Sentencia Penal Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 91/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:213100

N.I.G.:52001 41 2 2011 1024862

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2012

RECURRENTE: Alonso

Procurador/a: SIMI HAYON MELUL

Letrado/a: MARIA LOURDES LOPEZ IMBRODA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 109

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En Melilla, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de Juicio Oral nº 48/12, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 91/12), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha veintiocho de junio de dos mil doce ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La referida sentencia, dictada el día 28 de junio de dos mil doce , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

'Que condeno a D. Alonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS (3) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEIS MIL (6.000) EUROS DE MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ (10) DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, en caso de que no se haya verificado y el comiso del dinero que eventualmente pudiera haberse intervenido, así como el vehículo matrícula .... ZRH . '

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el/la Procurador/a D. SIMY HAYÓN MELUL en nombre y representación de Alonso asistido/a del/la Letrado/a Dª MARÍA LOURDES LÓPEZ IMBRODA quien alegó infracción del precepto sustantivo del artículo 368.2ª del C. Penal ; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes terminó suplicando que previos los trámites oportunos, se revocara la misma dictando en su lugar otra que acuerde la aplicación del párrafo 2ª del art. 368 CP , aminorando, en consecuencia, la condena impuesta en primera instancia, dejándola sin efecto, y declarando de oficio las costas causadas.

CUARTO.-Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:

« UNICO.- El día 22-04-2011, aproximadamente a las 14:15 horas, en la Estación Marítima de Melilla, D. Alonso , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 -1966 en Mieres (Asturias), hijo de Miguel y de Rosa María, y sin antecedentes penales, se disponía a embarcar con destino a Almería en el buque 'Santa Cruz de Tenerife' conduciendo la furgoneta de su propiedad matrícula .... ZRH , cuando agentes de la Guardia Civil (gracias a la ayuda de canes adiestrados), detectaron que, ocultos en el respaldo de los asientos traseros, transportaba 8 paquetes de diferentes tamaños de una sustancia, que tras el análisis resultó ser hachís, por un lado con un peso neto de 4000 gramos y una riqueza media de 13,2 %. La sustancia, que no causa grave daño a la salud de las personas, tiene un valor total en el mercado ilícito de 5856 euros.

D. Alonso poseía la sustancia con el fin de dedicarla a facilitar su venta a terceras personas para su consumo.»

Fundamentos

PRIMERO.-Se basa el recurso en infracción del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues entiende la parte recurrente que de aplicarse dicho precepto y rebajarse la pena impuesta. En este orden de cosas se alega en el recurso que el hecho no puede considerarse de extrema gravedad pues la droga incautada fueron sólo cuatro kilos; que se trata de sustancia que no causa grave daño a la salud; que el acusado no pertenece a ninguna organización delictiva. Se alega también que fue la delicada situación económica del recurrente lo que le empujó a delinquir; que tenía que satisfacer una prestación alimenticia a favor de un hijo y estaba desempleado. Que posteriormente ha aportado un contrato temporal de trabajo por lo que ha empezado a reorganizar su vida; que en este sentido la sentencia no ha valorado su colaboración y arrepentimiento, y que ha sido un mero intermediario.

Como dice la STS nº 653/2012 de 27-12 , 'el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad.'

Como indica la expresada Sentencia, la 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

De lo anterior se desprende que cuando la droga incautada alcanza la categoría de notoria importancia, no puede apreciarse esa 'escasa entidad del hecho' que permite rebajar las penas previstas en el párrafo primero del artículo 368 CP . Obsérvese, que lo previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP es la posibilidad de rebajar las penas previstas en el párrafo primero de dicho artículo, y que en los casos de notoria importancia, como es el que ahora nos ocupa, el hecho se califica y se castiga conforme a lo previsto en el artículo 369.1-5ª CP .

La falta de este requisito de la 'escasa entidad del hecho', ya es motivo suficiente para la desestimación del recurso. No obstante, también ha de indicarse que tampoco se aprecia esa 'menor culpabilidad' exigida en atención a las circunstancias personales del culpable. Los motivos alegados en el recurso no justifican la comisión del delito, y por otro lado, como así mismo indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo, el significado jurídico de este precepto atenuado, no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho.

SEGUNDO.-De todo cuanto se ha dejado expuesto se desprende que procede la desestimación del recurso, lo que, a su vez, lleva aparejada la imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada ( Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Dª Simy Hayón Melul, en nombre y representación del acusado Alonso , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 dictada en los autos de J. Oral nº 48/2012 del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamosdicha sentencia; con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe