Sentencia Penal Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 13/2013 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO APRA Nº 13/2013-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 486/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmas. Señorías.

DON. PABLO DIEZ NOVAL

DON. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER

DÑA. MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 13/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 486/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, contra Baltasar , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del mismo, contra la Sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2012, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

CONDENO a Baltasar , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso del art. 237 , 242.1 y 3 del CP , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Deberá indemnizar a Valle en el valor del móvil sustraído, que se determine en ejecución de sentencia. Con aplicación del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

ÚNICO.-Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.-Contra la sentencia que le condena, como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia, Baltasar , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación, alegando el error en la apreciación de la prueba, vinculado al principio de presunción de inocencia, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente se le aprecie la circunstancia de drogadicción como eximente incompleta con la consiguiente reducción de la pena impuesta. Con respecto al tipo penal aplicado, el artículo 242.3, debe apreciarse el párrafo cuarto, por ser de menor entidad la intimidación ejercida, con la atenuación penológica correspondiente.

TERCERO.-Examinadas, las cuestiones invocadas en el recurso, procederá el Tribunal al análisis de las mismas, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas:

A).- Sostiene en este primer apartado la existencia de un error en la valoración de la prueba testifical, concretamente de la victima de los hechos, Valle , pues a su decir el reconocimiento fotográfico, efectuado por la misma para identificar al acusado, carece de validez, por cuanto, no pudo intervenir la defensa del acusado, y en consecuencia, deviene contaminada el reconocimiento posterior.

El motivo no puede ser estimado, por cuanto, en primer lugar conviene precisar que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, solo tiene el valor de estar incorporado al atestado y se utiliza por la policía como técnica de investigación y así lo tiene reconocida la Jurisprudencia, por tanto, ninguna indefensión se le ha generado al acusado, toda vez que en el acto del juicio pudo interrogar a la testigo sobre dicho reconocimiento, y también, interrogó al agente de los MMEE nº NUM000 , quien manifestó que' le enseñaron fotografías y reconoció al acusado, y a la hora lo detenían, vistiendo la ropa que le había descrito la victima, conociendo que es toxicómano y habitual de la zona'. Podemos concluir que ha existido prueba de cargo válida y suficiente para determinar que el acusado fue el autor de los hechos, y por tanto, la negación de la autoría entra dentro del campo del derecho de defensa pero, en este caso, dicha alegación carece de soporte probatorio, incluso para apreciarla por el principio del in dubio pro reo, toda vez que ninguna duda razonable albergó la Juzgadora ni tampoco se traslada a este Tribunal, duda que le haga dudar de la participación a titulo de autor en los hechos descritos.

El motivo debe ser desestimado.

B).- Con carácter subsidiario, sostiene la procedencia de apreciar la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, del artículo 20.2 del CP, frente a la atenuante del 21.2 del mismo cuerpo legal , que le ha sido apreciada en la sentencia. En apoyo de su pretensión esgrime que el acusado estaba bajo el síndrome de abstinencia y que se trata de un drogadicto de larga evolución, por lo que procede rebajar la pena en uno o dos grados, conforme al artículo 66 del CP .

En esta materia, es conveniente recordar el criterio del Tribunal Supremo, que determina los parámetros de actuación en cuanto a la drogadicción del acusado y su incidencia en la imputabilidad.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 , que por su importancia transcribimos, señala : ' Como hemos dicho en sentencia de esta Sala, 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 ; 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( artículos 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea, grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación d las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996 de 30 de septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga, una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión ( en correspondencia con la doctrina de las' acciones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto coma ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarse tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa compresión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien, cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 )

A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( artículo 21.1 CP ),

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecuencia de la droga se hace más intensa disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ) aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12. 2000 y 29.5 2003) . Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' (STS 23.2. 99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuanta, las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5. 91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala SS 27.9.99 , y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por si solo, la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea, como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que de ella, pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.2)

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en le nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , 2.2.2000 que cita STS 6.10, 98, en igual línea SSTS 21.2.2002 , 2.7.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, procede denegar, la petición de eximente incompleta por cuanto, si bien se trata de un toxicómano de larga evolución como así lo acredita la documental acompañada, también lo es que, el parte de asistencia de urgencias, obrante al folio 14 se hace constar que el propio acusado manifestó que se encuentra en tratamiento con metadona, y a la exploración física, aparece consciente y orientado, no déficits congnitvos ni volitivos, y se le pauta metadona. Por tanto no se alude a síndrome de abstinencia que hiciera pensar en la fase de deprivación de opiáceos, y en consecuencia, sus facultades las tenía conservadas con las lógicas carencias de un toxicómano de larga evolución, pero que se encuadran en la atenuación del articulo 21.2 del CP , sin que exista pues base para apreciar la invocada eximente incompleta.

El motivo debe ser desestimado.

C).- Con el mismo carácter de petición subsidiaria, se alega la aplicación del párrafo atenuado previsto en el artículo 242.4 que hace alusión a la menor entidad de la intimidación ejercida, pues la simple exhibición de la jeringuilla, no supuso para la víctima un peligro real, sino un temor que, a su decir no resulta bastante y permite apreciar dicha atenuación del tipo penal.

Igual suerte desestimatoria habrá de seguir la petición, pues la propia defensa interrogó a la victima y esta describió lo siguiente ' me apuntaba con la jeringuilla, la punta era metálica, pues le quitó el tapón y se la puso delante,' la respuesta dada por la testigo evidencia que no se trató de la exhibición de una jeringuilla con su capuchón de plástico o sin aguja, cuya forma es conocida por todos, sino que precisamente para abundar en la intimidación dicho capuchón se lo quitó y por tanto le puso delante un instrumento considerado peligroso, como así lo tiene declarado la Jurisprudencia del TS entre otras en sentencias de fecha 1122/2003 de 19 de octubre . No existen en la causa elementos que hagan introducir el subtipo atenuado, y por tanto la pena impuesta en ajustada a derecho y proporcionada a los hechos declarados probados.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

VISTOS los artículos de aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 486/2012 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.