Sentencia Penal Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 26/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de abril de 2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección sexta, los presentes autos del Procedimiento Abreviado número 239/2011 del que dimana el presente rollo número 26/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, por un delito de Estafa, contra D. Cesar , mayor de edad, con antecedentes penales, con DNI núm. NUM000 , representado en esta instancia por la procuradora Dª. Silvia Marrero Aguiar y defendido por el letrado D. Severiano Reverón Acosta, y contra Dª. Gabriela , mayor de edad con NIE núm. NUM001 , representada en esta instancia por el procurador D. Octavio Esteva Navarro y defendido por el letrado D. Javier Lleó Kuhnel, en el que es parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular D. Felix y Dª Miriam , representados en esta instancia por la procuradora Dª. Pilar García Coello y asistidos por el letrado D. Manuel Alcalde, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Cesar como autor de un delito de ESTAFA del artículo 248 , y 251.2 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.6ª del C.P . atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Gabriela como autora de un delito de ESTAFA del artículo 248 , y 251.2 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 22.6ª del C.P . atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Asimismo los acusados Cesar Y Gabriela y la entidad ARAD LANZAROTE S.L. deberán indemnizar CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE a Felix Y Miriam en la cantidad de 60.101,21 EUROS, más intereses con aplicación del artículo 576 LECivil .

Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por parte de ambos acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló la deliberación, votación y fallo. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se vuelve a invocar la prescripción del delito. Pues bien, como se indica en la propia resolución recurrida, ya esta Audiencia Provincial se pronunció sobre la misma alegación, en auto de 17 de diciembre de 2012 la sección 1ª decía: 'En el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, el Juez instructor declara prescritos los hechos por entender que el auto de incoación de diligencias previas no está motivado, más como hemos dicho no es necesario en este momento procesal de mero control inicial acerca del significado jurídico penal de los hechos denunciados más motivación que la de entender -por remisión- que los mismos revisten caracteres de delito, singularmente cuando su proyección jurídico penal fluye con cierta naturalidad de la exposición fáctica contenida en el escrito de querella, siendo así que en este caso concreto la querella efectúa una exposición de hechos claramente subsumibles en el delito de estafa impropia del art. 251.2 del CP castigado con pena de prisión de hasta cuatro años, lo que implica un plazo de prescripción de cinco años, luego fijándose como dies a quo en cuanto a la presunta comisión del hecho delictivo el 30 de septiembre de 2002, interponiéndose querella -en realidad denuncia- el 9 de mayo de 2007, incoándose diligencias previas por auto de 16 de mayo de 2007 en que se acuerda dirigir el procedimiento contra los denunciados, es más que evidente que las prescripción quedó interrumpida en esta fecha conforme a la doctrina expuesta.'

Esta Sala comparte plenamente al decisión de la referida sección 1ª, haciendo nuestros los mismos argumentos, y por tanto desestimando la prescripción del delito imputado.

Entrando en el fondo, los recursos interpuestos, vienen a fundamentar la impugnación de la sentencia recurrida en el error en la valoración de las pruebas, y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE . Con carácter subsidiario solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Esta Sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 04-10-96 de 26 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 2001 entre otras) ha establecido que para poder apreciar en un proceso penal una vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento en los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia, a quien por ministerio de ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Crim y 117.3 C.E ).

SEGUNDO: Ambos recursos hacen girar toda la argumentación, en el hecho de no haber participado en la compraventa del inmueble, considerando que fue el fallecido, Maximo , el responsable de toda la negociación, sin embargo el Sr. Maximo nunca fue imputado.

Pues bien, no solo es que ambos apelantes estuvieron presentes en el momento de firmar del contrato, que efectivamente firmaron, sino que ambos apelantes fueron los que, como administradores de la mercantil Arad Lanzarote,s.l., ampliaron, tras la venta, el préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca transmitida, y ambos apelantes ocultaron a los compradores que se había interpuesto demanda de ejecución hipotecaria frente a la entidad Arad Lanzarote, s.l., que conllevó la adjudicación de la finca a favor de la Caja Insular de Ahorros de Canarias. Por tanto los acusados, a sabiendas de que sobre lo que vendía existía una hipoteca, vendieron la finca omitiendo que existía dicho gravamen, pero es más tras la venta ampliaron el préstamo hipotecario, y ocultaron que se había entablado la ejecución hipotecaria.

En el caso que analizamos, la Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante ella realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en ella una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad de los acusados, y llega a la convicción de que los hechos ocurrieron tal como expone basando su decisión en la prueba directa de cargo constituida por la documental obrante en autos, y las declaraciones de los acusados y de los testigos, quienes depusieron en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción. En el presente caso, la prueba de cargo en la que el Juez basa su convicción es la testifical de las propias víctimas.

La juez de instancia considera que el testimonio de dichos testigos es totalmente creíble, no así el de los acusados, desechando la posibilidad de que los acusados no supieran lo que firmaban, tanto en al compraventa como en la ampliación de la hipoteca. Repárese en que los testigos ofrecen detalles coincidentes como que se pagó en metálico, e incluso el lugar donde se firmó el contrato. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el órgano que conoce de la apelación penal no puede modificar el relato de hechos probados que el juzgador de instancia motivó en pruebas practicadas ante él en el acto del juicio (particularmente declaraciones) valorando dichas pruebas de forma distinta a como lo fueron por aquel (es decir, concediéndole distinta credibilidad a aquellas declaraciones), ya que si así lo hiciere estaría quebrantando el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, particularmente las garantías de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba. Podemos recordar, entre otras que así lo declaran, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre que, apartándose de la línea jurisprudencial anterior, inicia esta nueva doctrina, que luego se reitera en las posteriores SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004 y 12/2004 de 9 de febrero ; 28/2004 de 4 de marzo ; 40/2004 de 22 de marzo ; 50/2004 de 30 de marzo ; 75/2004 de 26 de abril ó 94/2004 , 95/2004 y 96/2004 de 24 de mayo , entre otras.

No estaríamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal, por el contrario, la declaración de los acusados es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí mismo ( art. 24-2 de la C.E .), los acusados no tienen obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de garantía alguna de veracidad. Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad.

En los escritos de los recursos se trata de imputar toda la responsabilidad al fallecido Maximo , y esta Sala no duda de que el mismo también pudo participar en el engaño, pero lo que ha quedado acreditado es que la intervención de los ahora apelantes fue determinante en su condición de administradores de la sociedad Arad Lanzarote, s.l., llegando incluso a ampliar la hipoteca, y recibiendo en mano Cesar el precio de la venta, como venimos diciendo la jueza a quo ha concedido plena credibilidad a los testigos. Es cierto que los acusados negaron su participación en los hechos, pero no fue siempre así, pues en su declaración ante el juez de instrucción, Dª. Gabriela declaró que intervino en la compraventa del apartamento 116, que no recuerda si el apartamento estaba gravado con una hipoteca, y que reconoce haber cobrado todo el dinero que consta en el contrato. Por su parte Cesar declaró que no recuerda si cobraron el dinero que consta en el contrato, y que no recuerda si el apartamento tenía cargas o no. En ninguno de los dos casos se menciona siquiera a Maximo .

Tenemos pues, que se vende el apartamento, sobre el cual pesaba una hipoteca, que se amplia posteriormente, que se adjudicó a un tercero, habiendo percibido los acusados 60.000 euros en concepto de precio, y habiendo ocultado la existencia, tanto de la hipoteca, de la ampliación y de la ejecución iniciada.

Surge así el delito de estafa que se comete por el que con ánimo de lucro, dispone de un inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre el mismo. Resultando evidente que en la conducta de los acusados concurren todos y cada uno de dichos requisito, un beneficio económico, ánimo de lucro, consiguiendo un desplazamiento patrimonial que se produce con engaño del disponente que ve frustrado el fin negocial, ante la adjudicación de lo comprado en favor del acreedor hipotecario

En definitiva consideramos, coincidiendo con el juez a quo, que concurren todos los elementos del delito de estafa del artículo 251.2º del CP , y constatamos la existencia de una actividad probatoria más que suficiente, y una correcta valoración por parte de la juez de instancia, lo que nos lleva a confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

TERCERO.- Respecto de la atenuante apreciada, es cierto que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la presente causa, desde la perspectiva del criterio constitucional de las 'dilaciones indebidas' como del de 'el plazo razonable', para la aplicación de la atenuante solicitada, si bien sin que la misma ostente la excepcional entidad exigida para su apreciación como muy cualificada. Ahora bien, lo que se nos antoja desproporcionada es la pena impuesta, pues queda la misma un día por debajo de la mitad. Si el artículo 66, 1.1ª del CP , establece que cuando concurra una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior, resulta que en el caso presente se ha impuesta en el máximo, sin que las razones argumentadas en la sentencia sean distintas de las ya tenidas en cuenta para condenar por el delito de estafa. La discrecionalidad no implica falta de justificación, ya que como bien dice el Tribunal Supremo en Sentencias entre las que pueden citarse las de fechas 24-12-86 ó 9-1-91 , en los supuestos que la ley recoge la discrecionalidad, se debe razonar el uso del arbitrio judicial, explicando la razón que tiene para imponer la pena en la extensión en que se acuerda, de modo que se permita el control de la proporcionalidad. Por tanto procede rebajar la pena impuesta y fijarla en un año y seis meses de prisión.

CUARTO: Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en parte de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular ( art. 239 y siguientes L.E.Cr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Cesar y Gabriela , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Arrecife, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 239/2011, del que dimana este Rollo núm. 26/2014, que revocamos en el solo sentido de imponer a cada uno de loS anteriores acusados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de la Resolución recurrida, declarando de oficio las costas del recurso.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.