Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 545/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0007583

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000545/2015- -

Dimana del Juicio Oral - 000481/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE ALICANTE

ap pa 103/14

Apelante Humberto

Raimunda

Abogado PEDRO HEREDIA ORTIZ

JOSE LUIS CORREAS MORENO

Procurador JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ

DANILO ANGELINI

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (I. Boronat)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 000109/2016

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Veinticinco de febrero de 2016

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 271, de fecha 10 de junio de 2015 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000481/2014, habiendo actuado como parte apelante Humberto y Raimunda , representado por el Procurador Sr./a. OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS y ANGELINI , DANILO y dirigido por el Letrado Sr./a. HEREDIA ORTIZ, PEDRO y CORREAS MORENO, JOSE LUIS, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: UNICO.-El acusado y la acusada comenzaron su convivencia como pareja sentimental en fecha indeterminada del mes de mayo de 2013, junto a dos hijas menores de edad de la encartada, identificadas como Silvia y Valentina . Desde el inicio de la convivencia, el acusado, con conocimiento de la madre de las menores y aquí acusada ( Raimunda ), maltrató de forma habitual a las referidas menores, propinándoles golpes, cogiéndoles del cuello y levantándolas por las orejas, hasta el 10 diciembre 2013, fecha en la que nuevamente golpeó a ambas, que sufrieron heridas a consecuencia de ello.

Valentina sufrió policontusiones, precisando para su curación de una única asistencia facultativa sin tratamiento posterior ni secuelas, y un total de 10 días para su curación, 3 de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales. Por su parte, en dicho episodio Silvia sufrió idéntico resultado de menoscabo corporal con el mismo período de recuperación y en los mismos términos antes referidos. Todo ello en presencia de la acusada Raimunda , madre de las menores, que no impidió ni comunicó los hechos, no acudiendo tampoco a que sus hijas recibieran asistencia sanitaria en relación con el menoscabo corporal sufrido por estas.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Humberto , nacido en Elda (Alicante) el NUM001 1964, hijo de Jose Antonio y Leonor , y con DNI nº NUM002 , como autor responsable de undelito delesiones (malos tratos habituales en el ámbito de la violencia familiar) del art.173.2 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 22 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio o de cualquier lugar que frecuentaren o donde se encontraren las menores Silvia y Valentina , como de comunicarse intencionadamente con estas últimas por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 30 meses . Asimismo, como autor responsable de un delito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 3 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio o de cualquier lugar que frecuentaren o donde se encontraren las menores Silvia y Valentina , como de comunicarse intencionadamente con estas últimas por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 20 meses . Del mismo modo , deberáindemnizar, conjunta y solidariamente con la otra acusada ( Raimunda ), a las menores Silvia y Valentina , en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas por las menores, en la cantidad de 390 euros, cantidadque devengará los correspondientes intereses del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,así como a sufragar la mitad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Debo CONDENAR y CONDENOa Raimunda , nacida en Orihuela (Alicante) el NUM003 de 1985, hijo de Leovigildo y Leocadia , y con DNI nº NUM004 , como autora responsable de undelito delesiones (malos tratos habituales en el ámbito de la violencia familiar) del art.173.2 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 22 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio o de cualquier lugar que frecuentaren o donde se encontraren las menores Silvia y Valentina , como de comunicarse intencionadamente con estas últimas por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 30 meses . Asimismo, como autora responsable de un delito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 3 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio o de cualquier lugar que frecuentaren o donde se encontraren las menores Silvia y Valentina , como de comunicarse intencionadamente con estas últimas por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 20 meses . Del mismo modo , deberáindemnizar, conjunta y solidariamente con el otro acusado ( Humberto ), a las menores Silvia y Valentina , en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas por las menores, en la cantidad de 390 euros, cantidadque devengará los correspondientes intereses del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,así como a sufragar la mitad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Manténganse la vigencia de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al acusado Humberto por el Juzgado de Instrucción nº3 de Alicante en el curso de las Diligencias Previas nº4738/2013, en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida de aproximación y comunicación, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Humberto

Raimunda el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 25/2/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada excepto el párrafo , ' hasta el 10 diciembre 2013, fecha en la que nuevamente golpeó a ambas, que sufrieron heridas a consecuencia de ello ' , que se sustituye por el párrafo hasta el 10 diciembre 2013, fecha en la que nuevamente golpeó a Valentina , que sufrió heridas a consecuencia de ello.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dicta sentencia por la que condena a Humberto como autor responsable de un delito de lesiones (malos tratos habituales en el ámbito de la violencia familiar) del art.173.2 del Código Penal y como autor responsable de un delito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 3 del Código Penal y a Raimunda como autora responsable de un delito de lesiones (malos tratos habituales en el ámbito de la violencia familiar) del art.173.2 del Código Penal y como autora responsable de un delito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 3 del Código Penal .

El juez de lo penal considera acreditado que : el acusado desde el inicio, en fecha indeterminada del mes de mayo del 2013 , de la convivencia como pareja con Raimunda , ( también acusada ) y con conocimiento de ésta , maltrató de forma habitual a Silvia y a Valentina , hijas menores de Raimunda que convivían con la pareja, propinándoles golpes, cogiéndoles del cuello y levantándolas por las orejas . El 10 diciembre 2013 nuevamente golpeó a ambas sufriendo ambas como lesiones , policontusiones . Todo ello en presencia de la acusada Raimunda , madre de las menores, que no impidió ni comunicó los hechos, no acudiendo tampoco a que sus hijas recibieran asistencia sanitaria en relación con el menoscabo corporal sufrido por estas.

La sentencia es recurrida por ambos condenados .

En su recurso Humberto alega como motivos , ' error en la valoración de la prueba ' . Para el recurrente, de las pruebas practicadas no se puede concluir que se produjese agresión alguna por su parte surgiendo dudas sobre su voluntad de maltratar a las menores , no concurriendo respecto al delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 1532 y 3 del CP los requisitos del tipo al no concurrir en la declaración de Silvia las requisitos que la jurisprudencia exige para considerarla prueba de cargo : ausencia de incredibilidad subjetiva de las relaciones acusado-victima, verosimilitud del testimonio y persistencia y prolongación en el tiempo sin ambiguedades ni contradicciones . Para el recurrente la declaración de Silvia resulta inexacta con ambigüedades y contradicciones al no relatar en ningún momento actos de violencia concretos que dieran lugar al maltrato familiar siendo la única prueba un parte médico en el cual se indica que , 'la niña refiere que se la ha hecho al golpearse en la cama ' . La declaración prestada por la menor tampoco coincide con la que consta en las diligencias que dieron lugar al procedimiento por la que la Directora manifestó que es la mayor de las hermanas la que le ha dicho que , ' Humberto nos ha pegado al confundirnos de pantalón ' nos pega por todo por no saber los números , por equivocarnos con la lección aprehendida ' siendo que en la declaración prestada en Sala dice que los sucesos ocurridos se los contaba a sus profesores pero la directora del colegio no le constaba antecedentes .

También resulta ambigua la declaración prestada por Silvia respecto al supuesto puñetazo que le dio el recurrente a Valentina al no recordar en la exploración realizada el uno de abril del 2014 porqué le dio el puñetazo

Reprocha los testimonios de los agentes y la falta de valoración que para el Juzgador ha tenido la declaración del amigo y de la madre del acusado

Sobre la declaración de la Directora del Centro Escolar , Fidela en la sala negó saber el origen de las lesiones . Su testimonio se reduce a la apreciación de marcas de mano en la cara de las menores , . Es frecuente que varios menores se hallen implicados simultaneamente con ánimo de defenderse unos frente a otros . Las marcas de Valentina no fueron detectadas en el momento de entrada en el Centro Escolar sino cuando ésta se encontraba en el aula de pedagogía terapéutica que tuvo lugar después del recreo . La directora del Colegio anteriormente a los hechos que han dado lugar al presnte procedimiento lo único que había notado eran ciertos indicios de dejadez tales como repetición de la vestimenta . Alega el posible móvil espureo de la menor hacia el acusado .

En cuento al delito de maltrato habitual .Niega el recurrente que haya ejercido de manera habitual violencia sobre las menores creando una situación permanente de dominación sobre las victimas . Vivió pocos meses con ellas y las menores no han concretado situaciones concretas a las que les sometía Humberto . No han concretado descripciones con datos cronológicos que permitan individualizar y concretar hechos que se le imputan al acusado ni donde . Ni cuando ocurrieron , ni testigos ni ninguna prueba

No hay tal ambiente de dominación de en el ámbito familiar del acusado . Si no hay lesiones de entidad , si los actos son de escasa relevanci ay se producen como consecuencia de una necesidad de correccion fisica en la conducta del menor de leve intensidad .

La condena simultánea a Humberto como responsable de un dleito de lesiones del art. 173.2 del CP y de un delito de lesiones de los arts. 153.2 y 3 del CP supone un quebrantamiento del principio no bis in idem al ser imposible una dualidad de sanciones .

SEGUNDO .-Las actuaciones que dieron lugar al presente juicio se inician cuando en el colegio donde cursaban estudios las menores advirtió la profesora del aula pedagógica las marcas de Valentina en la cara , dando cuenta a la Directora y ésta al inspector , siendo trasladadas las menores al Hospital

En el hospital fueron examinadas por dos pediatras . A la exploración Silvia presentaba, según prate médico , lesiones eritema , leve edema y lesiones de equimosis en ambos lóbulos de pabellones auriculares , una pequeña equimosis redondeada y lesión lineal eritematosa en cara anterior cuello . Lesión eritematosa antigua a nivel pala iliaca izquierda ( la niña refiere que se la ha hecho al golpearse contra la cama )

Valentina presentaba eritema , inflamación y equimosis en toda la mejilla izquierda , edema eritema , equimosis en ambos pabellones auriculares

Se va a dar respuesta a las alegaciones de Humberto . Su recurso no va a prosperar.

El artículo 173, apartado 2 y 3 , uno de los delitos por los que ha sido condenado , tipifica la conducta del que 'habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro.....'.

Estableciendo en su párrafo segundo, que para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercicio sobre la misma o diferentes víctima de las comprendidas en este artículo y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Es necesario que conste una reiteración de hechos similares en un período de tiempo no muy prolongado, porque el citado precepto condiciona la apreciación de la habitualidad al número de actos violentos y a su proximidad temporal.

En este sentido el delito de maltrato habitual del art. 173 del C. P . constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15) y el derecho a la seguridad (art. 17), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio -- y 662/2002 de 18 de abril - -).

La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad. STS de 28-10-2015 .

Así, se pronuncia recientemente la STS 232/2015 de 20 de abril , 'la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo'.

En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23 de diciembre , explica que 'lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona'.

Es apreciable aquí esa atmósfera de dominación, presión y violencia física y psíquica de componentes variables pero continua y persistente, no anecdótica. El art. 173 CP es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima.De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ); 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ( ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre .

Por ello, la condena simultánea a Humberto como responsable de un delito de violencia habtual del art. 173.2 del CP y de un delito de lesiones de los arts. 153.2 y 3 del CP , en contra de lo alegado por el recurrente , no supone un quebrantamiento del principio no bis in idem.

Para el recurrente no concurren respecto al delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 1532 y 3 del CP los requisitos del tipo al no concurrir en la declaración de Silvia , única menor que declaró en el acto del juicio oral, ( la declaración de Valentina fue leída en el acto de la vista ), los requisitos que la jurisprudencia exige para considerarla como prueba de cargo : ausencia de incredibilidad subjetiva de las relaciones acusado-victima, verosimilitud del testimonio y persistencia y prolongación en el tiempo sin ambiguedades ni contradicciones. También le resulta ambigua la declaración prestada por Silvia respecto al supuesto puñetazo que le dio el recurrente a Valentina al no recordar en la exploración realizada el uno de abril del 2014 porqué le dio el puñetazo

Las alegaciones de Humberto han de ser desestimadas ya que la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado ha quedado acreditada .

Valentina ante el Juzgado de instrucción declara que Humberto le tira de las orejas . Valentina , en su exploración en el Hospital presenta edema eritema , equimosis en ambos pabellones auriculares, lesiones compatibles con tirones de orejas .

Silvia manifestó en su declaración ante el Juzgado de instrucción que Humberto cuando perdía el lapiz le pegaba . Que cuando estaba con Humberto se ponía muy nerviosa y empezaba a llorar por medio a que le pegara Humberto , que a su hermana un día Humberto casi la mata porque no se sabía poner el pantalón y le dio contra la cama y que a ella como se portó mal la tiró contra la cama también cogiéndola del cuello , que su madre si vio lo que ocurrió y riñó a Humberto pero el siguió , siguió

La declaración de la menor prestada en el acto del juicio de similar contenido ha resultado incuestionablemente incriminatoria y ha sido valorada por el Tribunal a quo como segura , contundente y espontánea relatando con inmediación y contradicción los hechos de que fue víctima su hermana , Valentina , el día 10 de diciembre del 2013 , ( ' el acusado le dio un puñetazo a su hermana en la cara y se le puso morada ' ) y a cuyo testimonio el juez de instancia otorga plena credibilidad sobre todo al valorar los elementos que corroboran objetivamente dichas manifestaciones, como la documentación médica unidos a autos donde se aprecian las lesiones de la misma compatible con esta acción violenta , eritema , inflamación y equimosis en toda la mejilla izquierda , las declaraciones de la Directora del Colegio , Fidela , testigo de referencia en cuanto a los hechos pero directo en cuanto a la existencia de las lesiones en la cara de Valentina . La testigo apreció la cara señalada , le notaron marcas de una mano , forma de dedos marcados y que tenía algún morado más antiguo en el otro lado de la cara .Al preguntarle a Valentina en el aula , la menor le dijo que le había dado una bofetada Humberto . También Silvia , al ser preguntada , y por separado afirmo que le había dado Humberto porque se habían confundido de pantalón . El sujeto activo de la agresión lo confirmaron las dos menores

Para el recurrente la declaración de Silvia también resulta inexacta con ambigüedades y contradicciones al no relatar en ningún momento actos de violencia concretos que dieran lugar al maltrato familiar siendo la única prueba un parte médico en el cual se indica que , 'la niña refiere que se la ha hecho al golpearse en la cama ' ; en la declaración prestada en Sala dice que los sucesos ocurridos se los contaba a sus profesores pero la directora del colegio no le constaba antecedentes .

Aunque Silvia no recordaba en la fase de instrucción el motivo por el que Humberto goleó a su hermana . Y en el acto del juicio Silvia declaró que la causa de la agresión en la cara fue que a su hermana se le cayó un vaso de leche .Sin embargo, poco importa la motivación que provocó que el encausado agrediera fsicamente a una menor de 5 años y lo transcedente es el hecho de que ésta fue victima de un golpe tan violento que llegó a marcarle los dedos en la cara.

La referencia del parte médico a que 'la niña refiere que se la ha hecho al golpearse en la cama ' , corresponde a la Lesión eritematosa antigua a nivel pala iliaca izquierda y probablemente al episodio que relato que , ' como se portó mal la tiró contra la cama también cogiéndola del cuello ' .

La expresión de Silvia en el acto del juicio se lo contaba a los profesores . Minuto 50.16 , nopuede entenderse sino que se lo contó el día ya que no puede pensarse que que si el centro hubiera tenido conocimiento de lo que ocurria en la vida de las menores o hubiera actuado como así lo hizo al advertir las marcas en la menor . La directora manifestó que de lo no le costaban antecedentes de la vida de las menores era de su vida anterior a su llegada al Centro.

Sin embargo si resulta relevante que Silvia manifestara en el acto del juicio que Humberto el día 1o de de diciembre del 2013 que , ' a ella no le hizo nada ' ( minuto 49.59 ), por lo que si bien o va a tener relevancia en cuanto a los delitos por lo que han sido condenados los acusados ya que han sido condenado por un solo delito de maltrato físico , si se va a suponer una rectificación de los hechos probados

Ciertamente, no se imputaron fechas concretas de malos tratos específicos a cada una de las dos meores , excepto el del día 10 de diciembre del 20113 y por lo tanto tampoco se determinaron esas fechas en los hechos probados de la sentencia recurrida, pero ello no supuso que no se determinara la fecha de comisión del delito que nos ocupa, por cuanto se imputó y se declaró probado que el acusado infirió los malos tratos en el periodo de convivencia con la madre de lo menores y desde el mes de mayo ; la determinación de ese periodo es suficiente, por cuanto en el art. art.173,2 del C.P . se tipifica , como se ha expuesto , la conducta de un miembro del círculo familiar consistente en la creación de una atmósfera de dominación a través de un sistemático maltrato físico o psíquico para con otro miembro del núcleo familiar, por lo que se precisa que se pruebe la existencia de aquella situación permanente de maltrato para subsumir la acción del acusado en el referido tipo penal, declarando la s.T.S. de 11 de noviembre de 2005 , que la habitualidad 'no califica al autor del delito, sino a la propia conducta típica y por ello, como elemento normativo debe ser acreditado'.

Conviene no perder de vista, además, que en los supuestos en los que el sujeto activo llega a imponer una verdadera situación de tiranía familiar, la importancia de una fijación precisa y cuasiaritmética de la fecha de todos y cada uno de los episodios de humillación, pasa a un segundo plano. Lo decisivo, como no podía ser de otra manera, es la prueba de que tales hechos sucedieron. Lo importante, en fin, no es tanto el cuándo sino el qué ( STS 396/2010,23 de abril ).

Además es descartable que ambas declaraciones inculpatorias de las menores -que convergen en un mismo sentido de que han sido objeto de maltrato físico conductas violentas hayan sido prestadas por móviles de resentimiento, venganza u otra intención maléfica que pueda enturbiar la credibilidad, alegaciones éstas sin el debido y necesario refrendo probatorio q, teniendo en cuenta, por lo demás, que la credibilidad del testigo corresponde en exclusiva al Tribunal juzgador en su actividad de valorar la fiabilidad que le merece el testimonio en función del contenido del mismo y del resto de las pruebas practicadas. Máxime cuando la declaración incriminatoria de las menores viene corroborada por los partes médicos .

Carece también de refrendo probatorio La exaltación que de su conducta modélica hace el recurrente.

Es innegable, conforme resulta del tenor del art. 154 CC , que los padres o las personas encargadas de su educacióntiene un derecho de corrección hacia sus hijos, el cual se encuentra en íntima conexión con el deber de éstos de obedecerlos, recogido en el número 1º del art. 155 del mismo texto legal , pero no lo es menos que este derecho de corrección ha de ser ejercido de forma razonable y moderada, y que el mismo no ampara los actos reiterados de agresión física , la existencia del ánimo o voluntad de corregir , no puede faltar en ningún caso y debe considerarse excluida en los supuestos de ejercicio habitual y con cualquier fin de violencia física sobre hijos menores de edad sometidos a la patria potestad o pupilos, pues en estos casos no puede entenderse que los castigos persigan un fin correccional...' , como sucede en este caso.

Por último y respecto a los reproches que de la valoaración de la decaración de los agentes y del amigo y madre del acusado se hace al Juzgador basta recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio oral y carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba.

El recurso , así , de Humberto ha de ser desestimado y su condea confirmada

TERCERO.-Recurre la sentencia Raimunda alegando , ' error en la apreciación de la prueba ' . Entiende la recurrente que para apreciar la habitualidad del art. 173 tiene que existir de manera indubitada una pluralidad de acciones o actos violentos , pluralidad que no ha quedado acreditada al manifestar Silvia que el hecho ocurrió un día . Un solo día , el 10 de diciembre del 2013 no pudiendo ser condenada por por comisión por omisión de una pluralidad de hechos que nunca vio ni pudo consentir , acreditándose tan solo el 10 de diciembre del 2013 .El recurrente no va a prosperar.

El relato histórico de la sentencia describe cómo los maltratos físicos al menor eran ejecutados con conocimiento de la medre quien no impidió ni comunicó los hechos no accediendo tampoco a que sus hijas recibieran asistencia sanitaria

No duda cabe que el hecho de que no llevara a cabo acción alguna para evitar tan brutal agresión significa un consentimiento de la misma, coadyuvando siquiera como apoyo moral a la acción agresiva, dando su aquiescencia a esta práctica agresiva y violentando de ese modo su obligación que como garante como madre y guardadora de hecho de la protección del niño, se le exigía, por lo que debe responder en concepto de coautora del hecho delictivo.

La STS num. 320/2005, de 4 de marzo , al analizar el caso de la madre de un niño víctima de malos tratos ejecutados por el padre, aunque a efectos dialécticos se entendiera que la patria potestad de la menor maltratada salvajemente no era ejercida por la acusada, al ingresar aquélla temporalmente en un núcleo familiar integrado por su propia madre y el compañero sentimental de ésta, la acusada debía asumir inevitablemente la guarda de hecho y los deberes propios de cuidado y protección de ella derivados en aquellos períodos temporales en que - aparte del acusado- era la única persona que podía velar por la menor. Reiterando el criterio mantenido en un supuesto muy similar, examinado en la STS de 9 de octubre de 2.000 hay que afirmar enérgicamente que, como consecuencia de una guarda de hecho sobre la hija menor, a la que la recurrida no podía en modo alguno sustraerse, tenía la obligación legal de actuar para impedir que su compañero hiciese víctima a su propia hija de las criminales agresiones y maltratos por los que ha sido condenado y que, habiendo infringido dicha obligación de actuar, su omisión debe ser equiparada a la autoría en los términos del art. 11 C.P . para la producción del ilícito resultado y la perpetración del delito. Este criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala, como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo , de 26 de junio , han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor.

La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que 'no consta -según el relato de hechos probados- participase activa o pasivamente' en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil . Cita a su vez otras de 22-6-1991 (en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31-10-1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor).

Silvia ha manifestado como su madre estaba presente y que a veces se ponia en medio o empujaba a Humberto pro lo cierto esque no adopto medida alguna para evitar que su pareja inflingiera a sus hijas estos comportamientos agresivos ni puso en conocimiento de las autoridades .Tras la agresión del día 10 de diciembre a Valentina por tirar un vaso de leche o por confundirse de pantalón la reacción de la madre fue llevar a las hijas al Colegio y no a recibir asistencia sanitaria o denunciar los hechos Las actuaciones se iniciaron a iniciativa del centro escolar.

Lo expuesto supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, también para Raimunda

CUARTO .-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Humberto

Raimunda contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000481/2014, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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