Sentencia Penal Nº 109/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 111/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 111/2009- -AP

P. A. núm.:240/2008 del Juzgado Penal 1 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 109/09

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

José Manuel Sánchez Siscart

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a uno de abril de dos mil nueve.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Colet Panades y defendido por el Letrado Sr. Altes Santos, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus con fecha 16 de diciembre de 2008 en Procedimiento Abreviado núm. 240/08 seguido por delito de robo con violencia o intimidación en el que figura como acusado Luis Francisco y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Mª Teresa Vicedo Segura.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara expresamente, que el acusado Luis Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, el día 30 de abril de 2008, sobre las 22'30 horas, accedió al interior del cajero de la entidad bancaria Caixa Tarragona, sita en la calle Jesús de la localidad de Reus, y con el ánimo de obtener ilícito beneficio a costa del patrimonio ajeno, exhibiendo la jeringuilla que llevaba en la mano, se dirigió a Benita que se encontraba en el interior del cajero realizando una extracción de dinero, y le dijo "me tienes que ayudar, tengo el sida". Al ver la jeringuilla y oir estas palabras, Benita sintió miedo y le entregó en mano al acusado los 40 euros que acababa de extraer. La perjudicada reclama por el dinero sustraído. La jeringuilla que portaba el acusado llevaba la aguja cubierta con tapa de plástico

El acusado presenta un trastorno pòr dependencia de opiáceos, mostrando hábitos tóxicos desde hace unos veinte años. El acusado se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por estos hechos desde el 2 de mayo de 2008".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a Luis Francisco , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causada, y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Benita en la cantidad de 40 euros por el dinero sustraído y no recuperado, más los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo absolver y absuelvo a Luis Francisco del delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242.1 del CP por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Francisco , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Luis Francisco contra la sentencia de instancia, alegando errónea valoración probatoria de los medios de prueba practicados en el plenario. En concreto, la parte recurrente muestra su disconformidad con la valoración que efectúa la Jueza de instancia de la declaración prestada por la Sra. Benita , estimando que su patrocinado no es autor de delito alguno, sino que el dinero que le entregó la Sra. Benita fue, en realidad, una limosna que ésta le dio de manera voluntaria. En segundo lugar, bajo la rúbrica Infracción de Ley, combate la parte apelante la inaplicación de la eximente del artículo 20.2 CP que estima aplicable al caso, dado que el Sr. Luis Francisco la noche de autos se hallaba bajo el síndrome de abstinencia. En tercer lugar, bajo idéntica rúbrica muestra el recurrente su disconformidad con la aplicación del supuesto agravado del párrafo 2 del artículo 242 CP , al no poder considerarse una aguja con capuchón como empleo de instrumento peligroso. Por último, invoca la vulneración del artículo 70 en relación al artículo 242.3 del CP argumentando que la pena inferior en grado debe ser tomada desde la pena típica del artículo 242.1 CP y no desde la agravante del artículo 242.2 CP .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la pretensión revocatoria, al estimar ajustada a derecho la resolución respecto de las infracciones penales por las que se condena así como las penas impuestas.

Segundo.- El primer motivo que integra la pretensión revocatoria formulada por la representación del Sr. Luis Francisco es el relativo al error en la valoración de la prueba con la consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia. El motivo no puede prosperar.

El cuadro probatorio, fundamentalmente la declaración de la víctima, sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente. La valoración del mismo por la jueza de instancia se ha ajustado al estándar perfilado por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, a la necesidad de someter el mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, pudiendo afirmar con contundencia el valor incriminatorio de la declaración de la Sra. Benita para declarar tanto la existencia del hecho punible como la participación del inculpado.

Efectivamente, el testimonio de la Sra. Benita resulta persistente y coherente, perfilándose en términos sustancialmente coincidentes el relato de hechos ofrecido en las sucesivas declaraciones que ha prestado en las fases previas del juicio oral y lo manifestado en el plenario. En tales términos se refiere la Juzgadora en la sentencia, destacando la plena coincidencia existente entre lo declarado de manera rotunda, clara y coherente por la testigo en el acto del juicio y lo manifestado en sede policial el 1 de mayo de 2008 (folio 52) y en sede judicial, en fase de instrucción el día 16 de mayo de 2008 (folios 97 y 98). Así, la Sra. Benita ha venido declarando que en el momento en que se encontraba sacando dinero del cajero, entró el acusado quien, al tiempo que le mostraba una jeringuilla con aguja cubierta con un plástico, le dijo que tenía el sida y que le tenía que ayudar y como, sintiéndose intimidada por la situación, le entregó el dinero que llevaba. Asimismo, precisó que cayeron al suelo todos los efectos personales que llevaba en el bolso pero que el dinero se lo entregó ella al acusado.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, debe igualmente destacarse la ausencia de relación personal previa entre el recurrente y la testigo, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

Corroborando de manera periférica el relato fáctico mantenido por la Sra. Benita , obra la declaración del acusado que a salvo del empleo de intimidación reconoce los hechos, manifestando que, efectivamente, la noche de autos estuvo en el cajero donde entró con intención de "inyectarse" llevando una jeringuilla en la mano y guardada en el bolsillo la aguja y que, al encontrar a la Sra. Benita en el interior, le pidió ayuda. En segundo lugar, visionada la grabación de la cámara de seguridad de la entidad bancaria, en la misma se evidencia la acción descrita por la testigo.

De esta manera, las circunstancias expuestas permiten de manera sólida y contundente otorgar al testimonio de la Sra. Benita el valor necesario para apoyar sobre el mismo el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia, razones que no han quedado desvirtuadas en modo alguno por la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente.

Tercero.- El recurrente impugna el juicio de tipicidad pues, a su parecer, no ha quedado acreditado que se empleara medio peligroso. Argumenta que la aguja con capuchón que, se afirma, llevaba su defendido no reúne las condiciones objetivas requeridas para considerar el mismo como instrumento peligroso, al verse privado de su capacidad de pinchar y, por tanto, de lesionar, de tal modo que no puede equipararse a un arma.

Ello no obstante, el cuadro probatorio practicado en el plenario sí permite afirmar que el objeto utilizado reúne notas objetivas de potencial lesivo. En concreto, se describe la exhibición de una jeringuilla que el acusado portaba en la mano y el hecho de que la jeringuilla llevaba la aguja cubierta con tapa de plástico.

A este respecto debe recordarse la jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo que viene reclamando en relación al empleo de jeringuilla, que la misma tenga aguja para que su uso pueda considerarse instrumento con potencial vulnerante, de modo que una jeringa sin su aguja carece de capacidad de lesionar. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2003, recogida, entre otras, por la STS 20 de enero de 2004 , la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos "armas" o "medio igualmente peligroso". Así, en relación a la jeringuilla ha establecido que no es el uso de una jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano.

Dicho lo cual, en el caso que nos ocupa, la Sala aprecia en la jeringuilla esgrimida por el acusado los elementos necesarios para integrar el concepto de medio peligroso, al ir provista de aguja. Ciertamente que la aguja se encontraba cubierta con una tapa de plástico pero la presencia de la tapa no neutraliza o elimina la capacidad lesiva de la aguja, pudiéndose retirar en cualquier momento y de manera sencilla, no exigiendo un proceso laborioso o complejo para ello. Precisamente, en este sentido la testigo declaró que el acusado llegó a destapar la jeringuilla, viendo que la aguja estaba puesta y "que se sintió intimidada por la aguja y por eso le dio el dinero", tal y como se recoge en el acta del juicio.

Cuarto.- Como tercer motivo del recurso de apelación, la parte recurrente impugna la no apreciación en la sentencia de instancia de la eximente del artículo 20.2 CP , al hallarse bajo el síndrome de abstinencia. A su parecer, la prueba practicada, en particular la declaración de la testigo al afirmar que el acusado se encontraba "como ido", suministra suficientes datos para poder afirmar que el acusado tenía en ese momento su capacidad cognitiva y volitiva totalmente afectadas, lo que le hace merecedor de la eximente de responsabilidad reclamada.

La aplicación de la eximente del artículo 20.2 CP viene a exigir que el sujeto activo sufra al tiempo de comisión del hecho delictivo una alteración estructural en las bases psicobiológicas de su culpabilidad de tal modo que se identifique una carencia de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme tal comprensión provocado por la grave y directa ingesta de drogas o por el padecimiento de un síndrome de abstinencia.

En el caso que nos ocupa, sin embargo no se ha acreditado de forma suficiente dicha carencia en el momento de comisión. El resultado probatorio permite acreditar de manera suficiente que el Sr. Luis Francisco es un toxicómano de larga evolución (más de veinte años), con trastorno por dependencia de opiáceos, pero tal condición se presenta insuficiente para poder concluir que aquél, al tiempo de los hechos justiciables, sufría una merma de base psicobiológica de su capacidad de querer o entender, que le haga merecedor de la eximente pretendida, basando la parte recurrente tal petición en la sola manifestación de la testigo quien en un momento dado de su testimonio declaró que el acusado estaba como ido, siendo lo cierto que, de igual manera, la testigo detalló como el acusado "no estaba muy nervioso pero tampoco cree que estuviera bien del todo ya que no le miraba a los ojos". En cualquier caso, debe tenerse en cuenta el informe médico forense obrante en la causa y en el que, tras diagnosticar el trastorno por dependencia de opiáceos que presenta el acusado, concluye que la capacidad volitiva, cognitiva e intelectiva se halla conservada, no pudiendo hacer ninguna consideración respecto el día de los hechos al no ser visitado.

En dicha tesitura, comparte la Sala la valoración normativa de la drogadicción que se contiene en la sentencia de instancia. La prueba producida descarta el presupuesto fáctico de la eximente, si bien permite revelar la operatividad de la atenuante específica del artículo 21.2 CP . Ésta reclama la identificación de la incidencia de la drogadicción en la actuación criminal. Se exige una cierta relación funcional entre el delito cometido y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga, sin que la operatividad de la atenuante reclame, y es aquí donde se sitúa el límite respecto a la eximente o la semieximente, ni una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo (SSTS 20.10.2003, 25.9.2003 ) ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor. Creemos que dicha proyección en la actuación del inculpado concurre y, por tanto, se hace merecedor de la aplicación de la atenuante específica del artículo 21.2º CP en los términos que se precisan en la sentencia de instancia.

Quinto.- Finalmente, acerca de la pretendida vulneración del artículo 70 CP en relación con el artículo 242.3 CP en que se ha incurrido en la sentencia de instancia, se argumenta que la pena inferior en grado debe ser tomada desde la pena básica prevista en el párrafo 1 del artículo 242 y no desde la pena agravada señalada en el párrafo 2 del referido artículo.

El motivo tampoco puede prosperar. El acusado es condenado como autor de un delito de robo con intimidación en su modalidad agravada del artículo 242. 2 CP . El mismo prevé la imposición de la pena prevista para el tipo base, prisión de dos a cinco años, en su mitad superior, esto es, de 3 años y seis meses a cinco años. Por tanto, la rebaja de la pena en un grado que reclama la aplicación del párrafo 3 del artículo 242 CP , debe llevarse a cabo respecto de los límites punitivos con que se sanciona el concreto tipo normativo al que se condena al acusado y no respecto los previstos para el tipo básico, no aplicable a la conducta del acusado. Así, hemos de partir de la pena prevista para el subtipo agravado en que se subsume la conducta probada del acusado, debiendo observar que el mismo, aunque ubicado en el mismo artículo 242 CP , integra un tipo autónomo y no una mera circunstancia agravatoria de la responsabilidad. Por otra parte, aplicar la fórmula propuesta por el recurrente, doblemente pro reo, no parece acorde con la finalidad teleológica pretendida por el legislador al sancionar con mayor pena aquéllos supuestos en que se hiciere uso de armas u objetos peligrosos.

Así, partiendo de la degradación en un grado de la pena base del párrafo segundo del artículo 242 CP que la aplicación del párrafo tercero del referido precepto fija y del juego de la atenuante apreciada, si bien con un mayor fundamento atenuatorio que el reconocido en la sentencia de instancia, procede fijar la pena en el límite mínimo, esto es en un año y nueve meses de prisión. Al respecto debe tenerse en cuenta la entidad del trastorno que el acusado presenta, habiéndole sido diagnosticado un trastorno por dependencia de opiáceos, describiendo el informe médico forense que se trata de toxicómano con veinte años de evolución. Si bien como se ha argumentado, el cuadro probatorio no permite apreciar la concurrencia de la circunstancia semieximente, las concretas circunstancias que concurren en el acusado se aproximan enormemente a la misma, circunstancia que unido a la no especialmente grave mecánica intimidatoria utilizada debe, sin duda, encontrar su reflejo en la individualización de la pena, situándola en el límite inferior de un año y nueve meses, sin que, por otra, parte conste las razones que justifican situar la pena en el umbral máximo.

Sexto.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

FALLAMOS, ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Izquierdo, en nombre y representación de Luis Francisco contra la sentencia de 16-12-08, del Juzgado de Penal nº 1 de Reus , cuya resolución revocamos parcialmente, en el sentido de condenar al Sr. Luis Francisco como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2 y 3 CP , a la pena de un año y nueve meses de prisión, confirmando la sentencia en el resto de los pronunciamientos y declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.