Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 100/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 15

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 100/11 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: 484/2006

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 29 DE MADRID

SENTENCIA N°109

Magistrados:

DÑA. Pilar DE PRADA BENGOA

DÑA. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ (PONENTE)

En Madrid, a 13 de marzo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de ESTAFA, FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ALZAMIENTO DE BIENES, INSOLVENCIA PUNIBLE Y DELITO SOCIETARIO.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jose Augusto , con D.N.I. n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Broummana (Líbano), hijo de Karam y Antoinette, representado por la Procuradora doña Ana Belén Gómez Murillo y asistido del Letrado don Eduardo Fernández de Blas.

Ejercita la acusación particular el Procurador don Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación de don Bartolomé asistido del Letrado don Rafael Abad Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista de juicio oral celebrada el pasado día 13 de marzo de dos mil doce se practicaron las pruebas propuestas y admitidas a las partes, consistentes en interrogatorio del acusado; declaración testifical de Bartolomé , Eliseo , Lorena , Gumersindo , Leopoldo ; pericial de Raimundo y Jose Manuel .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250. 1.5 ° y 6° del Código penal y de un delito societario del artículo 290 inciso final del Código penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena y multa de once meses a de Justicia razón de una cuota de doce euros por el delito de estafa y, por el delito societario, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses a razón de un cuota de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal . Asimismo, solicitó que el acusado indemnizara a Bartolomé mediante el pago de 193.795,97 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los intereses por mora procesal de ser ello procedente en derecho, debiendo responder de dicha cantidad subsidiariamente 'AGUSTÍN ALONSO SUCESORES S.L', a tenor de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal .

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en relación con el artículo 249 y artículo 250 del Código penal ; delito de falsedad en documento mercantil del apartado 1 del artículo 390 del Código penal ; delitos de alzamiento de bienes e insolvencia punible de los artículos 257 , 258 y 260 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el apartado 6 del artículo 22 del Código penal . Estimó que procedía la imposición de las penas de ocho años de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito de estafa, de tres años de prisión y multa de doce meses por el delito de falsedad en documento público mercantil, de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito de alzamiento de bienes y seis años de prisión y multa de veinticuatro meses por el delito de insolvencia punible más accesoria y costas del procedimiento. Solicitó

además, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código penal la restitución a don Bartolomé de 365.099,46 euros más intereses y daños morales, estimando los daños morales sufridos en la cantidad de 3.650 euros.

CUARTO.-Por el Letrado de la defensa se solicitó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.-Se ha probado y así se declara que el 1 de agosto de 2001 Anton , Bartolomé , y el acusado Jose Augusto , firmaron un documento relativo a la constitución de una nueva empresa para hacer frente a la situación económica que atravesaba la empresa 'Antonio Alonso', dando entrada como nuevos socios a Bartolomé y al acusado.

Los acuerdos consistieron sustancialmente en la constitución de una nueva mercantil denominada 'Agustín Alonso sucesores S.L.', siendo socios de la misma Anton con 33% las participaciones sociales, Bartolomé con el 34% de las participaciones sociales, y el acusado con un 33% de las participaciones sociales, si bien figuraría como titular del 67% el acusado Jose Augusto . Tal circunstancia fue debida a expresa petición de Bartolomé que contó con el consentimiento del resto de socios.

A su vez, y de acuerdo a la cláusula undécima, Bartolomé y el acusado se comprometíeron a poner a disposición de la nueva sociedad la cantidad de 50 millones de pesetas, con el fin de solventar en la media lo posible la falta de liquidez en que se encontraba. Bartolomé y al acusado cumplieron dicho acuerdo, constituyendo para tal fin la empresa 'Seguridad, Electricidad y Limpiezas S.L.', con el único fin de obtener un préstamo por importe de 240.000 €, que debían poner a disposición de la nueva mercantil conforme a lo acordado, desgravando esta forma los intereses del préstamo.

Bartolomé desde el momento de la constitución de la sociedad 'Agustín Alonso Sucesores S.L.' asumió funciones de gerente y de responsable de ventas y compras de la empresa teniendo completo conocimiento e información de su situación y amplios poderes, con facultades que constan el poder que fue otorgado ante el notario de Madrid Alfonso Madridejos el 16 septiembre 2002.

En el año 2005 Bartolomé fue despedido como empleado de la empresa siéndole revocados los poderes el día 3 noviembre 2005.

La mercantil 'Agustín Alonso Sucesores S.L.' presentó concurso voluntario de acreedores, que correspondió al juzgado de lo mercantil nº 5 de los de Madrid, habiéndose emitido informe por la administración concursal de fecha 8 mayo 2009, que califica el concurso como fortuito, y lista de acreedores en la que figura Bartolomé como titular de un crédito subordinado por importe de 3539 €..

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados , que lo han sido tras valorar en conciencia, conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba practicada en el plenario, así como la prueba documental, no son constitutivos de infracción penal alguna.

La hipótesis de la acusación particular se fundamenta, en primer lugar, en la existencia de una maquinación fraudulenta por parte del acusado llevada a cabo durante los meses de marzo a mayo de 2001 con la finalidad de que el querellante obtuviera un crédito a través de una sociedad instrumental y gracias a la garantía hipotecaria de su domicilio conyugal, crédito que fue transferido a una entidad de nueva constitución 'Agustín Alonso Sucesores S.L'., lo que considera constituye delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, y en segundo lugar, en el falseamiento de las cuentas de la sociedad con la generación de una apariencia de forma que fuera imposible conocer la realidad económica de la sociedad, posterior concurso de acreedores y simultánea creación de una nueva sociedad con el nombre de 'Suministros Eléctricos Fenix S.L.', a la que se desvía el haber material e inmaterial, lo que considera constitutivo del delito de falsedad, alzamiento de bienes e insolvencia punible.

El Ministerio fiscal, si bien en escrito de fecha 15 febrero 2010 interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por considerar que no había quedado debidamente justificada la perpetración de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, posteriormente, y sin existencia de nuevos elementos probatorios, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de un delito societario entendiendo que la falsificación de las cuentas anuales de los ejercicios comprendidos entre los años 2002 y 2005 ha ocasionado un perjuicio económico a todos sus acreedores sociales.

SEGUNDO.-Para una adecuada comprensión del relato de hechos probados es preciso partir de un documento que reviste indudable relevancia. Se trata del contrato suscrito en fecha 1 de agosto de 2011 (folio 293) , que refleja la existencia de un concierto de voluntades entre Bartolomé , Anton y el acusado Jose Augusto para constituir una nueva empresa. En la cláusula 10º primera se hace constar expresamente que ' Bartolomé y Jose Augusto se comprometen a poner a disposición de la nueva sociedad la cantidad de 50 millones para solventar en la medida de lo posible la falta de liquidez que nos ocupa y poder acometer los cambios necesarios en la nueva sociedad.' El objeto de este acuerdo era fundamentalmente dar entrada como socios en la nueva empresa que se va constituir a Bartolomé y al acusado Jose Augusto .

La acusación sostiene que todo fue un engaño para obtener la cantidad que el querellante puso a disposición de la nueva sociedad, ocultando y falseando la verdadera situación económica de la empresa.

Sin embargo, dicha manifestación se contradice abiertamente con los hechos simultáneos y posteriores a la constitución de la nueva sociedad. El propio querellante Bartolomé , en su declaración ante el plenario, contradice muchas de las afirmaciones del escritor de acusación al reconocer que 'le presentó lista de clientes, había un problema de liquidez y había que inyectar dinero, el declarante aportaba el capital y su trabajo, la empresa instrumental SEL se constituye por motivos fiscales', con lo que viene a reconocer no sólo que tuvo conocimiento de la situación de la empresa ante de la constitución, sino que la aportación del importe del préstamo que le fue otorgado constituía una verdadera aportación de capital, a cambio de la cual percibía el 33% de las participaciones sociales, aun cuando nunca tuvo interés en elevar a público dicho acuerdo. No podemos olvidar que el querellante reconoce ser amigo íntimo del acusado, quien dice era una persona cualificada, y que el propio querellante no es una persona ignorante o desconocedora de la actividad mercantil, pues había ocupado puestos de responsabilidad en otras empresas. De hecho, a partir de la constitución de la nueva empresa 'Antonio Alonso Sucesores S.L.', asume en la misma funciones gerenciales, y dispone de amplios poderes para la administración de la misma, por lo que cabe racionalmente inferir que no sólo tenía conocimiento de la situación de falta de liquidez inicial, sino que estuvo al tanto del posterior desenvolvimiento del negocio, incluyendo los datos relativos a las cuentas anuales.

En ese sentido, resulta muy significativo el testimonio coincidente de todos los testigos que han depuesto en el plenario. Eliseo , contable, manifiesta que 'elaboraban las cuentas anuales y el impuesto de sociedades, que la información era la misma para el acusado y para Bartolomé , que tenía reuniones con todos ellos', Lorena , que desempeñaba labores administrativas y de apoyo en la oficina, afirma que 'el gerente y encargado de la caja era Bartolomé , que tenía poderes, toda la información la tenía Bartolomé , tenía acceso a todo', Leopoldo , también empleado, manifiesta que 'el gerente y el responsable de la caja era el señor Bartolomé , que la empresa funcionó hasta el año 2009'.

Desde luego, dichas afirmaciones se corresponden con la lógica por la sencilla razón que no resulta verosímil que alguien con amplia experiencia profesional, habiendo hecho un importante desembolso, siendo titular del 33% las participaciones sociales, y disponiendo de despacho en las oficinas y de amplios poderes, no haya tenido información real sobre la situación contable de la empresa.

Los peritos propuestos por la acusación Jose Manuel y Raimundo han ratificado los informes oficiales obrantes en las actuaciones (folios 747 a 770, 838 a 915, y 1007), afirmando que, revisar las cuentas de 2001 2005 la contabilidad no refleja la realidad, que las ventas estaban aumentadas artificialmente reflejando un pequeño beneficio cuando en realidad la sociedad tenía pérdidas, todo ello con la finalidad de obtener financiación de las entidades bancarias. .- En cuanto a la valoración de la prueba pericial, ciertamente es previsible que los expertos propuestos por las partes tiendan a orientar sus informes en favor de la parte que los paga. Sin embargo, a la hora de la valoración de una prueba pericial debe atenderse fundamentalmente a la razonabilidad y objetividad que se desprenda del resultado del dictamen, cualesquiera fuere el sistema de designación del perito, considerando como criterios que permiten otorgar fiabilidad intrínseca a las pruebas periciales, los atinentes a las operaciones cognoscitivas que vertebran dichos informes, porque en la pericia tan importante como la conclusión es el camino seguido para llegar a ella. Así, es fundamental, en primer lugar, examinar la exhaustividad del dictamen en lo que hace a los datos y fuentes de conocimiento de los que ha dispuesto el perito, considerando que la limitación, parcialidad de las fuentes de conocimiento, que es lo que ocurre en este caso, afecta a la fuerza de conclusividad de sus conclusiones. En este caso, sorprende que el Sr. Raimundo reconozca desconocer el documento de acuerdo de 1 de Agosto de 2001 que refleja los compromisos asumidos por Bartolomé .

Lo decisivo es que, aun cuando fuera cierta la existencia de errores de contabilidad de carácter significativo, en modo alguno puede mantenerse que dicha circunstancia fuera ignorada por el denunciante Bartolomé , o que la alteración de las cuentas haya ocasionado algún perjuicio al mismo o a otros acreedores.

En sentido opuesto, destaca por su relevancia el testimonio de Melchor , administrador del concurso que fue tramitado por el juzgado de lo mercantil nº 5 de los de Madrid, quien presenta la relación de acreedores en la que no aparece un crédito subordinado a favor del denunciante Bartolomé , y el informe final de calificación, en cuyas conclusiones se dice que '1.- las causas del estado de insolvencia de la concursada son económicas y estructurales y han sido debidamente analizadas en el informe emitido por los que suscriben. 2.- Del examen de la contabilidad y de cuantos antecedentes documentales se ha dispuesto, no se deducen actos concretos realizados por sus administradores, que hayan sido determinante de la necesidad de solicitar el concurso. 3.- En la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada no ha existido dolo o culpa grave de sus administradores, dado que no se cumple ninguna de las presunciones previstas en el artículo 165 de la ley concursal . Por último y de acuerdo con el contenido del presente informe, entendemos que el concurso debe ser calificado como fortuito'.

El propio administrador en el acto del juicio manifestó que 'se aportó la totalidad de la documentación y no se detecta lo que dice la acusación particular', que el referido informe no había sido impugnado por nadie, de lo que puede deducirse que el denunciante ha optado por permanecer al margen del procedimiento concursal para hacer valer sus derechos frente a la mercantil mediante la interposición de la denuncia que ha dado lugar a estas actuaciones.

TERCERO.-Como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2008 reiterando lo ya dicho en sentencia de 16 de octubre 2007 procede recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1997 de indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se encarrila en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' en definitiva, la tipicidad es, según él Tribunal Supremo la verdadera enseña de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe, pero no es penal, pues sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

La modalidad de estafa que la doctrina científica denomina 'negocio jurídico criminalizado', aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las contraprestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe en el perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las prestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras).

Al respecto, existe una muy abundante jurisprudencia que exige para la concurrencia del delito de estafa la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse, habiendo declarado la Sala 2ª que 'si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens', como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable por lo tanto que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa', añadiendo la jurisprudencia que 'en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la prestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequensdel mero incumplimiento contractual' ( SS 18 de agosto de 1991 , 5 de marzo de 1993 , y 16 de julio de 1996 ).

CUARTO.-La prueba de un elemento psicológico como es la intención del autor, debe verificarse más allá de toda duda razonable.

Para la prueba de la intención de defraudar, que es un elemento constitutivo del tipo penal de estafa, es preceptiva la exclusión de cualquier hipótesis alternativa a la de la acusación. La prueba de la intención de defraudar que se deriva de la intención original de no cumplir lo prometido en los negocios jurídicos criminalizados, puede efectuarse mediante prueba indirecta o indiciaría a partir de hechos base de una regla de presunción que normalmente consiste en una máxima de experiencia o regla empírica y del hecho que se obtiene como conclusión y al que se llega mediante una serie de inferencias o deducciones.

A la vista del relato de hechos probados y de los datos a los que antes se ha hecho referencia, todos ellos coincidentes, es evidente que no hay elemento alguno que permita acreditar mediante prueba directa o indirecta la concurrencia de los elementos exigidos por los delitos de estafa, falsedad, alzamiento de bienes, societario o insolvencia punible, pues no hay indicios de engaño causal o antecedente, y las supuestas irregularidades en la contabilidad resultarían atípicas al ser cometidas por particulares conforme a lo dispuesto en el artículo 392 , y 390.1 del código penal que sólo tipifica las tres primeras modalidades, excluyendo la tipificación de la llamada falsedad ideológica y no apreciarse ánimo alguno de perjudicar a tercero, además de contar con el conocimiento y aprobación del propio denunciante, y en cuanto al supuesto alzamiento de bienes de 'Antonio Alonso Sucesores S.L.' en favor de una nueva empresa dedicada a la misma actividad, y delito societario, no hay ningún dato que lo acredite, y el administrador concursal y los nuevos socios de esta última que fue constituida en el año 2009 lo desmienten, afirmando que no han recibido existencias, si bien reconocen que muchos de sus clientes son los mismos, lo que no constituye delito alguno.

La tesis acusatoria carece por tanto de rigor y credibilidad. La inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del querellante que justifique su comportamiento durante los años en que permaneció desempeñando funciones gerenciales en la empresa, constituye un dato corroborador de la inexistencia de un ánimo antecedente de engaño, más allá del hecho de que, lo que en un principio fue considerado un negocio rentable, no respondiera finalmente a las expectativas generadas por los socios.

SEXTO.-En cuanto a la posibilidad de imposición de costas a la acusación particular, previsión establecida con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de temeridad y mala fe, criterios que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben ser adjetivados como notoria y evidente, sugiriendo así la excepcionalidad en aplicación de la norma y correspondiendo su prueba a quien solicita su imposición ( STS 1029/06 ).

Se suele entender, como criterio general, que concurre temeridad o mala fe cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Al respecto debe reconocerse un margen de valoración subjetiva al tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria. En el caso concreto, teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal también ha formulado acusación, no existen datos suficientes para considerar acreditada la existencia de temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular, por lo que conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del C.P . y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose temeridad o mala fe en la acusación, no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas del procedimiento.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S.M. el Rey, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Augusto como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, falsedad en documento mercantil , alzamiento de bienes, delito societario, e insolvencia punible, por los que se ha formulado acusación, todo ello declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de anunciarse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.