Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 21/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 Vilanova i la Geltrú

Rollo Sumario 21/2011

Sumario 1/2010

SENTENCIA

Magistradas

Ilma. Sra. Dª María Dolores Balibrea Pérez

Ilma. Sra. Dª María Magdalena Jiménez Jiménez

Ilma. Sra. Dª María Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 12 de enero de 2012

VISTO en nombre de SM el Rey, ante esta Sección Sexta el presente Sumario, dimanante de Sumario 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova, seguido por los delitos siguientes:

A) Un delito de robo con violencia, con la circunstancia modificativa agravante de ensañamiento; B) Un delito de lesiones con deformidad del art. 147.1 º y 150 CP . , subsidiariamente conforme a los art. 147.1 y 148.2º, C) Un delito de agresión sexual del art. 179 y 180.1 º, 2 º y 5 º y 180.2 del CP , D) Un delito de encubrimiento.

Son acusados:

1. Gumersindo , con NIF NUM000 , nacido en Lleida el 02/03/83, hijo de Juan y de Ana María, carente de antecedentes penales. En situación de prisión provisional por esta causa desde el 15/07/2010. Representado por el Procurador Sr. Antonio Para Martínez, y bajo la Dirección letrada de D. Gerard Amigo Bido;

2. Jorge , con NIF NUM001 , nacido en Vilanova i la Geltrú el 04/07/72, hijo de Romualdo y de Carmen, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15/07/2010. Representado por el Procurador Sr. José María Verneda Casasayas, y bajo la Dirección letrada de Dª. Pilar García Pérez;

3. Elisabeth , con NIF NUM002 , nacida en Barcelona el 09/07/82, hija de Antonio y de Laura, carente de antecedentes penales. En situación de libertad. Representada por el Procurador Sr. Antonio Para Martínez, y bajo la Dirección letrada de D. Gerard Amigo Bido;

Es parte el Ministerio Fiscal, y actúa como Ponente la Magistrada Dª. María Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova, se dictó con fecha 08 de junio de 2011, auto de procesamiento contra Gumersindo , Jorge , y Elisabeth , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2011 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral que fue celebrado el día 10 de enero de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones y tras elevarlas a definitivas, calificó los hechos que consideró probados, como constitutivos de:

- A) Un delito de robo con violencia, de los arts. 242.1 y 2 del CP , conforme a la regulación dada por LO 15/2003, dada la fecha de comisión de los hechos, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de ensañamiento;

- B) Un delito de lesiones con deformidad del art. 147.1 º y 150 CP . O subsidiariamente conforme a los art. 147.1 y 148.2º,

- C) Un delito de violación del art. 179 y 180.1º, 1º del CP ,

- D) Un delito de encubrimiento del art. 451.2 CP . a Jorge , concurriendo con respecto a su pareja Gumersindo , la excusa absolutoria del art. 454 CP

Interesa la acusación pública que se imponga a los procesados las siguientes penas:

- A) Por el delito de robo con violencia, de los arts. 242.1 y 2 del CP , conforme a la regulación dada por LO 15/2003, dada la fecha de comisión de los hechos, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de ensañamiento. Para cada uno de los coautores Jorge y Gumersindo , la pena de 5 años de prisión

- B) Por el delito de lesiones con deformidad del art. 147.1 º y 150 CP . O subsidiariamente conforme a los art. 147.1 y 148.2º, para Jorge y Gumersindo , la pena de 6 años de prisión para cada uno.

- C) Por el delito de violación particularmente degradante o vejatoria del art. 179 y 180.1º, 1º del CP , considerando autor a Jorge la pena de 15 años de prisión, y como cooperador necesario para Gumersindo , la pena de 12 años de prisión

Para ambos la prohibición de comunicación y de acercamiento a la víctima por un tiempo superior en dos años a la pena de prisión impuesta.

- D) Por un delito de encubrimiento del art. 451.2 CP . para Elisabeth , la pena de tres años de prisión

TERCERO.- En el mismo trámite, las defensas de los procesados solicitan, en su escrito de conclusiones que elevaron a definitivas, su libre absolución. La defensa de Gumersindo postula de manera subsidiaria para su patrocinado, una condena como cómplice de un delito de lesiones y robo con violencia a las penas de 6 meses y de 1 años y 6 meses de prisión, respectivamente.

En la sesión de Acto de Juicio, y en la fase prevista para Informes, todas las partes conformaron su alegato en apoyo de sus respectivas pretensiones y, después de oír a los acusados en su derecho a la última palabra quedaron los autos conclusos para Sentencia.

Actúa como Ponente la Magistrada Dª. María Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación, votación y fallo.

Hechos

Ha quedado acreditado y así se declara que:

I Los Procesados, Jorge y Gumersindo , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, urdieron un plan mediante el cual Jorge se hizo pasar por un tal, " Vicioso ", llamando a Salome por teléfono para solicitar sus servicios sexuales. Después de insistir en reiteradas ocasiones consiguieron una cita en la vivienda que aquella ocupaba sita en CALLE000 NUM003 escalera NUM004 piso NUM005 puerta NUM006 de CUBELLES.

II El día de autos, 12 de junio de 2010, sobre las 18 horas, tal como habían concertado los coprocesados, quedaron previamente en el domicilio de Gumersindo y provistos de cinta americana, una bolsa y una pistola propiedad de Gumersindo , se dirigieron al domicilio de Salome .

Una vez ésta abrió la puerta a quién creyó ser " Vicioso ", su cliente, Jorge (que se hacía pasar por él), entró de golpe en la vivienda, poniéndole violentamente la pistola en la cabeza. Salome se asustó e intentó quitársela. En ese momento Jorge le dio un fuerte golpe con el arma en la mandíbula, provocándole que le saltasen tres piezas molares, increpándola y diciéndole que tenía que hacer todo lo que él le dijese.

Pese a que Salome le rogó que no le hiciese daño e inicialmente no ofreció resistencia, Jorge siguió golpeándola, entrando Gumersindo en el domicilio cubierto por una braga y portando guantes.

En uno de los golpes propinados por Jorge a Salome le rompió la mandíbula, en otra de las ocasiones en la que se encontraba ella tendida en el suelo sangrando y totalmente abatida, Jorge le saltó encima clavándole las rodillas en el vientre. También le propinó patadas en la cabeza y puñetazos por todo el cuerpo.

II El coprocesado Gumersindo , se dedicaba a registrar y coger los objetos de valor que encontraba por la vivienda, acudiendo no obstante, de manera intermitente junto a Jorge cuando aquel le requería. Gumersindo , también le propinó golpes, la sujetó y ató varias veces, con cinta adhesiva, cuerdas y correas de una mochila puesto que aquella intentaba zafarse de sus agresores. Además de ello, Gumersindo , le introdujo una toalla en la boca para que no gritase lo que provocó gran temor de asfixia en Salome por la falta de respiración, además de dolor puesto que ya tenía la mandíbula descolgada.

III Mientras Jorge golpeaba a Salome , se encontraba sexualmente excitado, le tocaba los pechos y se los retorcía fuertemente, dejándole marcados en forma de hematoma los dedos de las manos, a su vez le iba diciendo "te vamos a hacer de todo y luego te mataremos".

Cuando la golpeaba en la cara y le saltaban piezas dentales le decía mientras le pasaba el pene por la boca "eres una puta te gustan las pollas" "putita me la vas a comer" "así sin dientes me harás menos daño cuando me la chupes".

IV No ha quedado acreditado que Jorge introdujese su pene en la boca de la víctima, tampoco que le introdujese en la vagina el cañón de la pistola que portaba.

V No ha quedado acreditado que Gumersindo , conociese, consintiese o cooperase de algún modo en los tocamientos violentos y lúbricos ejecutados por Jorge .

VI En un momento determinado, cuando Salome se encontraba ensangrentada y abatida en el suelo, Jorge le propinó una patada en la cabeza. Salome se hizo la muerta de ese modo logró despistar a Jorge unos instantes, apoyándose en su ordenador para intentar levantarse y pedir ayuda. Jorge la agarró por la bata pero ésta se rasgó, pudiendo Salome salir al balcón a pedir auxilio a los transeúntes y vecinos.

VII Los acusados huyeron del lugar y se dirigieron al domicilio de Gumersindo en el que se encontraba su compañera sentimental Elisabeth , allí dejaron parte de los objetos sustraídos entre los que se encontraba un ordenador portátil manchado se sangre. Elisabeth a sabiendas de lo que ambos habían hecho casa de Salome no acudió a denunciar por el delito cometido a Jorge a la policía, además de ello con el ánimo de ocultar pruebas, limpió el portátil y también lavó la ropa manchada de sangre de Jorge y de su pareja, ofreciendo a Jorge ropa limpia.

VIII Como consecuencia de los hechos Salome , sufrió lesiones consistentes en múltiples contusiones en la cara, periauriculares, mamas, tórax, extremidades superiores e inferiores.

Fractura compleja de cuerpo angular mandibular izquierda, bifocal con pérdida de 6 piezas dentales.

Herida contusa en labio superior.

Fractura nasal grado I y lateral

Otorragia, herida contusa en región frontal derecha.

Fisura de 8ª costilla cara interior izquierda

Contusión mamas con prótesis

Síndrome ansioso depresivo.

Las lesiones referidas precisaron de ingreso hospitalario con reducción y osteosíntesis percutánea de la fractura mandibular con mini placa de titano y BIM elástico, septoplastia, sutura frontal de 15 puntos, sutura mucosa en labio superior, antibióticos, antidepresivos y rehabilitación; invirtiéndose en su curación 244 días todos ellos impeditivos de los cuales 26 han sido de hospitalización.

Las secuelas derivadas de las lesiones son : Depresión reactiva (7 puntos) ; neuralgias intercostales (3 puntos), dolores intermitentes en el nervio trigémino (6 puntos), paresias de ramas del n. facial (4 puntos) fractura de 6 piezas dentales (6 puntos), alteración de la respiración nasal (3 puntos), agravación de artrosis lumbar (3 puntos), limitación de apertura de la articulación temporo-mandibular (15 puntos), material de osteosíntesis de mandíbula (4 puntos.

Desviación de pirámide nasal, reconstrucción del labio superior, callo hipertrófico en la fractura mandibular que genera un perjuicio estético importante de 24 puntos.

Dichas secuelas alteran las líneas fisonómicas de Salome . Las fracturas y secuelas requieren futuras intervenciones quirúrgicas reparadoras, nasales y mamarias.

Los coprocesados se apoderaron de diversos objetos de valor como ordenador portátil, cámara de fotos, ascendiendo el valor de tasación los 9.883 euros, como consecuencia de los hechos se causaron daños en la vivienda que ascienden a 1.526 euros.

Doña. Salome , reclama por las lesiones, secuelas, objetos sustraídos y por los daños causados en la vivienda.

Los procesados se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15/07/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la valoración de la prueba regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se han plasmado los hechos que consideramos probados, y que se subsumen en un delito:

A) De robo con violencia B) Delito de lesiones con deformidad C) Delito de agresión sexual, y D) Delito de encubrimiento.

Los hechos I II y VI son constitutivos de un delito de robo con intimidación con empleo de instrumento peligroso de los artículos 237 , 242, 1 y 2 del CP . , tal como postula la acusación al haberse cometido antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 y ser más beneficiosa, calificación correcta y no discutida por las partes. Además de concurrir en concurso real con un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP . atendiendo, con respecto a la calificación al resultado y el perjuicio estético grave y con respecto al concurso al literal del delito de robo violento y a la brutal paliza propinada para su perpetración, excediendo con mucho la intimidación o violencia necesaria para inmovilizarla, cumpliéndose en la actuación de los procesados todos y cada uno de los requisitos de los referidos tipos penales, pues sustraen objetos de la vivienda de la víctima, tras engañarla para que les franquear la puerta, exhibir una pistola, ponérsela y golpearla con ella en la cabeza, causándole lesiones y graves secuelas físicas y psíquicas.

En cuanto al hecho III se trata de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , pues se producen, primero, diversos actos contra la libertad sexual de otra persona, tocando violentamente y retorciendo en repetidas ocasiones el procesado a su víctima los pechos y pasándole el pene por la boca; y segundo, que la acción típica se ha ejecutado con intimidación y enorme violencia, y, por tanto, sin que haya consentimiento por parte de la víctima.

Hemos excluido las pretendidas agravaciones, en primer lugar el uso de arma, toda vez que sirve para la intimidación inicial pero no se señala, ni acredita si la utilizó expresamente para tocar a la víctima, si la tuvo durante el episodio de la agresión sexual, la enseñó, o utilizó, castigándose ya en el tipo básico la mencionada intimidación, en nuestro caso al que se suma la violencia desplegada que se tomará en cuenta a la hora de la individualización. Tampoco puede considerarse el subtipo de actuación en grupo, toda vez que Gumersindo no coopero en ninguno de sus modos con el mencionado delito. Finalmente, no se infiere de los dos actos principales de agresión (retorcer los pechos y pasar el pene por la boca) la especial vejación pretendida por el Ministerio Fiscal, sino el atentado contra la libertad sexual de la víctima ya contemplado en su modalidad básica.

Como se ha anunciado, no nos ha quedado probado por lo que se dirá que Gumersindo participase en el delito de agresión sexual, tampoco que Jorge introdujese el pene en la boca de Salome , requisito necesario a los efectos de subsumir la conducta en los arts. 178 , 179 del CP , pues existe atentado a la libertad sexual de otra persona, pero no penetración de miembro corporal en vagina, ano o boca, extremo que se desarrollará en la valoración probatoria, junto a la exclusión, que no puede ni siquiera valorarse del hecho nuevo, consistente en que Jorge introdujo a la víctima el cañón del arma por la vagina, habida cuenta de que es un hecho que supone un salto en la subsunción jurídica (de agresión básica a violación), introducido ex novo en plenario, y en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, que no ha podido rebatirse por la defensa, suponiendo además un nuevo delito para el que no se ha desarrollado, ni pedido instrucción complementaria y que supondría una clara violación del principio acusatorio con la inherente indefensión del procesado.

SEGUNDO.- Varias son las razones que conducen a plasmar el relato fáctico anterior. En primer lugar a) la declaración de los procesados, con el reconocimiento parcial de los hechos, Jorge del robo y las lesiones, y Gumersindo de los mismos delitos, si bien reduciendo su grado de participación, y subsidiariamente minimizando su resultado. Se han valorado por tanto, las confesiones de los procesados y las retracciones entre fase sumarial y plenario, y en segundo lugar, b) la declaración de la víctima que viene corroborada por c) las testificales directas y de referencia de la coprocesada Elisabeth , vecinos y la policía local, además d) las periciales: policiales y forenses.

Gumersindo niega en sede de plenario haber subido a la vivienda, si bien, se produce una clara retracción de lo confesado y reconocido durante toda la fase sumarial (fol.662 a 664), así explicó que habían cometido unos hechos similares, reconoció el robo, aunque achacando su conducta al gran miedo que sentía por el coprocesado " Verrugas ", cambiando expresamente su versión para excluirse -cuanto menos- de haber entrado en la vivienda (indagatoria fol.909 Tomo III).

Afirma en el acto de juicio que acudió con Jorge a perpetrar el robo pero que "se esperó abajo". Su versión queda desmontada por lo siguiente: 1º) por sus débiles declaraciones contradictorias, 2º) pericial dactiloscópica y biológica (fol. 865) que concluye con el hallazgo de su huella dactilar en la cinta americana utilizada para tapar la boca de Salome . Y si bien es cierto, como afirma la defensa, que la cinta estaba en su casa y era de su propiedad, también lo es que la misma estaba cortada del rollo principal, que fue un trozo utilizado para amordazar a Salome y que además la huella de Gumersindo estaba junto a la de la víctima. En otro orden de cosas en respuesta a que no se halló más que una sola huella, no puede olvidarse que Gumersindo portaba guantes y que probablemente se los retiró dejando una huella para aumentar su pericia con los dedos y despegar el trozo de cinta que necesitaba.

A ello debe añadirse la declaración del coacusado, Jorge que inculpa a Gumersindo pero sin excluirse, es decir, no le incrimina para conseguir algún tipo de beneficio, toda vez que también reconoce el relato de hechos objeto de acusación (excluyendo la violación).

En íntima conexión con la alteración parcial ( Jorge y Elisabeth ) o total ( Gumersindo ) de su declaración en el plenario respecto de la que prestaron en la fase sumarial, surgen dos manidas cuestiones: 1ª) el valor de la retractación y 2ª) la declaración entre "coimputados".

Pues bien, con respecto a la primera de ellas, es doctrina consolidada la que permite al juzgador disponer de absoluta libertad para conceder mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en la fase de instrucción, o incluso ante la Policía, o a lo manifestado en el plenario cuando se observan contradicciones en las respectivas declaraciones. Tal facultad está condicionada a la concurrencia de los conocidos requisitos de haber sido prestadas aquellas declaraciones con rigurosa observancia de las correspondientes normas procesales aplicables, de haber sido incorporadas al debate contradictorio en el plenario mediante su lectura, en los términos previsto en el art. 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal , para posibilitar el interrogatorio sobre las contradicciones y, finalmente, es también exigible que el Tribunal sentenciador no opte caprichosamente por el material probatorio existente en el sumario, sino que debe explicar y argumentar las razones que le han llevado a considerarlo verosímil y fiable. Y lo dicho vale tanto para testigos, como para coimputados, por lo que la versión dada en fase sumarial por Gumersindo es la que se declara probada, añadiendo el resto de prueba que conducen a ello, al resultar corroborada por la que ahora se analiza, más veraz, espontánea y creíble.

Al hilo de la pretensión de la defensa de Gumersindo , no puede olvidarse que es su propia pareja la que explica lo sucedido (visto por ella) y lo que le explicó del atraco al regresar (folio 80, 115 y 116), incluso que su pareja perdió en el domicilio las gafas de sol, que efectivamente aparecen fotografiadas encima del colchón de un dormitorio cuando interviene la policía.

En suma, Elisabeth , en plenario también modifica (aunque más sutilmente) lo dicho en fase sumarial, si bien lo que sostuvo entonces, complementado por lo no negado en plenario, coincide en con el relato de hechos probados, cuanto menos con la preparación del golpe (ambos quedaron, ella le dio el teléfono a " Verrugas ", salieron de su casa), añade lo que ocurrió después ( Gumersindo le explicó todo lo ocurrido, que robaron en la casa, que "se le fue la olla a Verrugas "), explicó en fase sumarial (y no negó en plenario) que llegaron con los objetos sustraídos y llenos de sangre, que lavó la ropa, ofreciéndole una limpia a Jorge .

La segunda cuestión, es decir la declaración de coimputado, debe también desarrollarse aún de manera sucinta (por ser conocida e inveterada) y ello porque Jorge achaca a Gumersindo de la violencia desplegada en la vivienda, parece atribuirle los actos que él mismo realizó (tal como apuntó el Ministerio Fiscal en trámite de informe), y Gumersindo , que además de pretender hacer creer al Tribunal que no fue más que una víctima obediente de Jorge , le incrimina en igual modo si bien manifestando que él "estaba abajo esperándole", negando ambos la agresión sexual.

Como explica la veterana sentencia del Tribunal Supremo de 10/noviembre/94 , "los jueces no pueden fundar su resolución en la mera acusación del coimputado sic et simpliciter, pero tampoco se puede desdeñar su versión de los hechos, que ha de ser considerada en función de los factores particularmente concurrentes". En otras palabras, las declaraciones de los coimputados o "testimonios impropios" constituyen un medio probatorio más, susceptible, por tanto, en erigirse en prueba de cargo, pero a la vista de que se declara en calidad de tal, sin prestar juramento y con posibilidad de ejercitar plenamente su derecho de defensa (destaca el Tribunal Constitucional en sentencia de 9/julio/96 que el imputado, frente al deber de veracidad del testigo "no tiene esta obligación, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, pues hasta ahí llega su derecho de defensa"), su admisibilidad está sometida a determinadas restricciones que se han respetado escrupulosamente por el Tribunal, habida cuenta de que dicha prueba es solo una más de las practicadas y además la que en menor medida ha influido en el fallo, al existir prueba de cargo, eficaz , válida y no precisamente mínima para plasmar el factum y su inherente subsunción.

En primer lugar, y ante la máxima de experiencia según la cual solemos mentir en nuestro propio provecho, habrá que constatar que a su través no se intente la propia autoexculpación, tampoco olvidemos que Jorge no niega su participación en momento alguno (al menos en el robo y las lesiones). En segundo lugar, a través del análisis de las múltiples circunstancias de la coparticipación, como son la personalidad de los partícipes o sus mutuas relaciones personales, habrá que excluir cualquier móvil que se relacione con sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Por fin, y en tercer lugar, es vista con mayores cautelas cuando es la única prueba de cargo (que como se ha apuntado no es nuestro caso).

En suma, la versión de Gumersindo vertida en plenario, que se reduce a una mera declaración exculpatoria no resulta en absoluto creíble, a su cambio de versiones durante el proceso, de las que no supo dar explicación, se aúna como hemos apuntado, la testifical directa e indirecta, declaración de coimputado y las periciales.

La víctima (siempre refiriéndose a Gumersindo como "el otro") también manifestó que tenía la cara tapada pero que una vez le pudo bajar la braga que le cubría parte del rostro le vio una "barba descuidada".

Descripción física que -tal como se señala en el auto de procesamiento (fol.878 y 879)- coincide con la de Gumersindo en el momento de su detención pese a que no fue reconocido en la rueda "sin ningún género de dudas", sí se le señaló como el "posible" coautor (el nº 3).

Salome , también explicó al Tribunal y aclaró durante su declaración las causas por las que inicialmente dijo que "parecían hablar en un idioma distinto al español". Todos y cada uno de los extremos que servirían para defenderle (altura, constitución, nacionalidad) fueron brillantemente explicados, aclarados, rebatidos y desgranados por la víctima en plenario en contestación al impecable y minucioso interrogatorio al respecto realizado por el Letrado de Gumersindo .

TERCERO.- Ningún atisbo de duda asalta al tribunal de la presencia de los dos procesados ( Jorge y Gumersindo ) en el lugar y hora señalados y su autoría en el brutal episodio descrito, y desde luego en que ambos de consuno prepararon el robo, el engaño previo a Salome durante días incluso semanas para que les diese la cita y abriese la puerta, y además participaron en la brutal paliza, si bien Jorge lo hizo con mayor intensidad , lo que se reflejará en la individualización de la consecuencia punitiva. En definitiva, no puede ponerse en duda de la existencia de coautoría para ambos delitos, excluyendo la pretendida cooperación auxiliar o complicidad que solicita Gumersindo de manera subsidiaria.

A mayor abundamiento, no resulta baladí, ni puede olvidarse que se está investigando un robo con idénticas o similares características en el que ambos reconocen en fase sumarial que formaron "sociedad criminal" y así lo explicaron sin pudor en el acto de juicio del proceso que hoy se sentencia, respondiendo al duro interrogatorio al que les sometió legítimamente el Ministerio Fiscal, además de obrar por testimonio en las actuaciones (Tomo II).

Y para apurar el debate, debemos recordar que el TS que en los supuestos de un delito de robo violento o de agresión a una persona por parte de dos o más personas, las conductas desplegadas y las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos realice contra el patrimonio y contra la integridad física de las víctimas.

CUARTO.- Referente a los testimonios de referencia, en nuestro caso, Elisabeth , y los vecinos, además de la policía. Debe puntualizarse no obstante, que los mismos no son solamente o en puridad los contemplados en el art. 710 Lecrim ., puesto que además de reforzar lo explicado por la víctima, aquellos "vieron" y "escucharon" directamente hechos que han servido para formar el relato fáctico cronológico que nos conducirá al fallo. Así Elisabeth explica la llamada telefónica entre los coautores, la salida de su marido de casa junto a Verrugas , el estado y ropas al regreso de ambos, los objetos que portaban sustraídos y manchados de sangre, ello es percibido por sus sentidos, además obviamente de la "referencia" del relato completo que le explicó posteriormente Gumersindo .

Los vecinos, que o bien escucharon directamente los gritos dirigidos a dos personas "hablaba en plurar", explicó la vecina, Sra. Palmira , por videoconferencia "me asusté por los gritos pero pensé que era una disputa hasta que me di cuenta que hablaba en plural, entonces ya imaginé que no era normal, salí al balcón y la vi allí.. en aquel estado, cogí el móvil y llamé a la policía... decía no me atéis, dejadme, no tengo más dinero, en plural, tenía sangre por ojos, cabeza, boca, nariz , por todo el cuerpo". En idénticos términos se pronuncia la policía local y otro vecino que prestó ayuda a Salome , Braulio , que nos ilustró del estado deplorable en el que se encontraba Salome tras ser agredida, totalmente ensangrentada y con un fuerte ataque ansiedad, reflejado asimismo en fotografías 105 y 106 de las actuaciones y pericial policial de la investigación.

QUINTO.- Finalmente, debemos analizar el testimonio de la víctima.

La declaración de Doña. Salome , se entiende por la Sala plenamente eficaz, apta y suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, no se aprecia en Salome , ningún motivo impulsor anómalo que no sea soportar los efectos de las conductas delictivas de las que ha sido objeto, ninguna acción o expresión que pudiera denotar un móvil de venganza, distinto del ánimo de desahogarse y contar los comportamientos que ha tenido que tuvo que soportar el día de autos. Es más, su afectación emocional, su propia declaración y corrección -pese a tener a los acusados presentes-, denota que no se dan situaciones de animadversión ni siquiera tras los duros episodios relatados, sino más bien de miedo y de deseos de superar lo ocurrido y evitar así una segunda "victimización" como consecuencia del proceso, teniendo en cuenta que incluso ha tenido que ir a vivir a una casa de acogida y requiere de apoyo psicológico para superar lo sucedido.

Dicho lo anterior, es evidente que ésta ofrece un testimonio veraz, creíble y sus imputaciones gozan de la verosimilitud exigida (salvando el episodio del cañón de la pistola que no puede considerarse, ni siquiera valorarse por lo que después se dirá).

Por otra parte concurre en el caso presente la existencia de pruebas periféricas claras, antes valoradas (incriminaciones, reconocimiento de hechos, periciales facultativas y policiales, y testificales directas e indirectas), que entiende la Sala son plenamente confirmatorias de la versión de los hechos dada por la víctima. A las que debe añadirse con respecto a la agresión sexual la pericial y documental facultativa en la que se objetivan las lesiones en mamas consecuencia de los golpes y del retorcimiento de los mismos que produjo Jorge con ánimo libidinoso y que relató Salome explicándonos que "le apretó tan fuerte y le retorció los pechos que le dejó todos los dedos, marcados a modo de moratones"

SEXTO.- De manera que tenemos con ello perfilado el acontecer detallado de los hechos y razonada la valoración de la prueba que nos condujo a ello, baste añadir con respecto a la participación que ambos son coautores del robo violento y de su resultado lesivo que el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2010 , con remisión a su inveterada doctrina jurisprudencial y sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, enseña que: ".. la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal". En idéntico sentido SSTS: 529/2005, de 27-4 ; 1049/2005, de 20-9 ; 1315/2005, de 10-11 ; 371/2006, de 27-III ; 497/2006, de 3-V ; 1032/2006, de 25-10 ; 434/2007, de 16-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 120/2008, de 27-2 ; 16/2009, de 27-1 ; 989/2009, de 29-9 ; 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; y 708/2010, de 14-7 .

De la declaración de ambos y de la de Elisabeth se colige que ya habían perpetrado, cuanto menos, unos hechos de características similares, Gumersindo era el propietario del arma de fuego, la llamada a la víctima se realizó desde el móvil de Elisabeth , uno sujetaba y agredía y el otro, mientras tanto, robaba en la vivienda además de coadyuvar para atar a la víctima y lesionarla, la vivienda de Gumersindo sirvió de "base de operaciones" para planificar el robo, amañar el engaño previo a Salome a fin de que les flanqueara la puerta, y para regresar a la terminación del acto, dejar parte de los objetos e intentar borrar todo tipo de pruebas, gracias a la colaboración en parte de Elisabeth , en definitiva concurren los dos elementos (objetivo y subjetivo) para concluir con la coautoría de Gumersindo y Jorge para los delitos de robo violento y lesiones.

SÉPTIMO.- Con respecto a las lesiones declaradas probadas y su alcance, no ha sido objeto de debate, ni discutido por las defensas el perjuicio estético señalado por los doctores forenses en su informe. Las discrepancias podrían surgir en la calificación jurídica de las lesiones ( art. 148 CP versus 150 CP ), si bien, el resultado parece tan claro que las direcciones letradas no han entrado a rebatir la petición principal como art. 150 CP que postula la acusación pública.

Es efectivamente esta última la tesis que, con toda claridad, ha de acoger la Sala, por cuanto las secuelas presentadas en la perjudicada, son de suficiente entidad como para merecer la consideración de originadoras de deformidad y, consiguientemente, para la aplicación del tipo agravado del artículo 150 del Código Penal .

Al supuesto objeto de examen es extrapolable la doctrina del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa. Resume la trayectoria de ésta, por ejemplo, la STS 426/2004, de 6 de abril , que determina que, si bien la doctrina tradicional considera como deformidad la pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético, o bien, toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos, la línea jurisprudencial más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada:"La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. "Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado".

No cabe duda, en aplicación de estos criterios, que nos encontramos ante un perjuicio estético, descrito por los doctores forenses como importante de 24 puntos, más que suficiente como para llegar a la conclusión jurídica de que la calificación como deformidad resulta proporcionada. Se trata de cicatrices en el rostro, boca, labio, rotura de nariz, mandíbula, 6 piezas dentales además de otras afectaciones y limitaciones descritas en los informes que por otro lado no han sido discutidos, ni siquiera combatidos por las defensas en momento alguno.

Por tanto, procede acoger la petición del Ministerio Fiscal y condenar a los procesados, Gumersindo y Jorge como coautores del delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 CP , subsunción no discutida por las defensas y que resulta adecuada, por lo ampliamente razonado, a las secuelas estéticas que presenta Salome

OCTAVO.- La discusión y los esfuerzos de las defensas, se limitan más concretamente, en determinar -lógicamente- la participación de los dos acusados, en relación con el episodio más gravemente penado, la agresión sexual con penetración (violación) que pretende el Ministerio Fiscal, atribuyendo a Jorge su comisión en concepto de autor, y a Gumersindo como cooperador necesario.

Conviene en buena técnica determinar lo siguiente: 1º) los hechos concretos por los que fueron interrogados, procesados y acusados; 2º) su subsunción jurídica, y finalmente 3º) el grado de participación de Gumersindo , en su caso.

Pues bien, de las actuaciones resulta que Jorge fue procesado por un delito de Agresión sexual por retorcer el pecho de la víctima y además por pasar su pene por la boca de la misma profiriéndole palabras despectivas y todo ello con ánimo lúbrico.

Salome en su declaración (fol.656 a 658) describió lo que le ocurrió y dijo con respecto a Jorge "pasándole el pene por su boca". Obviamente la instructora reprodujo la frase con idéntico literal y de ese modo y con ese contenido procesó a Jorge en su auto de 08/06/11 (fol.879 primer párrafo), pero es que paradójicamente la acusación pública no habla en momento alguno de introducción sino que con la misma acepción, en su relato de hechos utiliza el término "poniéndole", extremo que ni siquiera fue objeto de debate en el acto de plenario.

Por lo tanto, en ambos casos (pasándolo - poniéndolo) nos encontramos ante una agresión sexual del artículo 178 CP pero no ante una violación ( art. 179 CP ) por la que se formula acusación, que como es sabido requiere "introducción" del miembro en boca, vagina o ano. De todo ello se colige que el Ministerio Fiscal, respeta el término utilizado en el auto de procesamiento y declaración, utiliza un sinónimo pero no habla de introducción (porque no puede hacerlo), ergo califica los hechos (erróneamente) como constitutivos de violación.

NOVENO.- E igual suerte de claudicación debe correr (aunque por diferente motivo) la pretensión ex novo (en fase de conclusiones definitivas) por la que el Ministerio Fiscal pretende añadir a su relato de hechos que el acusado Jorge introdujo por la vagina de Salome el cañón de la pistola y le preguntó "si le gustaría que le disparase".

No resulta ocioso recordar que la efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, integrará una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud, nadie podrá ser condenado si no se ha formulado contra el mismo una acusación de la que haya podido defenderse de manera contradictoria (por todas STC nº 277/1994 ), ello por cuanto el derecho a ser informado de la acusación resultará indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. La efectividad del principio acusatorio exigirá que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, es decir, que medie identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, en cuanto señalado por la acusación, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia ( STC 134/1986 ). En el mismo sentido las ya clásicas SSTS de 25/06/90 ; 7/03/91 y 20/05/02 que exigen, igualmente, como base del respeto al principio acusatorio, que el delito por el que se condene no esté castigado con pena más grave que aquel por el que se formuló acusación y, además, que entre uno y otro exista homogeneidad, entendida como identidad del bien jurídico o interés protegido.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe concluirse que la admisión y reflejo en el factum del hecho nuevo produciría la quiebra o vulneración del principio acusatorio, amén de que apenas fue objeto de debate en plenario.

Ciertamente los hechos por los que se acusó son incardinables (como hemos dicho) en el delito de agresión, no en el de violación, y ello aún dejando incólumes los hechos relatados en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal que utiliza el término "poniéndosela", y con respecto al cañón de la pistola, su acogimiento por el Tribunal resultaría procesalmente inviable.

Es un hecho nuevo, que en ningún momento de la instrucción se trajo a colación por la víctima, tampoco obviamente fue objeto de investigación, Jorge no fue preguntado al respecto, no fue incluido en el auto de procesamiento, y ni siquiera fue objeto de un amplio debate en el plenario que -en cualquier caso- el mismo resultado desestimatorio tendría.

El introducir un hecho ex novo que además es constitutivo de un salto punitivo mucho más gravoso y de un nuevo tipo penal supondría una clara vulneración del derecho de defensa proscrito.

El único cauce técnico jurídico que podía utilizar el Ministerio Fiscal ante la sorpresiva declaración al respecto, constitutivo de un nuevo delito hubiese sido el postular una investigación complementaria pero en modo alguno puede acogerse la petición introducida en conclusiones definitivas, añadiendo un delito de violación que no ha sido objeto de instrucción y que se conoce y relata por primera vez en el acto de juicio oral de manera sorpresiva y suponiendo un salto en la subsunción de una agresión sexual del art. 178 CP a una violación del art. 179 CP .

Sentado lo anterior, tanto el relato de hechos objeto de acusación, como lo que ha quedado efectivamente probado en el acto de juicio oral tras la práctica de la prueba es lo relatado en el Hecho III del relato fáctico, es decir que Jorge además de retorcer el pecho de Salome "le pasó" (dijo la víctima y la instructora en su auto de procesamiento) o "puso" (dijo el Ministerio Fiscal) el pene en su boca sin llegar a introducírselo en la misma.

DÉCIMO.- Descartada la versión de Jorge con respecto a que no realizó tocamientos agresivos y libidinosos, y también la tesis del Ministerio Fiscal de que se trató de una violación, se trata de determinar ahora si Gumersindo (al que apunta la acusación como cooperador necesario) realizó actos sin los cuales no se hubiese podido perpetrar el ataque a la libertad sexual de Salome , es decir, si la subsunción en el delito de agresión sexual del art. 178 CP ., le alcanzaría por cooperación necesaria que se equipara en su consecuencia penológica a la autoría ( art. 28.b CP ).

Salome , cuya veracidad ya ha sido objeto de análisis, además de manifestar de manera expresa que el "otro" ( Gumersindo ) no la tocó con ánimo libidinoso, ni se le acercó en ningún momento excitado sexualmente, explicó que mientras Jorge estaba solo con ella pegándola y tocándola "el otro no estaba, daba vueltas por la casa".

La exclusión o cuanto menos duda más que razonable de que el procesado Gumersindo no se encontraba presente cuando Jorge le retorcía los pechos a la víctima o le pasaba el pene por la boca la refuerza y es fruto de la exclusión expresa por parte de la víctima, y desde luego no puede tampoco afirmarse que Jorge , quién era el que "mandaba" o "cabecilla" de la operación, tal como explicó Salome , necesitase permiso, aquiescencia o ayuda de Gumersindo para apretar y retorcer los pechos de su víctima o pasarle el pene por la boca mientras le profería las frases declaradas probadas.

Previamente a desarrollar la inveterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo al respecto, debemos recordar que se diferencian en el plan ideado dos delitos, el de robo, con toda la violencia que le sea inherente, excediéndose obviamente de la necesaria y culminando con un delito en concurso real de lesiones, y las agresiones sexuales: Uno, inicial, en que ambos están de acuerdo (robar violentamente), sea cual sea la entidad de los golpes y el autor de los mismos, y otro cuando el procesado Jorge (excitado sexualmente) aprovecha la brutal paliza y violencia contra su víctima para vejarla y agredirla sexualmente.

Extrapolado lo anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento y sobre la base de la doctrina jurisprudencia sobre la coautoría antes reseñada, debemos subrayar que no concurren los elementos que la configuran para el delito de agresión sexual. La exigible concurrencia del "pactum sceleris", o decisión compartida de atentar contra la libertad de sexual no aparece con la necesaria claridad y certeza por parte de quien no realizó acto libidinoso alguno.

Descartada la coautoría, tampoco la Cooperación necesaria (equiparada a la autoría a efectos penológicos) se infiere de loa conducta de Gumersindo , cuanto menos no ha sido probada por la Acusación pública.

La cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción". Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho".

Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris".

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe rechazarse la existencia de base probatoria para atribuir al acusado Gumersindo la condición de partícipe en el delito de agresión sexual ejecutado por Jorge .

En definitiva, ambos estaban de acuerdo en robar violentamente a Salome , pero el animo de lucro y el animo de lesionar, no puede extenderse, sin más a un ánimo lúbrico o cooperación en el mismo no acreditado. En el caso de que uno de los partícipes de una sociedad criminal realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditado el conocimiento de su concurrencia.

DÉCIMO PRIMERO.- Con respecto al delito de encubrimiento, ha quedado acreditado y así se ha reflejado en nuestro relato de hechos que Elisabeth no sólo no denunció a Jorge pese a conocer lo que había sucedido, sino que ocultó pruebas del delito previamente conocido. Efectivamente es la propia procesada la que reconoce desde su primera declaración y no niega en plenario que lavó la ropa "sí lo cogí todo y lo lavé" y le facilitó ropa limpia a Jorge . Obviamente con respecto a su pareja, Gumersindo , le alcanzaría la excusa absolutoria del art. 454 CP .

DÉCIMO SEGUNDO.- En la realización del expresado delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Como se ha anunciado anteriormente no consideramos que en el delito de robo concurra la modificativa agravante de ensañamiento y ello pese a que ciertamente no era necesaria la grave conducta desplegada contra Salome para consumar el acto depredatorio. No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo rechaza su aplicación cuando no se ha podido acreditar el elemento subjetivo de la agravación, es decir, ser consciente el sujeto de la complacencia en la agresión que va dirigida a aumentar deliberadamente el dolor del ofendido, por muy brutal o salvaje que haya sido la agresión (como es el caso). Tampoco podemos olvidar que fue la propia víctima la que aseguró en plenario que una vez iniciados los golpes por Jorge no cesó en su empeño de zafarse, "sólo quería sobrevivir", golpeó a Jorge incluso con una figura de bronce que tenía, manifestó que quería salir al balcón a pedir ayuda que se defendía con bocados, golpes y todo lo que podía , conducta lógica, loable y legítima pero que impide, cuanto menos, considerar que la violencia, si bien excesiva e innecesaria fuese de complacencia.

DÉCIMO TERCERO.- Consecuencia punitiva - Individualización.

En la individualización penológica de los coprocesados Gumersindo y Elisabeth , no concurren especiales circunstancias a tener en cuenta de las ya contempladas por el legislador que aconsejen elevar las penas previstas como mínimas en los delitos respectivos por lo que este Tribunal va a aplicar a Gumersindo , por el delito de robo violento y uso de armas del art. 242.1 y 2 del CP en su anterior redacción, la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN. Por el delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP . la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, absolviéndose en la parte dispositiva del delito de violación por el que vino acusado en concepto de cooperador necesario.

Procederá imponer a la coprocesada Elisabeth , por el delito de encubrimiento la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN

Distinta suerte debe correr para dos de los delitos el coprocesado Jorge puesto que su grado de culpabilidad se incrementa notablemente en el delito de lesiones con respecto a Gumersindo .

Efectivamente, Jorge es el que golpea con reiteración, mayor intensidad, saña y brutalidad gratuita, hemos plasmado en el factum el detalle de tan deleznable conducta a la que podría incluso aplicársele la agravante de ensañamiento que, creemos erróneamente, postula el Ministerio Fiscal para el delito de robo y que no procede técnicamente extrapolarla al delito de lesiones. Jorge , la golpeó nada más verla con el arma en la cabeza pese a que él mismo manifestó en plenario que la víctima al principio no ofrecía resistencia y que les dijo que "se llevasen todo pero no les hiciesen daño". Después de golpearla en la cabeza y saltarle las piezas dentales, siguió con la brutal agresión e incluso cuando se encontraba tendida en el suelo saltó sobre ella impactando con las rodillas en su vientre. Ello merece que la pena se imponga en CUATRO AÑOS de prisión, benévola consecuencia punitiva, si tenemos en cuenta que se sigue situando en la mitad inferior de la misma.

E idénticos argumentos alcanzan al delito de agresión sexual toda vez que el retorcimiento de los senos además de ser un acto libidinoso es especialmente violento y agresivo, causando en la víctima no sólo el lógico impacto psicológico, sino también un plus de padecimiento físico. A lo anterior debe añadirse que el acto de "pasar" el pene por la boca se aproxima -sin serlo- a la violación por lo que la pena a imponer será la de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Debe descartarse por no concurrir los elementos exigidos para ello los subtipos agravados pedidos por el Ministerio Fiscal y previstos en el artículo 180.1, 2 y 5.

Pese a la brutalidad (que ya se ha valorado en la individualización) en la agresión sexual no se produce un acto particularmente degradante o vejatorio que permita la aplicación del apartado primero del subtipo agravado primero del artículo 180 antes citado. También se ha descartado la segunda circunstancia, ya que Gumersindo no participó de la conducta desplegada por Jorge . Tampoco procede, so riesgo de conculcar el bis in ídem, aplicar la circunstancia 5ª de uso de armas, en primer lugar porque la misma ya sirvió para la intimidación inherente al robo, no ha quedado acreditado, ni ha sido objeto de debate en momento alguno del procedimiento que Jorge usase (ni siquiera exhibiese) en el momento concreto de la agresión sexual el arma que portaba al entrar en la vivienda.

Procederá asimismo, condenar a Jorge , por el delito de robo violento y uso de armas del art. 242.1 y 2 del CP en su anterior redacción, la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

Las penas accesorias de alejamiento y de prohibición de comunicación de Jorge y de Gumersindo con respecto a la víctima ( art. 57 CP ) serán impuestas por el plazo de un año superior a las penas de prisión impuestas para los delitos de lesiones y agresión sexual. Alcanzarán a ambos para el primer delito y a Jorge para el segundo de ellos.

Debe ser aplicada así mismo, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ), y abonársele para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo que haya permanecido provisionalmente carente de ella por razón de esta causa, incluido el de detención ( art. 58.1 del Código Penal ).

DÉCIMO TERCERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Con relación a la indemnización que en concepto de responsabilidad civil lleva aparejada la imposición de la pena, la Sala, acogiendo de modo orientador los criterios del Sistema aprobado en la Ley 30/95 para los accidentes de circulación que propone el Ministerio Fiscal, entiende proporcionada la cantidad de

a.- Lesiones 19.000,- euros

b.- Secuelas 197.500,- euros

c.- Intervenciones para reparaciones 8.952,57 (mamas) y 7.890,06 (nasal)

d.- Daños vivienda 1.526,- euros

e.- Objetos sustraídos 9.883,- euros

Para los conceptos a, b, y c la proporción en la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones será de 60 % a cargo de Jorge y 40 % a cargo de Gumersindo en cohonestación con el grado de ejecución, culpabilidad y resultado.

Para la RC derivada del delito de robo violento (a y e: daños vivienda y objetos sustraídos) será proporcional y solidaria por mitad.

A todos los conceptos deberá aplicarse el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

DÉCIMO SEXTO.- COSTAS

El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del Código, se imponen a los 2 condenados las costas de este proceso.

La condena en costas ha de hacerse en proporción a los delitos, y en segundo término, en relación con los procesados de cada uno de ellos si fueren varios, cuyas cuotas son personales e insolidarias ( SSTS 16-9-88 , y 29-9-89 ). Si el título de imputación es el mismo para todos los condenados la misión de la distribución de cuotas significa que se han impuesto por partes iguales ( SSTS 16-02-89 , y 15-06-90 ).

Aplicando estos parámetros y tratando de respetar la proporcionalidad en la distribución de las costas, condenamos a ambos a que paguen por mitad las costas correspondientes al delito de robo violento y de lesiones con deformidad.

Don. Jorge pagará la mitad de las costas del delito de agresión sexual, declarándose la otra mitad de oficio al haber sido absuelto de dicha infracción el procesado Gumersindo

Se imponen a Elisabeth las costas correspondientes al delito de encubrimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS por ser responsable criminalmente a:

Gumersindo , por el delito de robo violento y uso de armas del art. 242.1 y 2 del CP en su anterior redacción, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y le condenamos como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP ., sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más prohibición de comunicación y de acercamiento con la víctima en un radio no inferior a mil metros, a su persona, domicilio o lugar de trabajo por un plazo de CUATRO AÑOS, absolviéndole del delito de violación por el que vino acusado.

Elisabeth , por el delito de encubrimiento, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

Jorge , por el delito de robo violento y uso de armas del art. 242.1 y 2 del CP en su anterior redacción, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN; le condenamos como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP ., sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, más prohibición de comunicación y de acercamiento con la víctima en un radio no inferior a mil metros, a su persona, domicilio o lugar de trabajo por un plazo de CINCO AÑOS; le condenamos como autor de un delito de agresión sexual del art. 178 CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más prohibición de comunicación y de acercamiento con la víctima en un radio no inferior a mil metros, a su persona, domicilio o lugar de trabajo por un plazo de CUATRO AÑOS.

Se impone a los tres acusados la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiéndose abonar a Gumersindo y Jorge para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, incluido el de detención.

Con respecto a la Responsabilidad Civil, condenamos a que se abone a la víctima las siguientes cantidades:

a.- Lesiones 19.000,- euros

b.- Secuelas 197.500,- euros

c.- Intervenciones para reparaciones 8.952,57 (mamas) y 7.890,06 (nasal)

d.- Daños vivienda 1.526,- euros

e.- Objetos sustraídos 9.883,- euros

Para los conceptos a, b, y c la proporción en la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones será de 60 % a cargo de Jorge y 40 % a cargo de Gumersindo .

La indemnización derivada del delito de robo violento (a y e: daños vivienda y objetos sustraídos) se pagará solidaria y por mitad.

Condenamos a Gumersindo y a Jorge a que paguen por mitad las costas correspondientes al delito de robo violento y de lesiones con deformidad.

Don. Jorge pagará la mitad de las costas del delito de agresión sexual, declarándose la otra mitad de oficio.

Se imponen a Elisabeth las costas correspondientes al delito de encubrimiento.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día celebrando Audiencia Pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo la Secretaria certifico y doy fe.