Sentencia Penal Nº 1082/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 247/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 247/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 376/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA Nº 1082/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 17ª

Don Ramiro Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 15 de noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. magistrado - Juez del juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, se dictó Sentencia, de fecha 7 de febrero de 2011, en la que se declara probado "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre la 1'30 horas del día 27 de Diciembre de 2007, el acusado Carlos Miguel, mayor de edad , sin antecedentes penales, en compañía de Adriano , ya condenado por esta causa , cuando se encontraban en la c/ Castillo de Uclés de Madrid, se acercaron a Inocencia y mientras uno la agarraba fuertemente del cuello, el otro le tapaba la boca y le cogía el bolso, que contenía documentación y 15 ?, siendo detenidos al poco tiempo, encontrándoles en su poder documentación y tarjetas de crédito de la perjudicada, recuperándose todo, salvo el bolso, que no ha sido valorado.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa del 27 de Diciembre de 2007 al 21 de Febrero de 2008".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Condeno al acusado Carlos Miguel , ya circunstanciado, como autor personalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Robo con Violencia, asimismo definido, a la pena, de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Inocencia en la cantidad en que en ejecución de sentencia se valore el bolso sustraído y no recuperado, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECv.

Para el cumplimiento de la pena impuesta , será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere Estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Carlos Miguel, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Remitidos los autos a la sección Diecisiete de la audiencia Provincial , fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 29 de julio de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque no se habría considerado acreditado que Carlos Miguel se encontraría en Estado de embriaguez en el momento de los hechos, por lo que sería procedente apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código penal . Invoca errónea y parcial valoración de la prueba practicada en relación con la reparación del daño , por haber consignado el 12 de febrero de 2010 la suma de 20 euros, por lo que sería aplicable la atenuante del artículo 21.5ª del Código penal . De otro lado, considera que las circunstancias del hecho deberían haber llevado a la aplicación del artículo 242.4 del Código penal , atendiendo a la entidad de los hechos y a la ausencia de lesiones en la víctima. Por lo que solicita se rebaje la pena en un grado por aplicación del artículo 242.4 del Código penal, y en otros dos grados por aplicación del artículo 66.2ª del Código penal, en relación con los artículos 21.1ª, en relación con el artículo 20.2ª y 21.5ª del Código penal, imponiendo una pena no Superior a los seis meses de prisión y correlativa accesoria. Alternativamente, interesa se rebaje la pena en un grado por aplicación del artículo 242.4 del Código penal, y en otro dos grados por aplicación del artículo 66.2ª del Código penal, en relación con los artículos 21.1ª, en relación con el artículo 20.2ª y 21.5ª del Código penal , imponiendo una pena no superior a un año de prisión y la correlativa accesoria.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunalad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- , según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado , apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio- , el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima , de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse , salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una Resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( S.S.T.C. 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda , en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente , en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas , que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa , etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima , como única prueba existente la mayoría de las veces para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así , han declarado los referidos Tribunales que aún cuando , en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad , venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones , pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado , que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; ST.C. de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1.989, 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero, 18 de marzo o 25 de abril de 1.988, 16 y 17 de enero de 1.991, entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles , por sí solas , para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992, 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991 , 25 de mayo, 8 de junio, 8 de julio , 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992, así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 )( SAP Madrid, Sección 17, de 3 enero 2007 ).

TERCERO.- Se reclama la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal . Debemos tener en cuenta que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo , partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es"...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación..." ( STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone , y así en la STS de 16-10-2002, citando a su vez otra de 3-4-2001, que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).-"menor entidad de la violencia o intimidación" , criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).-"además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho , pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

1.- el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial , y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria;

2.- con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

3.- así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

4.- la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía , que desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...", y sigue añadiendo la referida sentencia que"...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente , a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º...", recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto"...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

Por su parte, la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que"...en primer lugar , la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP, como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del Juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar , también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho , lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos , debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).»...". ( SAP Madrid , sección 23ª , de 17 de noviembre de 2010, nº 1239/10 )

En el presente caso , y a la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, estima esta Sala que la conducta seguida por el recurrente no es merecedora de la atenuación prevista en el último párrafo del artículo 242 del C. Penal por cuanto, pese a que el importe de lo sustraído no resulta excesivo (15 euros y un bolso, no tasado) fueron dos los autores del hecho y, como ha declarado la víctima durante el plenario, fue objeto por parte de ambos de la acreditada violencia física a la que acertadamente se refiere la Juez de Instancia (fue agarrada del cuello fuertemente, empujada - contra un coche, según consta en la grabación audiovisual -). Por lo que el motivo de apelación debe desestimarse.

CUARTO.- Sostiene el recurrente que se encontraría en estado de embriaguez en el momento de los hechos , por lo que sería procedente apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código penal . Y ello porque la declaración de la víctima acreditaría que se encontraría en Estado de embriaguez en el momento de los hechos.

Como ha recordado esta audiencia Provincial "la STS 5-12-2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000, con cita de la de 7.10.98, recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve , cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP (...).

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas , es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión , debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado , y la participación en él del acusado, éste viene obligado , una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado , los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado , de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio , negativa non sinut probanda», STS 18.11.87, 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SS.T.S. 12.4.95, 23.10.96 )...". La misma diferenciación de grados en orden a la imputabilidad del sujeto se recoge en la Sentencia de 20-4-2005 ". ( SAP , Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 )

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, advertimos que es cierto, como explica el recurrente, que la víctima manifestó en el juicio oral que los autores presentaban síntomas de embriaguez. Ella, la perjudicada, es quien en el momento de los hechos tuvo el indeseado, pero estrecho , contacto que se produjo durante la comisión del delito del que fue víctima , y le permitió advertir que el hoy acusado se hallaba bajo los efectos del alcohol, lo que nos lleva a estimar el motivo de apelación analizado, y a apreciar la atenuante simple de embriaguez.

QUINTO.- Por último, se invoca errónea y parcial valoración de la prueba practicada en relación con la reparación del daño , por haber consignado el 12 de febrero de 2010 la suma de 20 euros, por lo que sería aplicable la atenuante del artículo 21.5ª del Código penal .

Como ha señalado esta Audiencia Provincial "la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal, que se debe estimar concurrente cuando el culpable del delito haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" ( SAP Madrid, sec. 6ª, S 7-6-2011, nº 235/2011, rec. 34/2010 . Pte: Abad Crespo , Julián).

"Ha señalado la ST.S. 21 de octubre de 2003 que "la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito ( artículo 21.5 C.P .) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas , de dónde se deduce , por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte , y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada , es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación." ( SAP Madrid, sec. 15ª, S 16-5-2011 , nº 164/2011, rec. 272/2010 . Pte: Prada Bengoa , Pilar de).

"El artículo 21.5 del Código Penal contempla entre las circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Tiene su razón de ser la atenuante invocada en razones de Política Criminal legitimando así la pretensión del legislador de asegurar la protección de la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la realización del acto delictivo. Pero a pesar de que el tiempo útil para llevar a cabo la reparación es cualquiera anterior a la celebración del juicio oral, no puede confundirse la reparación del daño ocasionado a la víctima o a las víctimas o disminuir sus efectos con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias, lo que en caso de no producirse daría lugar al embargo de los bienes del acusado tal y como señala la STS 1494/2003 , de 10.11 "( SAP Madrid, sec. 17ª, S 24-3-2011, nº 409/2011, rec. 81/2011 . Pte: María Jesús Coronado Buitrago)

La Resolución recurrida desatiende la apreciación de la atenuante por considerar que no obedece a daño real alguno y que, en todo caso, se trataría de una cantidad ínfima. Siendo cierto esto último, también lo es que lo único que no ha podido ser recuperado y que ha sido, por tanto , efectivamente sustraído, es el bolso, cuyo valor no ha sido tasado pericialmente, circunstancia esta que, consideramos , no puede perjudicar al recurrente. No obstante, como hemos expuesto, la apreciación de la atenuante pasa, tal como consta anteriormente, por constatar que el gesto de reparación del daño se realiza con el fin de asegurar la protección de la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la realización del acto delictivo. Sin embargo, como explica el hoy recurrente durante el interrogatorio, entregó esa suma casi tres años después de ocurrir los hechos , pese a manifestar que no tenía nada que ver con lo ocurrido, y hizo esa entrega pensando que a lo mejor, "si los entregaba" se "quitaba de encima los problemas", por tanto , no con la finalidad a que se debe atender, según la jurisprudencia antes transcrita, para apreciar la atenuante invocada. Por ello, el motivo de apelación debe desestimarse.

En definitiva, y sin que ello tenga relevancia en la pena , pues la resolución recurrida impone la pena mínima de dos años de prisión y, por tanto, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal, se considera que procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Carlos Miguel, en el sentido de declarar que concurre la atenuante simple de embriaguez del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código penal, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución recurrida. Todo ello , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrado - Juez del juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid con fecha 7 de febrero de 2011 en el procedimiento abreviado 376/08, debemos REVOCAMOSPARCIALMENTE LA MISMA, DECLARANDO que concurre la atenuante simple de embriaguez del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código penal, MANTENIENDO el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello , declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno , devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.