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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 108/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3022/2021 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 108/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100115
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:800
Núm. Roj: SAP SS 800:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 377/2020
Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Evaristo
Abogado/a / Abokatua: OLATZ SANTAMARIA ARANBURU
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Apelante/Apelatzailea: Faustino
Abogado/a / Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS
Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos./Ilmas. Sres./as:
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de abril de 2021
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 377/20 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo de vehículos en el que figura como apelantes Evaristo y Faustino, habiendo sido impugado el mismo por el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 14 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián.
Antecedentes
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 14/12/20 que contiene el siguiente FALLO:
'- Condeno a Evaristo con NIE NUM001 como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237, 238.2º y 241.1 párrafo 2º del código penal, en relación con el art. 74, a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo , de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del código penal, y como autor de un delito leve de estafa del art. 248.1 y 2 a) y 249 en grado de tentativa,
- Condeno a Faustino con NIE NUM002 como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237, 238.2º y 241.1 párrafo 2º del código penal, en relación con el art. 74, a la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del código penal, y como autor de un delito leve de estafa del art. 248.1 y 2 a) y 249 en grado de tentativa,
- En cuanto a la responsabilidad civil, ambos deberán de indemnizar conjunta y solidariamente a la Carnicería DIRECCION000 en la cantidad de 3.837,4 € y a la gestoría FINCA000 en la cantidad de 1.071,06 €, con aplicación en ambos casos del art. 576 de la LEC.
En ambos casos, dado que los perjudicados han alegado que serán indemnizados por sus seguros,
SEGUNDO.-
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Evaristo y Faustino se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26/02/21, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3022/21 y señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 22 de marzo de 2021 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
TERCERO.-
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Hechos
Se modifican los hechos probados de la Sentencia apelada, que quedan redactados como sigue:
Probado y así se declara que Evaristo con NIE NUM001 en situación administrativa regular en España, en hora próxima a la 01:00 del día 17 de noviembre de 2020, se dirigió a la gestoría ' FINCA000' sita en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad guipuzcoana de FINCA000, forzó la puerta de entrada valiéndose de un objeto contundente y accedió al interior del local llevándose consigo dos tarjetas de códigos y dos tarjetas de crédito de la entidad Kutxabank con nº NUM004 y con nº NUM005.
Sobre las 1:30 h, el acusado se dirigió al cajero de la entidad Caixabank sito en la Av. Jaizkibel nº 36 de FINCA000 y haciendo uso de la tarjeta con nº NUM004, intentó realizar tres extracciones de dinero por importe de 100 €, 100 € y 20 € sin éxito, dado que el cajero exigía el nº PIN de la tarjeta para realizar cada operación, y al no acertar con dicho número ni valer para ello las otras tarjetas con los códigos que también se habían llevado de la gestoría, el cajero, al activarse el mecanismo de seguridad, retuvo las tarjetas en su interior.
Probado y así se declara que Evaristo y Faustino sobre las 03:00 horas del día 17 de noviembre de 2020 se dirigieron a la carnicería ' DIRECCION000' sita en la CALLE001 nº NUM006 de DIRECCION001, y valiéndose de un objeto contundente, consiguieron levantar la persiana metálica unos 40 cm, dejando un hueco suficiente para poder entrar. A continuación, accedieron a su interior haciéndose con unos 200 € aproximadamente en monedas y billetes, así como con una navaja para cortar setas de mango de madera propiedad de uno de los socios de la carnicería. Sin embargo, estando en su interior llegó la ertzaintza, que había sido alertada por un vecino que había escuchado los ruidos provenientes del forzamiento de la puerta, procediendo a su detención.
Probado y así se declara que Faustino tiene antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 30 de enero de 2020 dictada por la Secc. 3ª de la Audiencia Provincial por un delito de robo con fuerza en las cosas, y por sentencia de 8 de enero de 2020 dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Donostia por un delito de robo con fuerza en las cosas, por lo que concurre la agravante de reincidencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alzan ambas partes acusadas condenadas frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución.
La representación procesal de D. Faustino interpone
Se esgrimen como motivos de recurso:
El núcleo de la sentencia recurrida gira sobre el instrumento con el que los acusados forzaron, primero la gestoría de la localidad de FINCA000, y después la persiana de la carnicería de DIRECCION001.
En efecto:
A).- Según el relato de hechos probados, los acusados forzaron el acceso a la gestoría de FINCA000 'con una palanca de hierro'.
B).- Según el mismo relato de hechos probados, los acusados levantaron la persiana metálica de la carnicería de DIRECCION001 'valiéndose de una palanca de hierro'.
C).- También según el relato de hechos probados, los acusados, después de levantar la persiana de la carnicería, y antes de acceder a su interior, escondieron 'las palancas' a unos cincuenta metros aproximadamente.
Durante el acto del juicio oral, declararon como testigos los agentes de la ertzaintza que detuvieron a los acusados en el interior de la carnicería de DIRECCION001.
Tales testigos manifestaron que, sabiendo ellos que al otro detenido le había sido hallado el destornillador que refleja la fotografía del folio 15 del atestado, no obstante buscaron en el interior del local el instrumento o herramienta con el que pudo haberse dejado la persiana en el estado que reflejan las fotografías del folio 98 del atestado; pues con ese destornillador es imposible causar semejante destrozo, de lo que también es consciente el Sr. juez, que en el penúltimo párrafo del F.3º de su sentencia dice que los forzamientos de la puerta de la gestoría de FINCA000 y de la persiana de la carnicería de DIRECCION001 fueron causados 'desde luego no con el destornillador, por ser muy ambicioso hacer uso de tal herramienta para dicha operación'.
Tan evidente era que el instrumento de forzamiento de la persiana de la carnicería no estaba dentro del local cuando llegó la ertzaintza, que la sentencia, en sus hechos probados, ubica 'las palancas' -en plural- a unos cincuenta metros aproximadamente; afirmado el Sr. juez que a esa distancia las escondieron los acusados después de levantar la persiana metálica del local.
A la aparición de unas herramientas a tal distancia de la carnicería de DIRECCION001 se contraen el acta de los folios 16 y 17 del atestado y el informe fotográfico de los folios 19 y 20, con una sola fotografía, la de folio 20.
Ocurre que el MF no llamó como testigos a los agentes policiales que identifica el acta -incluido el agente que obtuvo la fotografía del folio 20-, ni al empleado del supermercado que ahí se identifica con nombre y apellidos, y menos aún a la desconocida 'clienta' que habría presenciado los hechos.
Esa orfandad probatoria ofrecida por el MF de cara al plenario ha sido suplida en sentencia gracias a
Ocurre que:
Si todas esas personas de los folios 16 y 17 pudieron perfectamente comparecer como testigos en el juicio oral, creo aplicable el sentido del F.2º de la STS 2ª núm. 308/2013, de 26.3.2013: el testimonio de los agentes NUM007 y NUM008 ha sido utilizado en la sentencia aquí recurrida como medio para eludir el proceso contradictorio, 'introduciendo en el juicio una declaración, no a través de la comparecencia de quien la hizo, sino de quien la oyó'.
Vuelvo al sentido de la STS 2ª núm. 308/2013: el testimonio de los dos ertzainas ha sido empleado en autos como medio para eludir el proceso contradictorio.
De hecho, y bajo la cita del art. 770.2ª de la LECrim., se ignora incluso si la fotografía del folio 20 fue obtenida en el lugar donde las herramientas fueron halladas; y parece que no, pues nótese que figuran dispuestas con relativo orden y con cartel policial, más propio de fotografías tomadas en dependencias policiales.
Al pie de la fotografía del folio 20 alguien anotó:
'Herramientas de los presuntos autores encontradas en los alrededores'; pero ninguna prueba se ha practicado en autos sobre la conexión entre tales concretas herramientas y el forzamiento de la persiana de la carnicería de DIRECCION001.
En definitiva: si para la sentencia recurrida resultan imprescindibles esas herramientas al parecer halladas a cincuenta metros de la carnicería -pues en el relato fáctico se dice que las herramientas fueron ahí escondidas por los acusados tras forzar y levantar la persiana metálica del local-, pero resulta que no hay ninguna prueba del hallazgo de tales herramientas a esa distancia, ni a ninguna otra distancia, ni tampoco prueba sobre la conexión entre las herramientas y el forzamiento, debe concluirse que no hay prueba de que los acusados forzaran el acceso al local. Incluso debe negarse que los acusados forzaran la persiana de la carnicería; pues si entraron y ya no salieron, y si ni dentro ni fuera había herramientas con las que forzar la persiana hasta el punto de las fotos del folio 98 del atestado, el acceso estaba ya forzado para cuando los acusados entraron al local.
Más ante la imprecisión de la sentencia sobre la hora del forzamiento de la persiana, pues todo lo más que indica el relato fáctico de aquélla es que los acusados se dirigieron desde FINCA000 a la carnicería entre las '02:00 horas y las 03:00 horas'.
Se dice que en tal franja horaria 'se dirigieron' desde FINCA000 para, 'a continuación', forzar la persiana; pero nada se dice sobre la hora aproximada a la que llegaron a la carnicería, ignorándose la hora del hecho: las 02'30 horas, las 03'00 horas...
Con lo que debe admitirse la posibilidad ofrecida por el Sr. Faustino: él y el otro acusado accedieron al interior del local estando previamente forzado su acceso, no empleando para ello ninguna fuerza.
Lo que en definitiva nos sitúa, como mucho, en un delito leve de hurto, en grado de tentativa; pues, en el interior de la carnicería, el Sr. Faustino no llegó a consumar el apoderamiento de una cantidad de dinero inferior en todo caso a cuatrocientos euros.
Igual vacío probatorio concurre respecto del primero de los hechos sometidos a examen: el forzamiento de la puerta de acceso de una gestoría sita en la localidad de FINCA000 y la sustracción en su interior de tarjetas bancarias y de tarjetas de códigos; lo que según el relato fáctico de la sentencia ocurrió sobre las 01'00 horas del 17.11.2020.
Nadie ha puesto en duda que la puerta de acceso a la gestoría fue efectivamente forzada y que del interior de la oficina fueron sustraídas las tarjetas.
De lo que no hay prueba es de que el Sr. Faustino tuviera algo que ver con lo anterior, por mucho que el mismo fuera detenido junto el otro acusado, portando éste las tarjetas.
Nadie ha negado que las tarjetas estuvieran en poder del otro acusado cuando él y el Sr. Faustino fueron detenidos, entre una y dos horas después, en el interior de la carnicería de DIRECCION001.
Pero cuando, en el plenario, el otro acusado simplemente alegó que se había él encontrado las tarjetas tiradas en el suelo -y que, por tanto, nada había tenido que ver con su sustracción en el interior de la gestoría de FINCA000-, el Sr. juez cierra el paso a la defensa con el siguiente argumento:
'Resulta demasiado curioso que se encontrase las tarjetas en el suelo y la puerta de la carnicería abierta'.
Observará la sala de apelación cuál parece ser el argumento del Sr. juez: aún no habiendo prueba directa de que ninguno de los acusados forzara la puerta de la gestoría sita en FINCA000, la prueba respecto de tal forzamiento, y de la sustracción de las tarjetas, se obtiene de lo 'demasiado curioso' que resulta que, entre una y dos horas después, y en otra localidad -aún colindante-, los acusados se encontraran abierta la puerta de una carnicería.
Ocurre que la desconexión temporal entre el hecho de la gestoría y el hecho de la carnicería invalida precisamente el argumento del Sr. juez de instancia, máxime cuando el relato de su sentencia da hasta dos horas entre uno y otro hecho; pues, de otro modo, tendríamos a dos individuos vagando de madrugada durante entre una y dos horas, portando consigo las herramientas de la fotografía del folio 20; las mismas herramientas que los detenidos, se dice, escondieron a cincuenta metros de la carnicería después de forzar y levantar su persiana metálica, ocurrido tal hecho no se sabe con precisión cuándo.
La sentencia recurrida apunta al confinamiento y a la ausencia de gente en las calles.
Y añado yo que precisamente por ello: según la sentencia, los acusados escondieron las herramientas justo después de forzar la carnicería, y antes de acceder a su anterior.
Pero, según la sentencia, debe admitirse que tan cautelosos ladrones venían vagando durante entre una y dos horas portando esas mismas reveladoras herramientas, obligados como estaban a permanecer confinados en sus domicilios, y después de haber forzado la puerta de acceso a la gestoría de FINCA000, sobre las 01'00 horas; con el riesgo, merced al confinamiento, de que un más que probable alto policial acabara permitiendo el hallazgo de las herramientas, que para qué otra cosa porta uno de madrugada en la calle, ésta desértica, cuando está obligado a estar en su casa.
El razonamiento del Sr. juez resulta ilógico e irrazonable.
La sentencia atribuye diligencia delictiva a los acusados, que fuerzan la persiana de la carnicería, pero, antes de entrar, esconden las herramientas a cincuenta metros. Incluso a continuación veremos que la sentencia atribuye habilidad delictiva a los acusados: se dice que el Sr. Faustino 'hábilmente' dejó su gorra al Sr. Evaristo para que éste ocultara su rostro ante la cámara del cajero automático.
Pero, en el tramo entre el cajero y la carnicería -entre media hora y hora y media-, la sentencia dibuja a los mismos dos acusados como temerarios sin solución, capaces de ir solos por calles necesariamente vacías -el confinamiento-, portando consigo herramientas tan elocuentes como palancas de hierro.
Por eso afirmo que carece de lógica el argumento del Sr. juez de instancia.
Otro tanto debo decir del tercer hecho enjuiciado, que en la secuencia fue el segundo, a las 01'30 horas del 17.11.2020: el empleo de las tarjetas sustraídas en la gestoría de FINCA000, en un cajero de Caixabank en tal localidad.
Nadie discute que, al tiempo de ser detenido en la carnicería de DIRECCION001, el Sr. Faustino portaba la gorra que un largo rato antes había portado en su cabeza la persona que reflejan las fotografías de los folios 144 y 145, obtenidas en el cajero de Caixabank, en la localidad de FINCA000 Las versiones de los acusados fueron:
A).- Según el acusado Sr. Evaristo, la gorra era suya y, ya en DIRECCION001, se le cayó o se la quitó, tomándola el coacusado Sr. Faustino.
B).- Según el Sr. Faustino, la gorra era en efecto del otro acusado y la tomó, en DIRECCION001, para protegerse del frío.
Siendo coincidentes las versiones de los acusados, el Sr. juez las niega, con el siguiente razonamiento: la 'afirmación no es en modo creíble porque dicha gorra desde luego no protege del frío y porque más bien fue usada hábilmente para tapar la cara de Evaristo cuando entró en el cajero'.
Ninguna prueba se propuso ni practicó sobre la eficacia de la gorra en cuestión para proteger del frío a saber a quién y cuándo -menos mal que el Sr. Faustino es flaquísimo y fue detenido a mediados de noviembre-, pero creo poder afirmar la singularidad del razonamiento del Sr. juez y la manifiesta incapacidad de tal argumento para enervar la presunción de inocencia que asiste al Sr. Faustino.
Sólo añadiré que, además de las versiones de los acusados, hay en el atestado un dato que permite afirmar que la gorra en cuestión, por mucho que la portara el Sr. Faustino al tiempo de la detención, era realmente del acusado Sr. Evaristo.
En efecto:
Esa coincidencia de marca bien permite afirmar que la gorra en cuestión era igualmente del Sr. Evaristo, como lo eran la cazadora y el pantalón de la misma marca.
Cierto completamente que la ley orgánica 5/2010 dio su redacción actual al art. 248.2.c) del CP, de forma que la utilización de tarjetas bancarias, de débito y de crédito, es medio para cometer el delito de estafa.
Pero esa reforma de 2010 no privó al tipo de su elemento nuclear: el engaño 'bastante'; con lo que si el engaño no es 'bastante', no puede haber estafa.
La pregunta es: ¿cómo se puede engañar de forma 'bastante' a una entidad bancaria mediante el empleo en cajero de una tarjeta de tercera persona, si la entidad no despliega actividad alguna tendente a averiguar si quien emplea la tarjeta es el titular de la misma?
La cuestión está más que dilucidada desde hace años, como lo muestra la STS 2ª núm. 738/2000, de 3.5.2000, cuyo F.1º señaló que si el engañado omite la 'debida identificación del portador de la tarjeta, debe soportar las consecuencias de su propia y culpable falta de desatención'.
Con lo que podría haber engaño, pero no el 'bastante' que desde siempre ha exigido el tipo de estafa.
Entiendo que tal doctrina es aplicable a estos autos, pues los hechos probados de la sentencia indican que quien intentó retirar dinero del cajero no pudo hacerlo por desconocer el PIN de las tarjetas, porque las tarjetas de coordenadas que igualmente portaba no servían para operar en cajeros, y finalmente porque el cajero retuvo las tarjetas tras intentos infructuosos con números PIN incorrectos.
Si el autor de los hechos, por pura casualidad, hubiera dado con el PIN de las tarjetas en los primeros tres intentos -es sabido que los cajeros retienen las tarjetas al cuarto intento fallido-, la retirada de dinero en efectivo tampoco habría consumado la estafa, pues el engaño no habría sido 'bastante': nadie en la entidad engañada habría adoptado ninguna medida de comprobación de que el portador de la tarjeta fuera el titular de dicha tarjeta.
Formulo esta alegación a efectos meramente dialécticos.
Un error del juzgador de instancia aparece en el propio fallo de su sentencia, que, por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, impone al Sr. Faustino la pena de cinco años de prisión y la accesoria que ahí se indica; con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en nuestro país por tiempo de ocho años.
Un error, digo, pues tal condena no se compadece con el F.6º de la sentencia ('pena'), que explica cuál era la verdadera intención, razonada, del Sr. juez respecto del delito continuado: cuatro años de prisión para D. Faustino; no cinco, como se impone en el fallo.
Mi parte pudo haber instado la aclaración/rectificación de lo que sin duda es un error manifiesto del fallo de la sentencia, pero opto por hacerlo valer por la vía del recurso de apelación; pues haber acudido a la vía del art. 267 de la LOPJ sólo habría demorado el dictado del auto de aclaración/rectificación, de forma que con su notificación volvería a contar el plazo para recurrir en apelación.
Justo al final del F.6º de la sentencia recurrida se echa en falta documentación que, según el Sr. juez, no ha sido aportada por el recurrente.
Entiendo que lo anterior sólo obedece a un nuevo error del juzgador, pues la plataforma JustiziaSip muestra que el letrado suscribiente, mediante sendos escritos de fechas 30.11.2020 y 3.12.2020, aportó una serie de certificaciones, entre ellas:
Ese empadronamiento muestra la convivencia de cónyuges e hijo menor; y la sola edad de éste, que no cuenta ni seis años, muestra a su vez que el niño depende de D. Faustino, con quien convive.
Esa dependencia no puede ser sólo económica, como así parece indicar el F.6º de la sentencia, pues, más tratándose de un niño que aún no cuenta seis años, el art. 2.2.a) de la ley orgánica 1/1996, tras reforma operada por la ley orgánica 8/2015, sitúa en el mismo plano las necesidades materiales y las emocionales y afectivas.
Acreditado en autos que el menor Jose Enrique convive con su padre D. Faustino, la expulsión de éste privaría al niño de buena parte de su desarrollo emocional y afectivo, sin que crea yo necesario extenderme en este particular.
Formulo esta alegación a efectos dialécticos, pues entiendo que el arraigo del recurrente impide en todo caso su expulsión del territorio nacional; amén de que la leve pena que correctamente puede imponerse haría inviable su expulsión de España.
Bajo la cita del art. 89.5 del CP, y dado que la pena privativa de libertad a imponer al Sr. Faustino habría de ser inferior a los cinco años de prisión impuestos en el fallo de la sentencia -cuatro años, según el F.6º-, la prohibición de regresar a España también ha de ser inferior a los ocho años impuestos en el fallo.
La representación procesal de D. Evaristo interpone
El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado toda vez que no se ha practicado prueba directa y concluyente con relación a la autoría del Sr. Evaristo en los hechos enjuiciados.
Así, consideramos que no existe prueba alguna que determine por una parte que el recurrente estuviese implicado en el robo que se produjo en la gestoría ' FINCA000' y por otra parte que accediera a la Carnicería DIRECCION000 junto con el otro acusado Faustino forzando ni la persiana y ni la puerta.
En cuanto a los hechos referidos a la carnicería, ha quedado probado que los dos acusados se encontraban en su interior cuando fueron sorprendidos por la Ertzaintza. Y es que a este respecto no hay ninguna duda, ya que además de que los agentes de la Ertzaintza que intervinieron en la detención así lo manifestaron en el acto del juicio oral, los propios acusados reconocieron que fueron detenidos en el interior de la carnicería.
La duda, nada baladí, es por tanto si para acceder a la carnicería los enjuiciados usaron o no fuerza.
Esta parte considera que la motivación de la resolución ahora recurrida para llegar a la conclusión de que efectivamente sí se empleó fuerza, forzando la persiana y la puerta de acceso en la carnicería carece de la consistencia precisa en los términos expuestos por la jurisprudencia para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que considera acreditados los hechos que se les imputan de robo con fuerza en las cosas basándose en deducciones a nuestro parecer cuestionables y endebles como son por una parte el toque de queda y la poca gente que pudiera encontrarse en la calle en el momento de los hechos y por otra parte, la conexión espacio temporal entre los hechos producidos la misma noche y la similitud en el modus operandi.
Sin embargo, dichos argumentos quiebran precisamente por sus propias premisas y es que además de desconocer la hora en la que se produjo el robo en la gestoría FINCA000 que pudo ser entre las 6 de la tarde que se cerró el negocio hasta la mañana siguiente cuando la persona que se encarga de su limpieza se percató de que la puerta estaba forzada por lo que difícilmente se puede establecer esa 'conexión temporal' de la que habla la sentencia, tampoco nos parece muy lógico pensar que unas personas que usan un objeto para forzar el acceso de un local con intención de robar en su interior, pierdan el tiempo en esconderlo a 50 metros.
Y es que siendo evidente, como así coinciden todos y cada uno de los agentes que fueron preguntados por ello, al igual que la propia Sentencia dictada (párrafo 4 de la página 13) que resulta imposible que con el destornillador que portaba el Sr. Evaristo en el momento de la detención se pudieran forzar las puertas y la persiana de acceso de los negocios FINCA000 y Carnicería DIRECCION000 si no ilógico, cuanto menos se presenta muy extraño que los autores de los hechos descritos en la sentencia tuvieran la precaución, el ánimo y el tiempo para esconder a unos 50 metros los instrumentos usados para el forzamiento.
Y es que, esta versión del ocultamiento de los instrumentos utilizados según la Sentencia para forzar los accesos de los negocios está en contradicción con la afirmación de la misma resolución (párrafo 6 de la página 11) respecto a que 'No se ha preguntado cuánto tiempo pasó desde que llamó el vecino hasta que los agentes llegaron al lugar, pero desde luego poco tiempo por cuanto que los agentes sorprendieron a los acusados en el interior de la carnicería'.
Si el aspecto temporal resulta fundamental para el juzgador para imputar el forzamiento a los acusados, asegurando que había pasado poco tiempo desde los ruidos escuchados por el vecino que alertó a la Ertzaintza hasta la llegada al lugar de los agentes policiales, este aspecto temporal deberá igualmente operar en contra de la tesis mantenida de que tras usar la cizalla y palancas para forzar la persiana y la puerta de la carnicería, los acusados las escondieron a unos 50 metros de la carnicería donde fueron localizadas al día siguiente ya que además de que no hubieran tenido tiempo suficiente para haberse desprendido de los objetos en cuestión, tampoco resulta lógico ni fácil de entender su objetivo o intención.
El principio in dubio pro reo obliga a escoger entre las hipótesis plausibles, la más favorable al reo. Pues bien, en este caso resulta que ante la falta de pruebas que puedan probar que los acusados fueron los que forzaron la persiana y puerta de acceso pero fueron detenidos en el interior del local como así lo reconocieron en el acto del juicio, impide calificar el hecho como robo con fuerza, debiendo calificarse como delito leve de hurto en grado de tentativa puesto que según manifestó el propio dueño de la carnicería las monedas que guardaba en el negocio hacían un total de aproximadamente 200 euros.
También se observa esta insuficiencia incriminatoria de la prueba indiciaria en cuanto a la imputación de los hechos ocurridos en la gestoría ' FINCA000'. Y es que lo que es innegable es que no hay ninguna prueba directa que sitúe ni a Evaristo ni a Faustino en el establecimiento, y por tanto no se le puede achacar el haber forzado la puerta de entrada para acceder a su interior con intención de sustraer objetos de valor.
No existen grabaciones de videocámaras que pudieran localizarse en el interior del local ni en las inmediaciones, ni se ha localizado instrumentos en la zona que pudieran haberse utilizado para el forzamiento de la puerta y tampoco se pudo haber utilizado el destornillador que portaba en el momento de su detención como coinciden los agentes de la policía que fueron preguntados por ello.
A mayor abundamiento, a pesar de que se tomaron muestras dactiloscópicas del lugar de los hechos, no se ha podido probar por medio del Informe Pericial Lofoscófico que por cierto se unió a los autos con posterioridad a la celebración del juicio oral, que las huellas dactilares tomadas en las muestras correspondan a los acusados.
En este aspecto entiende esta parte que la motivación o fundamentación de la resolución resulta ilógica y, en consecuencia, los indicios obrantes en las actuaciones no revisten de la entidad incriminatoria suficiente para basar una Sentencia condenatoria.
Es por ello que, a criterio de esta parte, procedería el dictado de una Sentencia absolutoria en aplicación del principio de presunción de inocencia poniéndolo en relación con el principio de 'in dubio pro reo'.
En la relación de Hechos Probados señala el juzgador que considera que '
Sin embargo, dicha afirmación del juzgador se contradice con las pruebas practicadas. Respecto al forzamiento de la puerta de entrada de la gestoría ' FINCA000' nada se dice, es decir no se identifica qué instrumento u objeto se utilizó para ello, pero se ha descartado totalmente el destornillador que llevaba encima el Sr. Evaristo por ser inservible para conseguir ese objetivo.
En cuanto al forzamiento de la persiana y puerta del local DIRECCION000 se afirma que se usaron una cizalla y palancas que se localizaron al día siguiente a unos 50 metros del lugar de los hechos, habiendo descartado igualmente el destornillador incautado a mi mandante teniendo en cuenta las dimensiones de la persiana forzada.
Como hemos mencionado anteriormente, esta versión resulta poco o nada lógico y absolutamente incomprensible teniendo en cuenta que este tipo de hechos se producen de manera inmediata, acelerada, no se 'pierde el tiempo' en esconder los instrumentos utilizados antes de entrar al lugar donde se pretende sustraer objetos de valor.
A este respecto cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de junio de 2.016.
Por consiguiente, incurre el juzgador en error en la valoración de la prueba practicada ya que, de acuerdo con ellas, no puede declararse probado que mi mandante y el Sr. Evaristo utilizaran ningún objeto para forzar la entrada de la carnicería. Desde luego lo que es evidente y claro es que con los objetos que se les incautaron sería imposible hacerlo.
Considera esta parte que el juzgador ha incurrido en infracción del principio in dubio pro reo toda vez que ha realizado una interpretación o valoración de la prueba contraria a dicho principio pese a las dudas existentes. Y es que ha declarado probado que mi mandante forzó la entrada del local cuando no ha podido concretarse con qué objeto.
Ahondando en ello, debemos resaltar además que en el juicio oral no depusieron los agentes que según el atestado localizaron los instrumentos que identifica la sentencia como los usados para el forzamiento, esto es, la cizalla y palancas localizadas a 50 metros al día siguiente. Tampoco declararon como testigos ni la mujer que al parecer avisó de la presencia de esos objetos ni el trabajador del Supermercado DIRECCION004.
Dicho lo cual cabe recordar la doctrina del TS contenida en su Sentencia 224/2009 de 2 de marzo en lo al valor probatorio del atestado ha señalado que 'su contenido ostenta el valor de mera denuncia y carece, por consiguiente de cualquier eficacia probatoria directa en Juicio, excepto en aquellos extremos excepcionales en los que se consigne la mera constatación de datos objetivos o aspectos irreproducibles por cualquier otra medio de prueba en el Juicio Oral ¿ SSTS 153/1997 O 7/1999, entre otras'.
Por consiguiente, estas dudas acerca del uso de los citados objetos debieran interpretarse a favor de mi mandante.
Aunque es cierto que el Sr. Evaristo reconoció en el momento del juicio que habiendo encontrado en el suelo las tarjetas de crédito intentó dada la situación de necesidad económica que se encuentra, extraer dinero de un cajero cercano sin haberlo conseguido consideramos que la acusación del Ministerio Fiscal está formulada de manera errónea por lo que debe absolverse al Sr. Evaristo del delito leve de estafa en su grado de tentativa que se le ha condenado por la sentencia que se impugna.
De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, opinamos que no podemos estar ante un delito de estafa en ningún caso ya que faltarían en la descripción de los hechos dos elementos fundamentales del tipo penal como son el engaño y el error.
Está tesis está respaldada entre otras por las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: 16/03/1999, 9/05/2007, etc.
El artículo 248.2 permite considerar constitutivos de estafa aquellos casos en que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una trasferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero.
No obstante lo cual a nuestro entender, en la introducción en el cajero automático de la tarjeta y el número secreto o clave no se produce ninguna manipulación informática pues no se introducen datos falsos, ni se altera el programa informático al no llevarse a cabo ninguna operación distinta a la que podría haber realizado el titular legítimo de la tarjeta.
A este respecto, el artículo 239 del CP equipara a las llaves 'las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar'.
Sin perjuicio de ello, creemos que tampoco se puede incardinar dentro del delito de robo con fuerza en las cosas estos hechos narrados y reconocidos por el propio acusado, ya que aun cuando la tarjeta tiene consideración de llave falsa, no concurren todos los elementos del tipo penal descrito.
En relación con todo lo anterior, debe traerse a colación la STC 75/1984 según la cual 'no se tolera la aplicación analógica in peius de las normas penales o dicho en otros términos, exige su aplicación rigurosa, de manera que sólo pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnen todos los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles'.
Como es sabido, en base al principio acusatorio, el juez no puede introducir en la calificación de los hechos un elemento nuevo al que la parte no hubiera podido referirse para contradecirlo, aunque sean valorados y calificados de modo distinto a como lo hicieron las partes, no existirá infracción constitucional. Se podrá condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza y especie, a pesar de que suponga una modalidad distinta dentro del tipo penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada. Lo decisivo para la lesión del artículo 24.2 de la Constitución es, en definitiva, 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos', tal y como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia 225/1997, Sala Segunda, Rec Recurso de amparo 4.213/1994 de 15 de diciembre de 1997. Los delitos serán homogéneos cuando 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.
Por todo ello, debe absolverse a Evaristo del delito leve de estafa en grado de tentativa.
En el párrafo octavo del apartado que trata la pena concreta que les impone a los enjuiciados, se establece que atendiendo a las razones expuestas anteriormente, procede fijar una pena de tres años de prisión para Evaristo y de 4 años para Faustino.
Por el contrario, en el fallo de la Sentencia se concreta que las penas serán de 4 años en el caso de Evaristo y 5 años en el de Faustino.
En caso por tanto de que no se estime el recurso de apelación en cuanto la solicitud principal de que el Sr. Evaristo sea condenado únicamente como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, subsidiariamente interesa se dicte una Sentencia que condene a las penas determinadas en el Fundamento de Derecho Sexto de conformidad con los razonamientos expuestos en el mismo, es decir a 3 años de prisión como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura.
El
La resolución impugnada se ajusta a derecho pues el juzgador de instancia, en el acto de la vista tuvo la oportunidad de oír a las partes así como de apreciar el resto de la prueba practicada, fundamentalmente la prueba testifical de los propietarios de los negocios objeto de robo, Jose Daniel y Carlos Francisco, de los agentes de la Policía Autonómica correspondientes, con números profesionales NUM011, NUM012, NUM007, NUM013, NUM014 y NUM015, y NUM016 y NUM017, cada uno de ellos situó al condenado, Faustino en el lugar de los hechos, tanto en el caso del tobo en la 'Carnicería DIRECCION000', como en la de ' FINCA000', bien por haber sido encontrados en su interior, como en el primero de los supuestos, como por haber encontrado en su posesión parte de lo sustraído en el segundo de los negocios, como son las tarjetas, que utilizaron sin éxito y la valoró según su leal saber y entender, llegando a la conclusión expresada en el fallo de la misma, conexionando adecuadamente cada una de las declaraciones del acto de la vista oral, con los hechos objeto de enjuiciamiento, y colocando al acusado en cada momento en el lugar de los hechos, con pruebas irrefutables de cada actuación que tuvo en el mismo, a mayor abundamiento, ha tenerse en cuenta a modo de indicio, que en otros procedimientos en los que el recurrente ha sido enjuiciado, o a través de los múltiples antecedentes policiales que tiene, no sólo se corrobora la forma de actuar del mismo, la utilización de cizalla y/o palanca, y el hecho de dejarla en un lugar equidistante del local desvalijado, sino de que en múltiples de esas ocasiones, actuaron ambos condenados conjuntamente, reconociendo ambos su relación personal de largo tiempo atrás y que en ningún caso de las versiones dadas por el mismo y el otro condenado, se desvirtúa la prueba existente.
A mayor abundamiento, la resolución apelada es muy amplia en su fundamentación jurídica, los argumentos expuestos son acordes a los hechos y tipificación jurídica.
En lo relativo al arraigo del Sr. Faustino se alega que de la prueba documental que se aporta, únicamente se deduce la existencia de un hijo menor y matrimonio vigente a la fecha de los hechos, pero en ningún caso la convivencia con el menor y su pareja, ni la relación paterno filial de facto entre ambos, El empadronamiento que se trae data del 8 de junio de 2020, 3 meses antes de los hechos enjuiciados, bien se pudieran haber aportado empadronamientos anteriores del acusado con su supuesta unidad familiar en data anterior a la presentada y no queda acreditada por dicha documental la convivencia que pudiera haber quedado asentada de declarar la esposa del acusado confirmando dicho dato.
La representación procesal de D . Evaristo se adhiere al recurso formulado por la representación procesal de D. Faustino, por las mismas consideraciones reflejadas en el mismo, consideraciones que se hacen propias en virtud del principio de economía procesal, sin perjuicio de remitirse asimismo a las alegaciones formuladas en su escrito de apelación.
Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8-7-2016 '...que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia - hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 - es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88 , 107/89 , 384/93, 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).
Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.
Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741LECrim
b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.
No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.
d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.
e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253Cc
f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3CE
En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.
En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.
En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre
En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 )'.
La misma Sentencia más adelante argumenta:
Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que 'en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:
a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997) .
b) Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998
c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa'.
Por su parte, esta Sala tiene establecido que 'las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10).
Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.
En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).
...
En SSTS. 714/2914 de 12.11, 577/2014 de 12.7 y 732/2013 de 10.10, el Alto Tribunal declara que si bien es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.
Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.
Asimismo tiene dicho el Tribunal Supremo no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular.
En tal sentido la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 8-7-2016:
' esta Sala , SSTS. 56/2009 de 3.2 , 487/2006 de 17.7, 260/2006 de 9.3 entre otras- ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).
Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes'.
Ha de comenzarse matizando ó precisando que el núcleo de la sentencia recurrida no gira sobre el instrumento con el que los acusados forzaron los accesos de FINCA000 y de la carnicería DIRECCION000, si no si fueron los acusados quienes accedieron a dichos establecimientos mediante el uso de la fuerza, como así concluye el Juzgador de instancia, sin perjuicio que asimismo el Juzgador 'a quo' alcance la convicción de que a tal fín los acusados se sirvieron de una palanca de hierro que fue encontrada a 50 metros aproximadamente de la carnicería DIRECCION000.
Efectuada dicha precisión, como ya se desprende de la modificación de los hechos probados que se ha realizado en la presente sentencia, la Sala, tras la revisión de la prueba practicada y de la sentencia recurrida, ha de acoger los argumentos del recurrente en el sentido que de la prueba practicada no puede concluirse probado que las palancas de hierro y cizalla que se reflejan en la fotografía obrante al folio 20 de las actuaciones y que según se consigna en el acta de comparecencia del Agente de la Ertzaina nº NUM018 obrante a los folios 16 y 17 , por referencia de un empleado del supermercado DIRECCION004 a las 19:39 h del 17 de noviembre, fueron halladas escondidas a unos 40 metros de la carnicería DIRECCION000 , fueran las herramientas de las que los acusados se sirvieran para forzar los accesos a dicha carnicería y la gestoría FINCA000.
Es reiterada la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que señala que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical.
En este sentido, cabe citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 31-5-2018, nº 265/2018, rec. 10544/2017:
'en cuanto al valor probatorio de atestado policial, la doctrina constitucional se resume en los siguientes puntos:
1º sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo, ( SSTC 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 198/92 , 301/93 , 91/95 , 157/95 .
Esto es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297LECrim . La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria . No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado .
2º no obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado , como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 157/95 ), por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.
Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunta al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.
3º por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado , con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS 2 abril 96 , 2 diciembre 98 , 10 octubre 2005 , 27 septiembre 2006 ).
Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre )'.
Y sobre la virtualidad probatoria del testigo de referencia, por todas, se citará la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2019, nº 623/2019, rec. 2371/2018:
'el testigo de referencia sólo puede ser valorado en el sentido incriminatorio que ha realizado el tribunal, cuando el testigo referido no puede declarar.
Como dijimos en la STS 757/2015, los testimonios de referencia , aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical . En todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia , ha de ser material,...
Consecuentemente, la prueba testifical de quien refiere lo que otro testigo ha apreciado sólo podrá ser valorada, y de forma limitada, en el supuesto de ausencia del testigo directo,....
En el mismo sentido la 307/2018, de 20 de junio, al expresar que 'Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6) , por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6 , citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4 ).'.
El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo y les que en ellas se citan)'.
En el presente caso, no se ha dispuesto del testimonio del Agente de la Ertzaina nº NUM018 que suscribe el acta de comparecencia obrante a los folios 16 y 17 , tampoco del Sr. Laureano, empleado del supermercado DIRECCION004 que da aviso a la policía e indica al anterior el lugar donde se encuentran las herramientas , ni tampoco de la clienta que al parecer fue testigo directo del momento en que se ocultaban las mismas.
En tal estado de cosas, como acertadamente se señala por el recurrente, dicho vacío probatorio, no puede suplirse mediante el recurso al testimonio del Agente de la Ertzaina nº NUM007 que no sólo ninguna intervención tuvo en dicha actuación sino que ni siquiera puede conceptuarse como testigo de referencia, ya que preguntado por el Ministerio Fiscal al respecto de si se encontraron herramientas en la zona lo que manifiesta es 'en la zona se debió encontrar luego una palanca o algo, me suena que fue cerca, menos de 50 m ó algo así' y a preguntas de la Defensa del Sr. Faustino sobre la distancia que dice que se encontraron esas herramientas manifiesta 'no a ver exactamente no sé porque yo no estuve presente en el hallazgo' y que no se acuerda qué compañeros estuvieron, es decir, no identifica siquiera el origen de su conocimiento de que fuera hallada una palanca en la zona. Por lo demás, frente a lo que se recoge en la resolución apelada, no afirma ' que sabía que los acusados las escondían allí para forzar puertas'.
El Juzgador de instancia no hace mención al valorar la prueba al respecto del extremo que nos ocupa del testimonio del Agente de la Ertzaina NUM008, pero las mismas consideraciones serían extensibles, ya que se limita a declarar que sabe del hallazgo al día siguiente de una herramienta a unos 40-50 m por lo que le cuentan en trabajo. Y a preguntas de la Defensa del Sr. Faustino en relación a la respuesta al Ministerio Fiscal en el sentido que los acusados escondieron esas herramientas por la zona, se supone que son ellos que utilizaron para forzar la persiana, precisa 'yo no he dicho sean suyas, he dicho que se supone'.
Consecuencia de lo anterior, como también se sostiene por la Defensa del Sr. Faustino, el informe fotográfico de los folios 19 y 20 no tiene ninguna virtualidad probatoria.
Lo precedente supone que en esta sentencia de apelación se declare que los hechos relativos al concreto instrumento ó herramienta que se empleó para forzar los accesos a FINCA000 y a la carnicería DIRECCION000 no han resultado probados.
Ahora bien tal declaración entendemos que no obsta a la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en cuanto a la autoría por los acusados del forzamiento del acceso a la carnicería DIRECCION000, pues de la mera lectura de los razonamientos de la Sentencia apelada resulta que el hallazgo de la cizalla y palancas de hierro en las proximidades de la carnicería no sólo no es la única prueba incriminatoria valorada por el Juzgador para tener por acreditado dicho hecho , sino que no ha sido esencial para llegar a dicha conclusión fáctica, su valoración lo ha sido como prueba meramente complementaria del resto del acervo probatorio de cargo.
A este respecto basta atender al proceso de razonamiento seguido: ' Sobre el forzamiento de las puertas tenemos la declaración del Agente nº NUM007 quien alegó que sabía que se encontraron unas cizallas y palancas a unos cincuenta metros del lugar, y que sabía que los acusados las escondían allí para forzar puertas. Y según la prueba documental, obran en la causa dichas cizalla y palancas.
Sin embargo, esta declaración del agente y las fotografías no son bastante, por sí solas, para atribuir la autoría del forzamiento de la puerta de la carnicería a los acusados'.
Para a continuación valorar el resto de lo actuado.
Y tras un examen detallado de las actuaciones y el visionado del juicio por este Tribunal no apreciamos que la sentencia apelada incurra en razonamiento ilógico ó arbitraria que se denuncia.
Así, de lo actuado resultan probados los siguientes datos fácticos:
.- Sobre las 3:00 h del 17 de noviembre los acusados fueron sorprendidos 'in fraganti' por los Agentes de la Ertzaintza en el interior de la carnicería DIRECCION000 de DIRECCION001.
.- La presencia de los Agentes en el lugar se produce en proximidad temporal al aviso de un vecino de haber escuchado ruídos metálicos que parecían provenir de una panadería cercana a la carnicería, sin que los mismos advirtieran nada extraño en dicho establecimiento de panadería comprobando sin embargo que la persiana de la carnicería estaba forzada y el cristal de la puerta roto, y no encontraron a nadie más por las inmediaciones.
.- El titular del negocio de carnicería no echó en falta del establecimiento ningún objeto distinto que una navaja de mango de madera para cortar setas que fue hallado en poder del Sr. Evaristo. El dinero que dejó en el establecimiento el día anterior, 200 euros aproximadamente en monedas y billetes, fue encontrado en una bolsa encima de una mesa del establecimiento.
La concatenación y valoración conjunta de estos datos ó hechos base, permite concluir como lo ha hecho el Juzgador de instancia de modo racional y amplia suficiencia, la inequívoca autoría por parte de los recurrentes del forzamiento de los elementos de cierre de la carnicería.
Si nadie les vio forzar la persiana y romper el cristal de la puerta, lo que es incuestionable es que la tarde anterior la carnicería había sido cerrada y dejada en perfectas condiciones, que los acusados fueron sorprendidos en el interior de dicho establecimiento en conexidad temporal al aviso de un vecino de la zona por ruídos metálicos, no había más gente en las inmediaciones y no faltaba ningún objeto de valor.
Teniendo en cuenta ello la explicación de descargo ofrecida por los acusados que se encuentran el acceso forzado y se limitan a entrar resulta, además de completamente gratuita, ya que no existe constancia de que alguien hubiese forzado el establecimiento esa misma madrugada, con anterioridad, carente mínimamente de verosímilitud. En este sentido hay que decir que carece de toda racionalidad que tercera ó terceras personas ajenas a los acusados forzaran la persiana y rompieran el cristal de la puerta para no llevarse siquiera el dinero en metálico que había en el interior y que según declara el acusado Sr. Evaristo ya estaba dispuesto en una bolsa cuando entraron y que sin embargo no se corresponde con la ubicación de dicho dinero según el testimonio del Sr. Jose Daniel al cierre del establecimiento.
El hecho de que no se encontrara ninguna herramienta en el interior de la carnicería ni en poder de los acusados además del destornillador que portaba el Sr. Evaristo, que pudiera haber sido utilizada por los acusados para forzar la persiana de la carnicería, no aporta elemento de duda o descargo puesto que los acusados pudieron haberse desprendido ó haberla ocultado en el exterior, no pudiendo sostenerse como se afirma en los recursos que la búsqueda llevada a cabo por los agente fuera tan exhaustiva que excluya dicha posibilidad ó que no tuvieran tiempo material para ello.
En este sentido salvo los Agentes nº NUM014 y NUM015, que llevaron a cabo la inspección ocular y elaboran el informe que obra a los folios 96 y siguientes, y sobre cuyo testimonio al respecto de que los autores debieron servirse de un elemento rígido para forzar la persiana de la manera en que estaba (sin concreción en cuanto al tipo de instrumento ó herramienta, pero que pudiera ser una palanca de hierro) y se observa en las fotografías del informe, se sostiene la apreciación del Juzgador de que el destornillador ocupado al Sr. Evaristo es instrumento apto para levantar un marco de una puerta pero no suficiente para el forzamiento indicado a la persiana, el resto de los Agentes que deponen en juicio como testigos no manifiestan que llevaran a cabo labor alguna en el exterior de búsqueda de posibles herramientas que hubieran posibilitado el acceso a la carnicería. Y los citados Agentes nº NUM014 y NUM015, que ciertamente no encontraron tampoco herramienta alguna en el exterior, manifiestan que miraron en los alrededores del establecimiento pero tampoco recorrieron toda la calle.
Y en cuanto al lapso temporal que medió entre el forzamiento de la persiana, la llamada ó aviso por el vecino y la presencia policial, el Juzgador dice que poco tiempo, sin poder concretar cuánto ya que no se pregunta nada a los Agentes, pero no afirma tal inmediatez que impidiera haberse desprendido ó haber ocultado el instrumento ó instrumentos que se hubieran utilizado para el forzamiento de la persiana, máxime añadiremos cuando nos encontramos ante un supuesto de coautoría.
Distinta consideración por el contrario ha de alcanzarse al respecto de la coautoría en del Sr. Faustino en cuanto al resto de los hechos que se le imputan ya que no se halla razonamiento bastante en la Sentencia apelada que explique el camino seguido 'desde los hechos base a la consecuencia'.
Así el único dato probado por virtud del cual el Juzgador 'a quo' vincula al citado acusado con el robo en el establecimiento de FINCA000 y posterior uso de una de las tarjetas sustraídas en el mismo, es la gorra negra que portaba cuando fue detenido en la carnicería DIRECCION000 en DIRECCION001, gorra que a su vez el acusado Sr. Evaristo llevaba puesta cuando hace uso de la tarjeta de crédito sustraída en FINCA000.
Y a partir de dicho único dato el Juzgador de instancia realiza un juicio de inferencia sobre la coautoría del Sr. Faustino en dichos hechos con una motivación fáctica que no puede ser compartida por la Sala, pues al margen de la falta de crédito a la versión ofrecida por los acusados, ese sólo dato carece de la consistencia necesaria para conducir en un razonamiento lógico a la conclusión de que el acusado participó de forma conjunta y concertada con el Sr. Evaristo en los referidos hechos.
Ambos acusados mantienen que el Sr. Faustino no se encontraba en FINCA000 con el Sr. Evaristo, sino que éste recogió al Sr. Evaristo en el domicilio de su hermana en DIRECCION001, que la gorra era del Sr. Evaristo y que el Sr. Faustino se la puso cuando se le cayó al anterior porque tenía frío.
Dicha versión es desechada por el Juzgado, pero conforme a la jurisprudencia más arriba reseñada el escaso crédito de las explicaciones de los acusados no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia.
Y en este caso, se reitera el sólo dato del dijéramos relevo en el uso de la gorra no tiene la potencialidad demostrativa que le atribuye el Juzgador.
En realidad se infiere que el juicio realizado por el Juzgador se sustenta en otro hecho, cual es la propiedad de la gorra, que dados los razonamientos que se realizan atribuye al Sr. Faustino pero sin ninguna motivación que lo sostenga, lo que impide evaluar si dicha conclusión se ajusta a la lógica.
En suma, nos encontramos ante una mera sospecha o conjetura y no ante una auténtica prueba de indicios pues el engarce entre el hecho acreditado, relevo en la utilización de la gorra, no guarda conexión directa suficiente o con singular potencia acreditativa con el hecho (robo con fuerza y estafa en grado de tentativa ) que se trata de probar.
La estimación de los motivos de recurso que se analizan en los términos expuestos, determina que el relato de hechos probados quedará redactado en el modo consignado en el apartado de hechos probados de la presente.
La calificación que a tales hechos corresponde es la de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa de los artículos 237, 238 y 241.1, inciso segundo CP, en relación a los artículos 16.1 y 62 CP.
La pena prevista para el delito consumado es la de prisión de 1 a 5 años.
El artículo 62 del Código Penal permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.
En el presente caso, rebajamos la pena en un grado valorando los actos ejecutivos realizados en relación con la cercanía con la consumación del delito, dada la manipulación con éxito del cierre del establecimiento y que una vez en el interior los acusados ya habían hecho acopio de algunos bienes, dinero en metálico y una navaja, cuando son sorprendidos por la policía.
Lo anterior sitúa el ámbito temporal de la pena de prisión de 6 meses a 1 año.
La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP apreciada en la instancia y cuya procedencia no discute, nos proyecta hasta la mitad superior de la pena ( artículo 66.3CP), esto es, de 9 meses a 1 año de prisión.
La concreción dentro de este tramo, ha de hacerse según los parámetros que fija el artículo 66.1.6ª CP para el caso de que no concurran circunstancias modificativas: la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente.
Como dice la STS 94/20 de 4 de marzo, en aplicación de las reglas generales.
'El art. 66.1.6ª del Código Penal dispone lo siguiente:
Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica . Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla sexta del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial ( art. 72 del Código Penal )...'.
En este caso, en el uso y ejercicio de la discrecionalidad reglada de la goza este Tribunal, ponderando el hecho de que intervinieron dos personas en la perpetración del delito y que desplegaron una cierta energía criminal ya que ocasionaron daños de cierta entidad en los elementos de cierre de la carnicería, particularmente en la persiana como se observa en las fotografías obrantes en el atestado, circunstancias reveladoras de una mayor peligrosidad, debe fijarse la duración de la pena de prisión en once meses.
En atención a la concreta individualización de la pena, un año de prisión, no ha lugar a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional 'ex art. 89.1 CP', que se refiere a penas de prisión de más de un año.
Al respecto, no se discute que los únicos objetos sustraídos en ' FINCA000' fueron: dos tarjetas de códigos de la entidad Kutxabank guardadas en una funda gris, una de las tarjetas tenia una pegatina con las letras 'J.L.', y dos tarjetas de crédito de la entidad Kutxabank con nº NUM004 y con nº NUM005.
Asimismo es indiscutido que sobre la 1:30 h del 17 de noviembre la tarjeta de crédito nº NUM004 fue usada por el acusado Sr. Evaristo en torno a la 1:30 h del 17 de noviembre en el cajero de la entidad La Caixa, sita en la CALLE002 nº NUM019 de la localidad de FINCA000. Se efectuaron tres intentos de extracción de metálico por importes dos de 100 euros y una de 20 euros.
Y finalmente, es igualmente indiscutido que con ocasión de su detención 'in fraganti' en el interior de la carnicería DIRECCION000 de DIRECCION001 sobre las 3:00 h, tenia en su poder las tarjetas de códigos y la funda gris en la que estaban guardadas dichas tarjetas, así como se hallaba en poder de un destornillador apto para levantar un marco de una puerta.
Pues bien dichos datos unido a que la puerta del establecimiento de FINCA000 se dejó correctamente cerrada sobre las 18 ó 18.30 h del 16 de noviembre, no existiendo tampoco constancia de que alguien hubiese forzado el acceso establecimiento con anterioridad al uso por el Sr. Evaristo de una de las tarjetas de crédito sustraídas, en torno a la 1:30 horas en un cajero de la misma localidad de FINCA000, muestran, más allá de una duda razonable, la participación del recurrente en los robos con fuerza en las cosas por los que viene acusado, y en lo que ahora nos ocupa, que fue el acusado el autor de la sustracción en el establecimiento de FINCA000 haciendo uso de fuerza material para acceder a dicho lugar.
Y es que en las circunstancias expuestas en la misma línea que se ha razonado en relación a la carnicería DIRECCION000, carece de racionalidad la intervención de un hipotético tercero que fuerza el acceso y se apodera de los citados objetos con una expectativas de valor, únicos sustraídos, para a continuación abandonarlos, y que el Sr. Evaristo casualmente se encontrara dichas tarjetas en la calle.
Pues este motivo de recurso está abocado al fracaso, encontrándose la respuesta a las alegaciones de la parte en la STS de 26-10-2018, nº 509/2018, rec. 2894/2017, que realiza un completo estudio de las estafas informáticas y de las dudas planteados sobre su correcta calificación jurídica, y a cuyo contenido nos remitimos, no ofreciendo duda en su proyección al caso la corrección de la subsunción ó calificación jurídica realizada por el Juzgador de instancia de los hechos declarados probados en el párrafo segundo del relato fáctico de la Sentencia apelada.
Se transcriben por su interés los razonamientos en tal sentido:
Incluso en Derecho romano, algunas de estas modalidades residuales de fraude, se catalogaron como crimen destellionatus (que en la actualidad suele designar a las estafas impropias), es decir, crimen de la salamandra o salamanquesa, debido a su escurridiza dificultad de catalogación, pues eran tan variado e inagotable su modus operandi y sorpresivas sus continuas modalidades, que difícilmente se lograban delimitar.
En la actualidad, con la incursión de la informática en nuestra vida cotidiana, de nuevo surgen diferencias doctrinales, sobre su concreta ubicación e incluso la tipificación de alguna de estas conductas, a pesar de la previsión de la estafa informática en el Código Penal de 1995:también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero; si bien, la sentencia de esta Sala núm. 369/2007, de 9 de mayo, en supuesto similar, ya marca las bases de una evolución jurisprudencial que opta por residenciar estas conductas en el ilícito de estafa , que la ulterior reforma de la LO 5/2010 , apuntala.
Así esta resolución 369/2007, describe primeramente las soluciones dadas con anterioridad:
La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación.
Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado sostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos engaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robo con fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del número secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.
No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la máquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tiene conocimiento del número secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraer fondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos lo que indudablemente seria una maniobra fraudulenta y realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la práctica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre máquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el número secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria , no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma.
A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o número secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.
Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásica era entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sino el ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como el engaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especial sobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño, pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973, suponía una relación de persona a persona.
En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de la estafa , debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estar determinado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automático integraría el engaño esencial del delito de estafa , y la disposición patrimonial seria la expulsión del dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro momento no hay intervención alguna de otras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la maquina y que la voluntad del dueño de la maquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntad tendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe con anterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.
De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éste persuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre por medio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art. 528 CP. 1973. De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa en la dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico o de su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima se convierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.
En este sentido la STS de 19 de abril de 1981 declaró que 'mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La 'inducción' a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa .
Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal.
Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.
Cita en este último sentido, la STS. 427/99 de 16 de marzo y la 35/2004 de 22 de enero, que citan a su vez otras varias; para a continuación cuestionar esta subsunción:
Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así se precisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino los elementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido 'corporal' de las llaves en nuestro derecho.
Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22 de enero), que para hablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible que el apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún 'lugar'. De un lugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto que lo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuando en la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique alguna forma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsión de cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta, aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface las exigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP.
En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para 'acceder al lugar donde éstas se encuentren', tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior del mismo al que en ningún momento se accede.
Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular que se llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siempre es así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde el dinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de la tarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde están las cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar para robar algún objeto).
Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja incluso constancia contable de la operación.
Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una 'transferencia no consentida de un activo patrimonial'. Pero la disposición de la máquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el 'apoderamiento' propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática.
Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el voto particular emitido a la STS. 1025/92 de 8 de mayo, que, en parte, transcribimos: ' En particular no cabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que 'ese apoderamiento a través de manipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituye por lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin la voluntad de su dueño'. Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de su dueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de 'voluntad' que esta Sala utiliza a diario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier persona que disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que es evidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada, es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta. Pero, este punto de vista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas las críticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no es por ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una forma de los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudado en considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que se dispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar un escarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparo no haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo de defensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero del cajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá que sancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta que extrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habría que admitir que el banco 'No quería' entregar la cantidad que supera el límite establecido en el contrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de 15-7-88, 3-7-89y 23-12-89, 'lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización'. Este supuesto, como la doctrina ha puesto de manifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la institución de crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otra manera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hace voluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico. Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo se debe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específico como se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penal frente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo a principios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casos de uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un 'engaño' sobre la autorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para la estafa que se haya engañado 'a otro', no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparato electrónico no es 'otro', en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de la estafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera el principio de legalidad del art. 25.1º CE, que prohíbe la extensión analógica de la ley en contra del acusado'.
Tras ello, esta sentencia 369/2007, concluye su posición:
Llegados a este punto habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del art. 248.2 CP. de 1995, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales.
Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB que dispone 'El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa...', pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajeros automáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa una especie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugte verwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art. 248.2 del nuestro CP creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las máquinas y que requiere valerse 'de alguna manipulación informática o artificio semejante' para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no sería posible hablar de manipulación informática en el sentido del art. 248.2 CP.
Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del 'artificio semejante' del art. 248.2 CP en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP.
Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el 'engaño' era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.
La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.
Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.
Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.
Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.
Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21 de febrero que enjuiciaba unos hechos consistentes en que dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizando la tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron doce operaciones de compras y otras tantas de 'abono por devolución de compra', por un importe que lograron así se ingresara en la cuenta de la acusada. Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieron servicios en establecimientos, declaró que 'al texto del art. 248.2 CP considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se ha valido de 'alguna manipulación informática' o de algún 'artificio semejante'. La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco.
Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP añadiendo que dicho tipo penal 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP. pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa , es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.
Por último, la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: 'sin embargo cabria pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP, dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...'
Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.
La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:
- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.
- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.
De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.
La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.
En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP
Ahora esta interpretación, ciertamente problemática, el anteproyecto de 2006 de reforma del CP. que modifica el art. 248 , alterando en buena medida la definición legal de estafa al introducir en el apartado 2º bajo la letra c) la modalidad de 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular con lo que el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipo especial del apartado c) del núm. 2 del art. 248 , resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa , los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones en 'cualquier clase' indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o numero PIN.
En idéntico sentido y contenido, la 663/2009, de 30 de mayo; y así como en el abundante casuismo del denominado 'phising', donde por diversos fraudes, que van desde la simple petición de los datos hasta las maquinaciones y alteraciones informáticas a través de la red, se logra el conocimiento de los datos relativos a tarjeta de bancarias (o asimilados), que posibilitan con el indebido uso de los mismos, el ulterior desplazamiento patrimonial, pacíficamente se califican de estafa informática'.
En el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia apelada tras concretar la pretensión punitiva deducida por el Ministerio Fiscal para el delito continuado de robo con fuerza, 4 años de prisión en el caso del Sr. Evaristo, procede a motivar la concreta individualización penológica, concluyendo que 'procede fijar una pena de tres años de prisión para Evaristo'.
Sin embargo en el Fallo se recogen las penas que fueran solicitadas por el Ministerio Fiscal.
Es evidente la contradicción y dada la especifica motivación contenida en la fundamentación jurídica sobre la concreta pena a imponer por el delito en cuestión, es fácil inferir que el traslado al Fallo de las penas de prisión solicitadas por el Ministerio Fiscal solo responde a un lapsus calami, mero defecto ó error material y, como tal debería haberse tratado de corregir acudiendo a la vía de aclaración de sentencia prevista en el art. 161LECrim y 267 LOPJ.
Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos la jurisprudencia ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error , de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).
No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95) . En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267LOPJ , aún variando el fallo.
Cosa distinta, es que la rectificación , con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6).
En consecuencia, ha lugar a remediar el error padecido en el Fallo de la Sentencia apelada, lo que se hace en la presente resolución, no obstante haber podido ser peticionada en la instancia.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Faustino contra la Sentencia dictada en fecha 14-12-2020 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento abreviado de juicio rápido 377/2020, y, en consecuencia debemos revocar y revocamos el Fallo de dicha sentencia respecto al recurrente, que se sustituye por el siguiente:
.- Condenar al Sr. Faustino como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público , fuera del horario de apertura, en grado de tentativa, de los artículos 237, 238, 241.1 inciso 2 CP en relación a los artículos 16.1 y 62 CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP, a la pena de 11 meses prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con las costas procesales causadas.
.- Absolver al Sr. Faustino del delito leve de estafa del art. 248.1 y 2 a) y 249 en grado de tentativa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
2º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Evaristo, únicamente para rectificar el error del Fallo en cuanto a la pena de prisión impuesta al mismo por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237, 238.2º y 241.1 párrafo 2º CP. , que debe entenderse fijada en 3 años de prisión.
3º.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.
Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.