Sentencia Penal Nº 109/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 5/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00109/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

787530

N.I.G.: 26036 41 2 2010 0300271

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Clemencia

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS VAREA ARNEDO

Abogado/a: D/Dª CARLOS PURON PICATOSTE

Contra: Olegario , CONSTRUCTORA BELDA SIGLO XXI S.L.

Procurador/a: D/Dª PAULA BONAFUENTE ESCALADA, ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Abogado/a: D/Dª MARIA VILLAR MORENO BERMEJO, MONTSERRAT BARRIOS MARTIN

SENTENCIA Nº 109/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintidós de Julio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público la presente causa penal, Rollo Sala 5/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 69/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra, seguido sobre delito de Estafa, contra Olegario , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1971, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 de Pamplona, en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente por Auto de 27 de enero de 2014, representado por la Procuradora Dª Paula Bonafuente Escalada y defendido por la Letrada Dª María Villar Moreno Bermejo y contra CONSTRUCTORA BELDA SIGLO XXI S.L., como responsable civil subsidiario, declarado insolvente por Decreto de 2 de febrero de 2015, representado por la Procuradora Dª. Ana María Escalada Escalada y defendido por la Letrada Dª. Montserrat Barrios Martín. Siendo Acusación Particular D ª Clemencia , representada por el Procurador D. José Luis Varea Arnedo y bajo la defensa del Letrado D. Carlos Purón Picatoste y parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de julio de 2013 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra la apertura de juicio oral contra Olegario , en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.-El juicio se celebró el día 8 de julio de 2015, con el resultado que obra en la grabación incorporada a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal , o alternativamente de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal ; siendo autor el acusado conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado por el delito de de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa del art. 53 del Código Penal ; y por la calificación alternativa del delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo condenarse al acusado al pago de las costas; y en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará de forma directa y la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L. de forma subsidiaria, a Clemencia , por el perjuicio ocasionado valorado en 70212,38 euros más intereses legales.

CUARTO.-La acusación particular en el acto del juicio procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal , o subsidiariamente de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal ; siendo autor el acusado conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado por el delito de de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa del art. 53 del Código Penal ; y por la calificación subsidiaria del delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo condenarse al acusado al pago de las costas; y en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará de forma directa y la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L. de forma subsidiaria, a Clemencia , por el perjuicio ocasionado valorado en 70212,38 euros más intereses legales.

QUINTO.-La defensa de Olegario elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.

UNICO.-En fecha 27 de enero de 2006, el acusado Olegario , nacido el día NUM001 de 1971, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., de la que aquel era administrador solidario, y Clemencia , otorgaron el 27 de enero de 2006 escritura pública de permuta por la que Clemencia transmitía a Construcciones Belda Siglo XXI S.L., la finca de su propiedad sita en Calle DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de Arnedo, y Construcciones Belda Siglo XXI S.L. se comprometía a transmitir a Clemencia , de la futura edificación a construir por la mercantil en la finca referida, el piso NUM005 o NUM006 mirando a fachada, de 50 m2, con fachada a la CALLE000 y CALLE001 nº NUM008 , con la cocina debidamente amueblada pero sin electrodomésticos.

El 26 de junio de 2007 el acusado en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., constituyó hipoteca sobre la vivienda NUM006 y el resto de las viviendas del edificio, salvo la vivienda planta primera tipo A, en garantía de un préstamo concedido por la entidad Ibercaja.

El edificio se terminó de construir en el año 2008, obteniendo el acusado Olegario , en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L. licencia de primera ocupación el día 14 de febrero de 2008. La cédula de habitabilidad de la vivienda NUM006 se concedió el 22 de octubre de 2009.

El 20 de octubre de 2009 doña Clemencia requirió notarialmente al acusado a fin de que otorgara la escritura pública de compraventa de la vivienda NUM006 , previo levantamiento de las cargas sobre la misma, no dando respuesta alguna el acusado a dicho requerimiento, ni acudiendo a otorgar la escritura.

Por escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, de fecha 23 de julio de 2010, la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., representada en dicho acto por el otro administrador solidario, don Ezequias , vendió la vivienda NUM006 a la mercantil Promotora Rombegu Unión S.L.U., siendo consciente el acusado de dicha venta y de que con la misma incumplía el acuerdo de permuta con Clemencia .

El valor del piso NUM005 del portal NUM004 de la Calle DIRECCION001 de la localidad de Arnedo que se comprometió el acusado a entregar a Clemencia , fue valorado en 70.212,38 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal , cometido por el acusado Olegario , conforme resulta de las pruebas practicadas.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral'.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Además de la prueba testifical, y documental, podemos acudir a la prueba indiciaria, entendiéndose por tal aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación de los acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado, ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); prueba indiciaria que debe reunir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que produzca la destrucción de la presunción de inocencia, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2002 que en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 de julio o 1026/1996, de 16 de diciembre .

Y en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes.

En el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado, habiendo quedado acreditados los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución por el conjunto de la prueba, obtenida válidamente, además de la documental, interrogatorio del acusado y testifical practicadas conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa, ha quedado documentalmente acreditado que por escritura pública de 27 de enero de 2006 la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., de la que el acusado Olegario era administrador solidario, se comprometió a entregar a Clemencia el piso NUM005 o NUM006 en la futura edificación que la mercantil se comprometía a construir en la finca que Clemencia transmitió en la misma escritura a dicha mercantil.

También ha quedado acreditado documentalmente que posteriormente a la permuta, por escritura pública de 26 de junio de 2007 el acusado en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., constituyó hipoteca sobre la vivienda NUM006 y el resto del edificio, en garantía de un préstamo concedido por la entidad Ibercaja, a salvo la vivienda planta primera tipo A, que no fue hipotecada.

Igualmente consta acreditado documentalmente que por escritura pública de 23 de julio de 2010, la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., representada en dicho acto por el otro administrador solidario, don Ezequias , vendió la vivienda NUM006 a la mercantil Promotora Rombegu Unión S.L.U., venta que tuvo lugar después de haber sido requerido notarialmente el acusado a instancias de doña Clemencia , para que éste procediera a otorgar la escritura pública de compraventa previo levantamiento de la carga hipotecaria que pesaba sobre dicha vivienda NUM006 .

La conducta del acusado constituye el delito de estafa impropia del art. 251.2º del Código Penal , que castiga a quien habiendo enajenado como libre una cosa mueble o inmueble la enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. Y esto es precisamente lo que hizo el acusado, celebrar un primer negocio jurídico de enajenación, en este caso permuta, con doña Clemencia , y volver a enajenar el mismo bien, esta vez por compraventa, a Promotora Rombegu Unión S.L.U., antes de la definitiva transmisión a la primera adquirente doña Clemencia , con evidente perjuicio para ésta, que se ha quedado sin el terreno que entregó a la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., y sin la vivienda que dicha mercantil se comprometió a entregarle a cambio.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 : 'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta , la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa , al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta , el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión. ... En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la ' traditio ' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la ' traditio ', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras). Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que 'en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera'. ...

La STS de 3 de abril de 2014 insiste en el tema al declarar que en síntesis ( SSTS 203/2006, de 28.2 , 780/2010, de 16.9 , 209/2012, de 23.3 ), que se viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil .

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

La STS 547/2013, de 18 de junio de 2013 , declara que no es necesaria la transmisión efectiva ( traditio ) del bien vendido o enajenado. La nueva disposición, tras venta en documento privado no resuelta, integra el delito del art. 251.2 CP .

En igual sentido, la STS 524/2014, de 16 de junio de 2014 , que la estafa impropia de doble venta no precisa que concurra un engaño previo en la primera operación de venta del bien inmueble en documento privado. La conducta fraudulenta se produce realmente con la segunda venta en escritura pública a terceros ajenos a los primeros adquirentes. Por consiguiente, no resulta imprescindible que el sujeto activo de las ventas fraudulentas sea la misma persona que intervino como vendedor en las primeras operaciones, sino que es suficiente con que venda los bienes inmuebles a terceros a sabiendas de que ya habían sido enajenados previamente a los primeros compradores, que resultan ahora perjudicados con la nueva venta. ...

También se lee en la STS 561/2013, de 27 de junio , que el tipo del artículo 251.2 CP no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre'.

En este caso concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito del art. 251.2º del Código Penal en los términos ya señalados, y si bien el primer negocio jurídico de transmisión de la propiedad no es un contrato privado de compraventa sino una escritura pública de permuta, tal circunstancia no altera la aplicación al caso de los razonamientos de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 ; debiendo señalarse al respecto, que como razona la sentencia del Tribunal Supremo Sala Civil, de fecha 14-6-2007 : 'Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que 'al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o 'traditio' '. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento....,. 'no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio' ( Sentencia de 26 de abril de 2007 )'.

El acusado declaró en el acto del juicio que es administrador solidario junto con su primo, de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., y reconoció la celebración de los negocios jurídicos señalados y documentados mediante las escrituras públicas aportadas a las actuaciones. Declaró además que él era el gerente de la empresa y el que decidía todo lo de la empresa; que en enero de 2006 permutó con doña Clemencia el solar por una vivienda, NUM007 o NUM006 , no recuerda, la que diga la escritura, que les dieron la licencia de obras, comenzaron a edificar, y cuando ya estaba hecha la estructura fueron a la entidad Ibercaja y constituyeron hipoteca del edificio, en el año 2007; que doña Clemencia se dio cuenta de que el banco había hipotecado la vivienda NUM006 , y fueron al banco a subsanar el problema, y el banco le dijo a doña Clemencia que se quedara con el NUM007 que era el que estaba libre de la hipoteca, pero la señora no quiso, dijo que quería el NUM006 , él le dijo a Clemencia que fueran al banco a cambiar la carga hipotecaria, pero la señora no quiso, el banco le decía que ya lo subsanarían, pero pasaba el tiempo y no hizo nada, el error fue del banco, que hipotecó el NUM007 en lugar del NUM006 , que eran iguales salvo por la mano, él le entregó al banco la escritura que había firmado con Clemencia para preparar la hipoteca y fueron a escriturar y no detectaron el problema hasta que fueron a hipotecar, y cuando llegaron los embargos y el banco no le daba más dinero no le dejó levantar la hipoteca sobre el NUM006 , y tuvo que terminar la edificación, y se arruinó, y después vendió todo el edificio y no se dijo nada del NUM006 , no sabe porqué, fue cosa del banco. Declara además que sus padres no vivieron en el piso NUM007 , que ni siquiera tenía cédula de habitabilidad, y que recibió el requerimiento notarial de doña Clemencia para escriturar la vivienda y no fue, porque el piso libre NUM007 tenía un embargo y el otro NUM006 tenía la hipoteca, así que no podía entregarle ninguno de los dos.

Pretende así el acusado exculpar su actuar alegando que todo fue un error, y no suyo, sino del banco, de modo que en si actuar no concurriría el dolo. Sin embargo, las explicaciones exculpatorias del acusado no pueden ser tenidas en consideración por la Sala, pues las mismas vienen contradichas por los propios actos del acusado documentados en autos y por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por doña Clemencia y por el entonces empleado de la entidad Ibercaja que intervino en la negociación de la hipoteca don Eutimio .

Doña Clemencia declaró en el acto del juicio de forma solvente y coherente, dando detalles de de la secuencia de los hechos que refuerzan la credibilidad de su declaración, que en el año 2006 suscribió la permuta con Construcciones Belda Siglo XXI S.L., que lo suyo era la mitad del futuro solar, y a cambio le daban el apartamento que hacía esquina con la CALLE000 y la CALLE001 , el NUM006 , que iban hablando ella y el acusado y todo iba bien, le dieron la cédula de habitabilidad del NUM006 y le pedía al acusado escriturar y éste le daba largas, que si la madera no estaba seca..., no le dijo nada de que hubiera problemas jurídicos, luego ya ni le cogía el teléfono, fue a Ibercaja, habló con Julio , Celestina y Marcos y le dijeron que el piso que estaba libre sin hipoteca no era el B sino el A, que es lo que les había dicho el acusado; y los padres del acusado estaban allí, viviendo en el A; fue a Arrendó, y el acusado no aparecía, fue al notario, y no había manera, el otro se había ido; que nunca le ofertó otro piso, que el solar era de sus padres y por eso quería un piso allí, que los dos sabían qué piso era, y no ha recibido nada.

Don Eutimio declaró en el acto del juicio que Ibercaja concedió la hipoteca en el año 2007, que él intervino n la negociación, que según instrucciones del señor Ezequias se hipotecaba todo menos un piso que se dejaba libre, porque había una permuta, les dijo que se permutaba un solar por un piso que quedaba libre de cargas, no recordando si era el NUM007 o el NUM006 ; que Ibercaja se encarga de la gestión y tramitación de las escrituras, y la hipoteca se pudo haber modificado con costes, no habría habido problema para la modificación, a Ibercaja le daba igual dejar libre un piso que otro.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba documental y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, se concluye que no hubo error alguno en el actuar del acusado, quien conocía cuál era el piso que había permutado con doña Clemencia , sobre dicho piso, junto con los demás del inmueble, constituyó hipoteca en garantía del préstamo para financiar la construcción, salvo el piso NUM007 , que quedó libre de hipoteca, y en ningún momento posterior al otorgamiento de la escritura de permuta el acusado llevó a cabo actuación alguna que pudiera evidenciar un error inicial y su ánimo o voluntad de subsanarlo. Por el contrario, tanto el empleado del banco como doña Clemencia afirman que el acusado no les dijo nada de ningún error, que en la escritura se dejó libre de hipoteca el piso que indicó el acusado, y añade doña Clemencia , que en ese piso llegaron a vivir los padres de don Olegario , no siendo creíble la explicación del acusado de no poder haber vivido allí sus padres porque el piso no tenía cédula de habitabilidad, pues el propio acusado afirma que terminó la construcción del edificio, y se ha aportado a los autos la licencia de primera ocupación, y la cédula de habitabilidad del piso NUM006 , de lo que se colige que el NUM007 podía igualmente contar con la cédula de habitabilidad; y en fin, el empleado del banco afirma que si se hubiera advertido algún error, o se hubiera querido modificar la carga hipotecaria, se podría haber realizado, y sin embargo, desde el año 2007 en el que se hipoteca el piso NUM006 quedando libre el NUM007 ; y doña Clemencia afirma que el acusado le daba largas cada vez que le decía de escriturar, y luego ya ni le cogía el teléfono, marchándose de Arnedo; y a pesar de declarar el acusado que doña Clemencia se dió cuenta de que se había hipotecado su piso, y que no quería que le dieran otro, a pesar de reconocer que doña Clemencia le requirió en el año 2009 para otorgar escritura pública y levantar la carga hipotecaria sobre el NUM006 , como consta en el acta de requerimiento, don Olegario no solo no hizo gestión alguna con la entidad Ibercaja para modificar la escritura de préstamo hipotecario, y para cumplir con su obligación de entregar la vivienda acordada a doña Clemencia , sino que lo que hizo fue vender el piso NUM006 por escritura pública de fecha 23 de julio de 2010, junto con el resto de los inmuebles hipotecados, a Promotora Rombegu Unión S.L.U., que se subrogó en la carga hipotecaria, conociendo el acusado que no podía vender el piso NUM006 porque ya lo había permutado con doña Clemencia , por el solar en el que llevó a cabo la edificación; conociendo que el piso NUM006 tenía que entregarlo a doña Clemencia , y queriendo venderlo a la mercantil compradora, con el consiguiente perjuicio para la primera adquirente, doña Clemencia , que se quedó sin ningún piso y sin el terreno que transmitió a Construcciones Belda Siglo XXI S.L., evidenciándose así el ánimo defraudatorio del acusado, que sustituyó a la primera adquirente por otra mercantil que se subrogara en la hipoteca para así poder cancelar la deuda hipotecaria que la mercantil de la que era administrador solidario mantenía con la entidad financiera Ibercaja. Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 'en cuanto al ánimo de lucro, consistiendo éste en cualquier clase de ventaja para el sujeto o para un tercero, es claro que el recurrente se desentiende la primera obligación contraída y además, al no figurar en el contrato la realización de aquella primera venta, permite al adquirente venderla a terceros ignorando las obligaciones derivadas de la misma, como efectivamente ocurrió, causando un claro perjuicio a quienes habían adquirido inicialmente la vivienda en construcción'.

. Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 : 'no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art. 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. En casos como el aquí enjuiciado, el perjuicio del primer adquirente no resulta de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ésta resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro Ni siquiera es necesario para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta'.

TERCERO.-Los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.5º, ambos del Código Penal , calificación alternativa del Ministerio Fiscal y principal de la acusación particular, por aplicación del art. 8,1ª del Código Penal . Ya que los tipos de la estafa impropia que describen las conductas de doble venta o gravamen de bien ya transmitido, constituyen ley especial respecto de la estafa genérica del art. 248 del mismo cuerpo legal . Por la misma razón no procede la aplicación de la agravación del art. 250.1 , 5ª del Código Penal , solo aplicable en relación con los tipos genérico del art. 248, pero no operativa respecto de las estafas especiales contempladas en el art. 251 del Código Penal .

Por otro lado, no ha quedado probado que la conducta del acusado estuviera guiada desde un inicio por el engaño, que no tuviera intención de construir el edificio y sí y solo de provocar el desplazamiento patrimonial, en este caso obtener el suelo transmitido por título de permuta, sin dar nada a cambio, con el consiguiente enriquecimiento ilícito. De hecho, se han aportado a las actuaciones los documentos que evidencian la solicitud de licencia de obras y cómo la construcción se llevó a cabo hasta su finalización.

CUARTO.-Del referido delito de de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal , es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Olegario , con arreglo a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber tomado parte de forma directa, material y voluntaria en la realización de los hechos declarados probados Es lo cierto que el acusado no intervino en el otorgamiento y firma de la escritura pública de compraventa de fecha 23 de julio de 2010, pues en la misma intervino el otro administrador solidario, don Ezequias en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L.; pero ello no obsta a que el acusado conociera, quisiera y tuviera el dominio funcional de la segunda enajenación que se instrumentó a través de la señalada escritura pública. El acusado ha reconocido que no solo era socio junto con su esposa y su primo de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., sino que declaró que él decidía todo lo de la empresa, de hecho, él firmó la escritura de permuta, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y explica en el acto del juicio que luego se vendió todo el edificio a otra mercantil, evidenciando su conocimiento y control de las decisiones sobre la disposición de los inmuebles que nos ocupan, teniendo en todo momento el dominio funcional del hecho, por lo que la intervención formal del otro administrador solidario en el otorgamiento de la escritura no elimina la responsabilidad y participación del acusado en el hecho a título de verdadera autoría.

QUINTO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, apuntada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral en su informe final, es, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, apreciable de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-04 ). Dicha atenuante se recoge en el artículo 21.6ª del Código Penal : 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', establece que para la apreciación de la atenuante han de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, en especial la complejidad, el comportamiento del interesado y el de las autoridades competentes, y la trascendencia del proceso para el interesado. Estos criterios son los que, siguiendo al TEDH, aplican nuestros Tribunales Constitucional y Supremo a la hora de apreciar si se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

La sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10-1-2007 razona: '...el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'.

Aplicando los anteriores criterios, y examinadas las actuaciones, ha de considerarse que las diligencias se inician por denuncia de doña Clemencia en el juzgado de Instrucción de Calahorra el día 10 de noviembre de 2009, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 21 de enero de 2010: y don Olegario prestó declaración como imputado el 17 de noviembre de 2010, después de realizar múltiples diligencias de investigación de su paradero, siendo al fin localizado en Candelaria, Tenerife. La denunciante prestó declaración en el juzgado el 6 de julio de 2011. Por auto de 11 de agosto de 2011 se acordó el sobreseimiento provisional de la causa, resolución que fue recurrida en reforma y subsidiariamente en apelación, y revocada por esta Sala mediante auto de 14 de febrero de 2012 , continuándose la instrucción con la práctica de dos declaraciones testificales y la aportación de diversa prueba documental, acordándose por auto de 19 de noviembre de 2012 la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Presentados los escritos de acusación y acordada la apertura de juicio oral por auto de 16 de julio de 2013 , el acusado solicitó designación de abogado y procurador por el turno de oficio, y se presentó escrito de defensa el 21 de enero de 2014. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial el 10 de febrero de 2014, fueron devueltas al juzgado de Instrucción a fin de que se diera traslado de los escritos de acusación y auto de apertura de juicio oral a la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., como responsable civil, lo que exigió el diligenciado de múltiples exhortos a Pamplona, donde pasó a residir el acusado y legal representante de Construcciones Belda Siglo XXI S.L., al que se dejaron múltiples avisos para que acudiera al Servicio Común, se acudió hasta en cinco ocasiones a su domicilio, sin que aquel atendiera en modo alguno los múltiples intentos de citación y notificación. Al fin, Construcciones Belda Siglo XXI S.L., presentó escrito de defensa en cuanto a la responsabilidad civil en fecha 23 de enero de 2015. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 2 de febrero de 2015, se celebró el juicio oral el 8 de julio de 2015. Según es de ver en la causa, la mayor parte de las diligencias se practicaron mediante exhortos a Tenerife, Logroño y Pamplona, con múltiples diligencias de citación, notificación y requerimiento al acusado con resultado negativo, no comunicando su cambio de domicilio de Candelaria, Tenerife, a Pamplona en el curso de la causa, siendo la actitud del propio acusado la que ha condicionado en gran medida la duración del procedimiento. Sin embargo, hemos de convenir que más de cinco años de duración del procedimiento penal en primera instancia y casi seis años de duración del procedimiento hasta este momento, en una causa que no presentaba especial complejidad, siendo las diligencias de instrucción practicadas esencialmente declaración de denunciante y denunciado y de dos testigos antiguos empleados de Ibercaja y aportación de documental, son demasiados, teniendo dicho lapso temporal relevancia suficiente para apreciar la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas.

La apreciación de la atenuante como muy cualificada exige, además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan producido retrasos de intensidad extraordinaria, es decir, ha de tratarse de casos excepcionales y graves, en los que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. Ej. SSTS 3-03-2009 y 17-03-2009 ). La STS 14-06-2001 exige la concurrencia de una excepcionalidad de intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, lo que en modo alguno concurre en el presente caso, por lo que no procede apreciar la atenuante como muy cualificada.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, el artículo 251 del Código Penal establece en abstracto la pena de prisión de uno a cuatro años.

Concurre además una circunstancia atenuante, por lo que conforme al artículo 66.1 1ª del Código Penal , la pena ha de ser impuesta en su mitad inferior.

Teniendo en cuenta además, el perjuicio patrimonial causado a doña Clemencia , correspondiente al valor de la vivienda que debía haber recibido, de 70.212,38 euros, muy superior al valor de 50000 euros que el Código Penal fija como límite a partir del que concurre la estafa agravada del art. 250.1.5 º, precepto que si bien no es de aplicación al caso se utiliza a modo de ejemplo comparativo de la importancia del perjuicio causado; y sin que el acusado haya llevado a cabo conducta alguna tendente a reparar el daño causado; procede imponer al acusado Olegario la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista por el art. 56 del Código Penal .

SEPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, art. 116.1 C. Penal . En el presente caso, dicha responsabilidad debe concretarse en la obligación del acusado de indemnizar a la perjudicada doña Clemencia en la suma de 70212,38 euros con los intereses del art. 576 de la LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al art. 120.4 del Código Penal , de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L..

OCTAVO.-Los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito. En el presente caso procede imponer al acusado, Olegario el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando la otra mitad de las costas procesales de oficio, al haber sido condenado por el delito del art. 251.2º del Código Penal y absuelto del delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.5º del mismo Código Penal por el que también venía siendo acusado.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, del artículo 251.2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, en concepto de responsabilidad civil, condenamos a Olegario , y subsidiariamente a la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., a indemnizar a la perjudicada doña Clemencia en la suma de 70212,38 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se imponen a Olegario , la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando la mitad de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe