Sentencia Penal Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 27/2013 de 01 de Agosto de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00109/2013

SECC.6ª AUDIENCIA PROVINCIAL CEUTA

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

530550

N.I.G.: 51001 41 2 2013 0503686

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Juzgado Instrucción nº 5 de Ceuta

Diligencias Previas nº 227/13

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Claudio ..

Procurador/a: D/Dª LUISA SORAYA TORO VILCHEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN DE DIOS RUIZ MARIA

SENTENCIA Nº 109

PRESIDENTE: Ilsmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilsmos. Srs. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilsmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a uno de Agosto de dos mil trece.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado procedimiento, seguido contra Claudio , del que no constan antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 25/02/2013, fecha de su detención, hasta la actualidad, nacido el día NUM000 /1983 en Mdiq (Marruecos), hijo de MOHAMED y de RAHMA, con documento nacional de identidad marroquí NUM001 y domicilio en la DIRECCION000 de Mdiq, representado por la procuradora Luisa Soraya Toro Vílchez y asistido por el letrado Juan de Dios Ruiz María.

En el presente procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal como acusación.

Esta sentencia se dicta EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Tras la tramitación de un procedimiento como diligencias previas se procedió a la apertura de juicio oral contra la persona antes referida en virtud de un escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, en el que interesó que se le condenase como autora de un delito de contra la salud pública relativo a sustancias de las que causan grave daño a la salud y de las que no de los previstos en el artículo 368 del código penal a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 540 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, así como que se ordenase el comiso de la sustancia que se indicará a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

' El acusado Claudio , mayor de edad por cuanto nacido en Marruecos el día NUM000 de 1983, con carta de identidad marroquí NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 13:00 horas del 21 de febrero de 2013 se encontraba en la calle Narváez Alonso de la Ciudad Autónoma de Ceuta cuando con ánimo de procurarse un ilícito beneficio patrimonial entregó a Eulogio a cambio de una cantidad indeterminada de dinero 4 envoltorios conteniendo 0,09 gramos de cocaína con una riqueza del 31,38% y un envoltorio conteniendo 0,04 gramos de heroína con una riqueza del 29,16 %.

Posteriormente, sobre las 17:50 horas del mismo día y guiado por el mismo ánimo, el acusado entregó a Iván a cambio de una cantidad indeterminada de dinero una papelina conteniendo 0,03 gramos de cocaína con una riqueza del 24,25%.

El día 25 de febrero de 2013 sobre las 13:22 horas y guiado por el mismo ánimo, el acusado entregó a Martin a cambio de una cantidad indeterminada de dinero 5 papelinas conteniendo 0,11 gramos de cocaína con una riqueza del 26,33%.

Finalmente, sobre las 16:55 horas del mismo día y guiado por el mismo ánimo, el acusado entregó a Argimiro a cambio de una cantidad indeterminada de dinero 3 papelinas conteniendo 0,07 gramos de cocaína con una riqueza del 24,95%, un envoltorio conteniendo 0,04 gramos de heroína con una riqueza del 16,11 % y una pastilla de Trankimazín con un peso de 0,25 gramos.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes. El Alprazolam es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Única de 1971.

Las sustancias intervenidas en la presente causa hubieran alcanzado en el mercado negro un valor de 33 euros con respecto a la heroína, 140 euros respecto de la cocaína y 3,80 euros respecto del alprazolam.

No consta en la causa la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

El acusado se encuentra en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 27 de febrero de 2013'.

SEGUNDO.- Claudio manifestó en su escrito de defensa su disconformidad con los hechos punibles del Ministerio Fiscal, razón por la que solicitó su absolución.

TERCERO.-Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal presentó un nuevo escrito de acusación en el que, añadiendo al relato de hechos punibles del anterior que ' el acusado carece de los permisos o autorizaciones para residir legalmente en España' y entendiendo que eran constitutivos del mismo delito como el que se habían calificado entonces, pero concurriendo el apartado segundo del artículo 368 del código penal , solicitó que se le impusieran las penas de 2 años de prisión, que habría de sustituirse por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo durante 5 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, manteniendo la petición de comiso.

CUARTO.-El acusado aceptó la nueva relación de hechos punibles del Ministerio Fiscal y se conformó con las penas solicitadas por el mismo, manifestando su director técnico que procedía el dictado de una sentencia de conformidad sin más trámites, lo que se realizó a continuación oralmente, afirmando las partes su intención de no recurrirla, razón por la que se declaró firme.

PRIMERO.-A las 13:00 horas del día 21/02/2013 Claudio se encontraba en la calle Narváez Alonso de Ceuta cuando entregó a Eulogio a cambio de una cantidad indeterminada de dinero 4 envoltorios conteniendo 0,09 gramos de la sustancia conocida como cocaína con un índice del 31,38% de su principio activo y 1 con 0,04 gramos de la denominada como heroína con un índice del 29,16 % del suyo. Posteriormente, sobre las 17:50 horas, dio a Iván , también por una suma no concretada de dinero, 1 papelina que tenía 0,03 gramos de la sustancia conocida como cocaína con un 24,25% de su principio activo.

SEGUNDO.-Sobre las 13:22 horas del día 25/02/2013, Claudio entregó a Martin , en el mismo lugar y a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, 5 papelinas con 0,11 gramos de cocaína con una 26,33% de su principio activo. Posteriormente, sobre las 16:45 horas, mediando también el pago de una suma no concretada, dio a Argimiro 3 papelinas con 0,07 gramos de lo que se conoce como cocaína y 1 envoltorio con 0,04 gramos de la denominada heroína, con un 24,95% y un 16,11 %, respectivamente, de sus principios activos, así como una pastilla de trankimazín, que contiene alprazolam, con un peso de 0,25 gramos.

TERCERO.-El valor de las sustancias anteriormente indicadas en el mercado ilícito, que fueron intervenidas, hubiera ascendido a 140 euros la cocaína, 33 euros la heroína y 3,80 euros el trankimazim

CUARTO.- Claudio carece de los permisos o autorizaciones para residir legalmente en España.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento este tribunal no ha podido valorar, como impone el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , prueba alguna practicada en el juicio oral. El relato de hechos probados tiene su origen en la aceptación por la persona indicada en el encabezamiento de la nueva descripción fáctica de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al inicio de la sesión del plenario, en línea con lo que autoriza el artículo 787 del mismo cuerpo legal . Ningún obstáculo adjetivo presentaba su aprobación, como se infiere de lo expuesto en los antecedentes de hecho primero, tercero y cuarto. El asentimiento de su director técnico estuvo presente y se pudo comprobar personalmente, partiendo de las actuaciones, más que reveladoras al respecto, que tenían conocimiento de las consecuencias de su declaración de voluntad y que ninguna otra razón vició la prestación de su consentimiento, por lo que concurren todos los requisitos que en este ámbito el último de los preceptos indicados requiere, debiendo traerse a esta resolución aquélla narración, como si hubiese mediado una confesión en el acto del plenario, adoptándola a las exigencias técnicas que le son propias para su mejor comprensión y la de su calificación jurídica.

SEGUNDO.-El artículo 368 del código penal , en el que se fundó la acusación del Ministerio Fiscal en función de lo expuesto en los antecedentes de hecho primero y tercero, sanciona, entre otras acciones, el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuya manifestación más específica es su venta. La determinación de qué debe entenderse por dichos productos nocivos tiene que buscarse fuera del citado precepto, puesto que se trata de una norma penal en blanco, concretamente en alguno de los Convenios internacionales suscritos por España, conforme con el artículo 96 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del código civil , entre los que se encuentra la Convención Única de 1961, cuya lista I incluye las comúnmente denominadas como ' cocaína' y ' heroína', a la que también se refiere su lista IV, y la Convención de Viena de de 1971, en cuya lista IV figura el Alprazolam, que fue la que se acreditó que había vendido Claudio a cuatro personas en momentos diferentes de dos días.

TERCERO.-El artículo 368 del código penal establece un delito de peligro en abstracto y consumación anticipada. La regla general en lo relativo a su ejecución es, a tenor de ello, la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente se han admitido, conforme con el artículo 16 del mismo cuerpo legal , la tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurre en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha probado que el acusado llevó a cabo plenamente los actos de tráfico, entregando materialmente la mercancía ilícita a cambio de sumas de dinero no determinadas.

CUARTO.-La conducta llevada a cabo por el acusado debe encuadrarse dentro de la autoría directa, conforme con el artículo 28 del código penal , puesto que se ha probado que llevó efectuó por sí mismo los actos de tráfico de las sustancias tóxicas.

QUINTO.-Las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, partiendo de la base de que la cocaína y la heroína tienen la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud, no así el Alprazolam, se ajustan a la calificación jurídica de los hechos declarados probados conforme con los artículos 8 , 52 , 56 , 61 , 70.1.2 ª y 368.apdos.1 º y 2º del código penal .

SEXTO.-La pena de prisión impuesta tiene que sustiuirse por la expulsión del acusado del territorio nacional, con prohibición de regresar al mismo durante 5 años desde que tenga lugar, como interesó el Ministerio Fiscal, función de lo establecido en el artículo 89.1 y 2 del código penal .

SÉPTIMO.-Conforme con el artículo 257.2 del reglamento de extranjería y el artículo 89.6 del código penal procede disponer la ejecución de la pena de prisión impuesta hasta que no se materialice la expulsión del acusado. Cuestión diferente será lo que quepa resolver si no se efectuare sin causa justificada en el plazo máximo de 30 días que prevé el primero de dichos preceptos.

OCTAVO.-Conforme con lo dispuesto en el artículo 127 y 374 del código penal procede ordenar, como interesó el Ministerio Fiscal, el comiso de las sustancias que se intervinieron a las personas a las que se las vendió el acusado.

NOVENO.- En aplicación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal y 123 del código penal resulta preceptivo imponer al acusado la totalidad de las costas procesales al proceder condenársele como autor del único delito por el que se formuló acusación contra el mismo.

DÉCIMO.-A pesar de que no nos encontramos ante un acto de instrucción, para cuya realización no sería hábil el día de hoy en virtud del artículo 201 de la ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 130 de la ley de enjuiciamiento civil , aplicable supletoriamente al procedimiento penal en virtud de su artículo 4, tiene un carácter urgente por causar un grave perjuicio al interesado de no llevarse a cabo por la necesidad de ejecutar el fallo al estar privado de libertad por los motivos expuesto en el fundamento de derecho séptimo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Condenamos a Claudio como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a sustancias de las que causa grave daño a la misma y de las que no concurriendo el subtipo privilegiado relativo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros, que podría dar lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y de que no pueda hacerse efectiva forzosamente.

2) Sustituímos la pena de prisión por la expulsión de Claudio del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de 5 años desde que tenga lugar.

3) Ordenamos la ejecución de la pena de prisión impuesta hasta que se materialice la expulsión del territorio nacional

4) Ordenamos el comiso de la sustancia indicada en los hechos probados de la presente resolución.

5) Condenamos a Claudio a abonar la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta ejecutoria.

A continuación pone su firma el Ilmo. Sr. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel, segundo magistrado con mejor puesto en el escalafón de este tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar la presente resolución.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-