puntos asignados.
No estamos -se afirma- ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante acciones, que suponen la creación de un riesgo, aunque de características abstractas o presuntas y no concretas, para la seguridad vialQuien ya ha demostrado reiteradamente su peligrosidad conduciendo un vehículo de motor mediante la reiteración de infracciones queda inhabilitado para hacerlo, salvo que acredite nuevamente su idoneidad y capacidad de autodisciplina para un pilotaje regular. El legislador adelanta las barreras de protección del bien jurídico seguridad vial de forma legítima y deliberada. El delito no requiere la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial. Se presume el riesgo al presumirse en el acusado, en virtud de previsiones administrativas fundadas en la reiteración de infracciones, una falta de aptitud deducida normativamente de su habitualidad en el desprecio de normas de tráfico esenciales y propensión arraigada a vulnerar las reglas de la circulación viaria. Solo decae esa presunción -peligrosidad implícita- cuando se recuperan los puntos realizando los oportunos cursos en la forma establecida normativamente'.
A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, pese a que puede sostenerse que el delito continuado del 384 objeto de condena tiene obviamente la misma naturaleza que la del vigente antecedente penal 7.- e incluso, dada su misma condición de peligro abstracto para el bien jurídico seguridad vial que el 379 CP; dicha misma naturaleza no es predicable del 383 CP en cuanto dicho delito no entraña dicho peligro abstracto y únicamente refuerza la autoridad policial en la persecución de ilícitos contra la seguridad vial, por lo que a los efectos del 22.8 CP y 66.1.5ª CP no pueden ser considerados de la misma naturaleza, pues tiene distinto alcance.
En esa tesitura, en el momento de la comisión de los hechos objeto de condena, el acusado no había sido condenado ejecutoriamente por tres delitos del mismo Título del CP y de la misma naturaleza y por ello, la aplicación de la agravante de multirreincidencia del 66.1 5ª CP fue indebida por no conurrir los requisitos preceptivos para aplicar la misma, siendo su aplicación incorrecta. No obstante, por los anteriores razonamientos, sí que procedía aplicar la agravante de reincidencia del 22.8 CP.
QUINTO.-Así las cosas y ate la estimación del motivo 2.-, y partiendo de la condena de un delito continuado que no fue objeto de recurso por el Ministerio Fiscal y de pena de prisión cuya opción entre las alternativas no fue objeto de impugnación por el recurrente; la extensión de la pena de prisión se situaría entre los tres a seis meses. No obstante ello, como quiera que se aplicó el delito continuado del art. 74 CP, el párrafo 1 permite individualizar la pena hasta la mitad superior de la pena superior en grado, por lo que concurriendo la agravante de reincidencia del 22.8 CP sin ninguna atenuante, la imposición de la pena de prisión de nueve meses es correcta y se ajusta a la gravedad del injusto objeto de condena, por lo que debe ser respetada en esta alzada.
SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cayetanocontra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Areyns de Mar en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 236/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de aplicar la agravante de reincidencia del 22.8 CP en lugar de la multirreincidencia del 66.1.5ª CP, confirmando el resto de dicha sentencia y declarando de oficio las costas de la alzada.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, respetando los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.
