Sentencia Penal Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 123/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 109/2016

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrado/a

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 18 de mayo del 2016 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 123/2016, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 659/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla , y seguido por delito de apropiación indebida y administración desleal, contra el acusado:

D. Vidal , nacido el NUM000 /1960 , en España , hijo de Juan Carlos y de Lucía , con D.N.I. nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 NUM003 de Tafalla , C.P. 31300 , sin antecedentes penales , en libertad por esta causa , insolvente, representado por la Procuradora Dª. SUSANA LAPLAZA AYSA y defendido por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GORTARI IZU .

Ejerce la acusación particular Dª. Sonsoles , representada por el Procurador D. ALFONSO IRUJO AMATRIA y defendida por el Letrado D. SANTIAGO IRIBARREN GASCA.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n. Nº 2 de Tafalla, incoó las Diligencias Previas n. 659/2012, en virtud de querella formulada por la representación de la citada Dª. Sonsoles en relación con un posible delito de administración desleal.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente procedimiento abreviado, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado D. Vidal , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho procedimiento a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.-Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a la Sección Primera, se formó el rollo nº. 123/2016, señalándose para la celebración del acto del juicio el día 13 de mayo de 2016, fecha en la que se procedió a su celebración.

TERCERO.-En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1. 5º, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal .

Alternativa y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito societario de administración desleal continuado, previsto y penado en el artículo 295, en relación con el artículo 74, del Código Penal .

Y estimando responsable del mencionado delito, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y el pago de las costas procesales.

Si se estimasen los hechos como delito societario, solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Interesó, además, que se condene al acusado a indemnizar a la mercantil 'El Olivar de Tafalla, SL', en la cantidad de 75.600 euros, con aplicación de los intereses legales correspondientes con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, si bien concretando que es de aplicación el vigente artículo 253 del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión y que se fije la indemnización en favor de 'El Olivar de Tafalla, SL', en la cantidad de 75.600 euros más los intereses legales desde que se produjo la apropiación.

Por su parte, de manera alternativa y subsidiaria, consideró los hechos constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del actual Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código , interesando en tal caso la imposición al acusado de la pena de cuatro años de prisión y el abono de la indemnización ya señalada.

QUINTO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

El acusado D. Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, y doña Sonsoles , en virtud de escritura pública de fecha 16 de mayo de 2008 constituyeron la sociedad denominada 'El Olivar de Tafalla, S.L.', desembolsando como capital social la cantidad de 3.006€ por mitades entre ambos, siendo los dos sus administradores solidarios.

El objeto de esa sociedad era el de '... Explotación de todo tipo de negocios relacionados con la hostelería... preparación de todo tipo de comidas y alimentos envasados... alquiler de elementos propios y necesarios para la prestación de servicios de Catering... transporte nacional e internacional...', habiéndose concretado su actividad en la de gestionar y explotar el restaurante 'El Olivar ', ubicado en una nave situada en el Polígono industrial Fuente del Rey, de Tafalla, Navarra, nave propiedad de la sociedad 'BCN Maderas, SL', sociedad esta de la que eran socios y administradores solidarios el acusado y su esposa.

Ambas sociedades habían previsto concertar un contrato de arrendamiento de la citada nave para la explotación de un restaurante por parte de 'El Olivar de Tafalla, SL', contrato que no llegaría a plasmarse documentalmente.

Comenzada la actividad del negocio referido en el mes de julio de 2008, el día 21 de dicho mes 'El Olivar de Tafalla, SL' concertó un 'contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego' con la entidad 'Codere Navarra, SL'.

En virtud de dicho contrato, 'Codere Navarra, SL' anticipó a 'El Olivar de Tafalla, SL' la cantidad de 30.000 €, a cuenta de la recaudación que se obtendría en el restaurante como consecuencia de la instalación en el mismo de las correspondientes máquinas de 'Codere', entregando esta al efecto un cheque nominativo de 7500 €, y tres pagarés de 7500 € cada uno de ellos, pactándose que debería ser reintegrado ese anticipo de 30.000 € en 120 plazos semanales consecutivos desde la suscripción del contrato.

Tanto el acusado como la señora Sonsoles , se constituyeron en fiadores personales y solidarios en relación con dicho contrato.

Por su parte, con fecha 1 de septiembre de 2008, 'El Olivar de Tafalla, SL' suscribió una 'póliza de crédito en cuenta corriente' con un límite de 50.000 € con la entidad Caja Rural de Navarra, siendo fiadores personales tanto el acusado como la señora Sonsoles .

En relación con las citadas cantidades procedentes tanto del contrato de instalación y explotación de máquinas como de la póliza de crédito, el acusado don Vidal , sin previo conocimiento ni consentimiento de la señora Sonsoles , y dada su condición de administrador solidario de 'El Olivar de Tafalla, SL', que le permitía disponer de los fondos pertenecientes a dicha entidad, realizó los siguientes hechos:

1). A partir del día 21 de julio de 2008, cobró el cheque nominativo de 7500 € entregado por 'Codere Navarra, SL', y obtuvo el descuento de los tres pagarés de 7500 € cada uno de ellos, igualmente entregados por dicha sociedad, descuento que efectuó el acusado a través de una sociedad de la que era también socio y administrador, denominada ' Maderas y Chapas de Navarra', ingresando el importe total obtenido de 30.000€ en una cuenta correspondiente a la antedicha sociedad 'BCN Maderas, SL', propietaria de la nave en la que se ubicaba aquel restaurante.

2). Los días 17 de septiembre de 2008, y 15 de octubre de 2008, efectuó las correspondientes transferencias de las cantidades de 11.600 y 34000 euros, respectivamente, desde la cuenta de la Caja Rural de Navarra asociada a la póliza de crédito antes indicada correspondiente a 'El Olivar de Tafalla, SL', a una cuenta perteneciente a 'BCN Maderas, SL'.

Las cantidades totales obtenidas mediante las actuaciones que acaban de describirse ( 75.600 €), las destinó el acusado al abono de deudas propias de 'BCN Maderas, SL', sociedad esta que había invertido una cifra superior al millón de euros en la nave en la que se instaló el restaurante para su adecuación a ese destino, lo que decidió hacer el acusado debido a que debía afrontar tales deudas para las que 'BCN Maderas, SL' no disponía de medios en aquel momento, sin que percibiese rentas por el alquiler de la nave, al no haberse alcanzado un acuerdo sobre su importe con la querellante.

Esa disposición de las citadas cantidades afectó al buen funcionamiento de la sociedad 'El Olivar de Tafalla, SL', la cual tuvo graves dificultades para cumplir con sus obligaciones de pago de las correspondientes deudas que se iban generando como consecuencia de la explotación del negocio de hostelería.

En la contabilidad de esta última sociedad se hicieron constar esas operaciones por la persona encargada de dicha contabilidad como créditos de la misma respecto de 'BCN Maderas, SL', aprobándose las cuentas correspondientes y siendo presentadas en el Registro Mercantil, figurando un crédito respecto de 'BCN Maderas S.L.' por un total de 73.201,96 euros a fecha 30 de septiembre de 2.009.

El presente procedimiento se inició en virtud de querella formulada ante el juzgado de instrucción número dos de Tafalla con fecha 27 de junio de 2012, practicándose las correspondientes diligencias, habiendo estado las actuaciones absolutamente paralizadas entre el día 30 de abril de 2013, fecha de una providencia del juzgado de instrucción confiriendo un traslado al Ministerio Fiscal para informe, y el día 8 de septiembre de 2014, fecha de emisión de informe del Ministerio Fiscal, no constando la práctica de actuación alguna entre dichas fechas, continuándose seguidamente la tramitación hasta la remisión de las actuaciones a la Audienvia Provinvial con fecha 18 de febrero de 2016, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 13 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los referidos hechos han quedado acreditados con base en la prueba practicada.

De un lado, es indiscutido, siendo admitido por el propio acusado y su defensa, el hecho de que el mismo y la querellante constituyeron la sociedad 'El Olivar de Tafalla, SL' así como que se concertaron tanto el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas con 'Codere Navarra, SL', como la póliza de crédito antedicha, no discutiéndose, tampoco, que siendo el acusado administrador de 'El Olivar de Tafalla, SL', percibió aquellos 30.000 € procedentes de 'Codere Navarra, SL ' y los transfirió a la sociedad 'BCN Maderas, SL', y transfirió, igualmente, a una cuenta de esta última entidad, las antedichas cantidades de 11.600 y 24.000 €, procedentes de la cuenta de crédito de 'El Olivar de Tafalla, SL' en Caja Rural.

No se discute, tampoco, que esas cantidades fueron destinadas a saldar deudas de 'BCN Maderas, SL', propietaria de la nave en la que se instaló el restaurante y que había realizado una importante inversión económica para la adecuación de la nave a ese negocio.

La cuestión esencial que se discute es la relativa a si el acusado, al actuar como lo hizo, efectuando esas disposiciones de fondos en favor de esa sociedad de la que también era socio y administrador, ajena a 'El Olivar de Tafalla, SL', lo hizo con conocimiento y autorización de su socia, la querellante, asumiendo esta que la nueva sociedad, dado que no pagaría renta inicialmente, debía participar en el abono de parte de los gastos que tuvo que asumir 'BCN Maderas, SL' para la adecuación de la nave, como él afirma, o si, por el contrario, lo hizo de forma unilateral y sin conocimiento ni consentimiento de la querellante, como se pretende por las acusaciones.

Y sobre el particular estimamos que la prueba practicada permite afirmar, con certeza, que el acusado actuó en la forma en la que lo hizo de manera unilateral, por su propia decisión, sin conocimiento ni consentimiento de su socia, beneficiando de ese modo a esa tercera sociedad que le pertenecía y perjudicando a la sociedad a la que correspondían los fondos de los que el mismo dispuso en atención a esa condición de administrador de esta sociedad de la que se valió..

Es de destacar que la versión del acusado en el sentido de que su socia era conocedora del destino que iba darse a esas cantidades así como que lo autorizó y asumió, carece de cualquier prueba que la avale, siendo ello negado por la querellante.

Y la realidad de que esta no conoció ni autorizó esa disposición se corresponde, de un lado, con el hecho de que no parece razonable que, concertándose una póliza de crédito al inicio de la actividad de hostelería y obteniéndose, por su parte, un anticipo a cuenta de los rendimientos de la instalación de una máquina tragaperras en el establecimiento, se decidiese que sus correspondientes importes no tuviesen un destino propio del inicio de esa actividad, sino que, por el contrario, se destinasen al pago de deudas de una tercera entidad ajena, despojándose así a la nueva sociedad que acaba de comenzar su actividad de los fondos obtenidos para poder desarrollarla, y provocándose, en definitiva, un endeudamiento relevante de la misma, sin la obtención a cambio de la financiación necesaria y dando ello lugar a una situación de endeudamiento, por una parte, y, por otra parte, de carencia de fondos para poder atender las obligaciones inmediatas surgidas al iniciarse esa actividad.

De otro lado, la realidad de que la querellante ignoraba esa disposición de fondos por parte del acusado, es acorde con la reacción apreciada en la misma por los testigos que depusieron en el acto del juicio y que en la época de los hechos desarrollaban su actividad profesional con la entidad 'El Olivar de Tafalla, SL'.

Así, por una parte, el testigo Sr. Ramón declaró que controlaba las cuentas bancarias de la sociedad, refiriendo que oyó lo relativo a 'Codere', así como que detectó las transferencias efectuadas por el acusado de la cuenta de crédito de Caja Rural de Navarra, señalando que, al conocerlo la sra. Sonsoles , expresó la misma su sorpresa y disconformidad, lo que es acorde con la versión de esta en el sentido de que de ningún modo había autorizado tales disposiciones.

En el mismo sentido se expresó la persona que se hizo cargo de la contabilidad de la sociedad y comenzó a su elaboración en forma, señora Remedios , la cual refirió que se detectaron aquellas operaciones aquí enjuiciadas, señalando que la querellante no estaba conforme con lo realizado al respecto por el señor Vidal , añadiendo que le reclamaba al mismo que esas cantidades no le correspondían, refiriendo la testigo que el referido señor Vidal le indicó, en relación con lo percibido de 'Codere', que se trataba de dinero que en realidad le correspondía a 'BCN Maderas, SL'.

Lo anterior avala la tesis de la querellante en el sentido de que ella no autorizó ni consintió aquellas disposiciones, no respondiendo las mismas a un pacto con el señor Vidal , como este afirmó, de manera que se hubiere convenido que aquellas cantidades de dinero obtenidas por la nueva sociedad se destinasen al pago de deudas de aquella otra sociedad perteneciente al acusado.

No obsta a tal el conclusión la circunstancia de que en la contabilidad de la empresa y en las correspondientes cuentas, incluso aprobadas por la sociedad, se hubieran reflejado aquellas disposiciones efectuadas por el acusado como una deuda mantenida por 'BCN Maderas, SL 'con 'El Olivar de Tafalla, SL', siendo evidente que tratándose de unas disposiciones de cierta relevancia económica, y sobre las que existía constancia documental, las mismas debían tener algún reflejo en la contabilidad, no apreciándose qué otro reflejo pudo haberse dado a esas disposiciones sino aquel que, como deuda, se decidió por la contable, tratándose, en definitiva, de un hecho consumado, ya realizado, y que necesariamente había que reflejar, sin que ese reflejo modifique la auténtica naturaleza de los actos de disposición, los cuales, como decimos, no constituyeron ningún préstamo o crédito, ni obedecieron a ningún destino pactado entre los socios.

En conclusión, quedaron plenamente acreditadas aquellas disposiciones efectuadas por el acusado, quedando, igualmente, acreditado, que las mismas obedecieron a su exclusiva y unilateral decisión, obteniéndolas en virtud de su condición de administrador de la entidad a la que tales cantidades correspondían, siendo ajenas a cualquier conocimiento y consentimiento de su socia, la querellante, no obedeciendo a crédito alguno concedido por la sociedad a la que pertenecían los fondos.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito, imputado por las acusaciones con carácter subsidiario, de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos, y que actualmente constituiría el delito contemplado en el artículo 252 del vigente Código Penal , aplicándose aquella anterior normativa por ser más beneficiosa para el acusado.

Señala el Tribunal Supremo que los requisitos del tipo penal del art. 295, '... según se reseña en la sentencia 91/2010, de 15 de febrero , son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 ).

Concreta el Tribunal Supremo que la administración desleal consiste en la '...gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status y que la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'. ( sentencia de 4 de febrero de 2016 ).

Y en el presente caso concurren en la actuación enjuiciada los requisitos propios de ese delito, habiendo quedado probado que el acusado, en su condición de socio y administrador de la sociedad antedicha que compartía con la querellante, dispuso del dinero perteneciente a esa sociedad en forma diferente y distinta de aquella a la que estaba destinado, apartándose de la actuación para la que estaba autorizado como socio, haciéndolo con abuso de sus funciones, ingresando ese dinero en cuentas correspondientes a otra sociedad que le pertenecía, y abonando con ese dinero deudas de esta última sociedad citada, beneficiando a la misma, siendo una sociedad extraña a la propietaria de ese dinero, y causándose a esta como consecuencia de ello un grave perjuicio, al privarla de liquidez para atender su normal desarrollo.

Se infringieron, al actuar de tal modo, los deberes de fidelidad inherentes a la función propia de administrador, abusando de las facultades que debido a esa condición correspondían para disponer de los bienes de la sociedad; actuando así sin conocimiento ni consentimiento de la querellante, como antes hemos afirmado, concurriendo en tal actuar los elementos integrantes de dicho delito.

Alega la defensa que no se produjo perjuicio para la sociedad titular de aquellos fondos, teniendo en cuenta que el importe de lo que le adeudaba 'BCN Maderas, SL' como consecuencia de esas disposiciones, quedó compensado con el importe de las rentas debidas y no satisfechas a dicha sociedad por parte de 'El Olivar de Tafalla, SL'.

Tal alegación no puede ser acogida, debiendo tenerse en cuenta, de un lado, que ni siquiera consta que entre las partes se hubiere pactado alguna concreta renta, lo que fue, incluso, rechazado tanto por el acusado como por su socia, no pudiendo operar ninguna compensación de una cantidad líquida con otra que, en todo caso, sería ilíquida, y, además, no se habría devengado al tiempo de realizarse aquellas disposiciones, sin olvidar que, en cualquier caso, consta en la contabilidad de la sociedad que no operó semejante compensación, figurando claramente en esa contabilidad un crédito frente a 'BCN Maderas, SL', concretado, incluso, en el informe pericial practicado a instancia de la defensa, en un total de 73.201,96 euros a fecha 30 de septiembre de 2009.

En conclusión, se aprecian todos los requisitos propios del referido delito.

TERCERO.-No estimamos que los citados hechos constituyan el delito de apropiación indebida que, con carácter principal, se atribuía por las acusaciones al acusado.

Hemos valorado que los mismos son constitutivos de un delito de administración desleal y no de apropiación indebida, al no considerar justificado que al actuar del modo referido el autor de los hechos tuviere una voluntad definitiva de apoderamiento del dinero del que dispuso, y atendida la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo respecto de la distinción entre esos dos referidos delitos.

Señala dicho Tribunal sobre el particular que 'Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 del C. Penal ). Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce'. (Sta de fecha 4 de febrero de 2016).

En igual sentido, destaca dicho Tribunal que '... la más reciente doctrina jurisprudencial (...) establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . (...) De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal .' (Sta. de fecha 2 de marzo de 2016).

Identifica el Tribunal Supremo la administración desleal, como antes hemos indicado, con la 'gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance' ,siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status y que la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'. ( sentencia de 4 de febrero de 2016 ).

Y en este caso consideramos que la actuación enjuiciada encuentra más adecuado encaje en la figura de la administración desleal, dado que, como se adelantó, no se aprecia en el acusado una voluntad ya inicial de apoderamiento definitivo del dinero, pareciendo que su actuación persiguió la finalidad de utilizar ese dinero del que indebidamente dispuso con un carácter temporal, destinándolo a satisfacer deudas de aquella tercera sociedad de la que era socio, propietaria de la repetida nave, pero sin pretensión de disponer de forma definitiva de ese dinero, contemplando su futuro retorno.

Así parece desprenderse del propio hecho de que se actuó sin ocultación y con constancia documental y contable inmediata de lo realizado, reflejándose esas disposiciones como una deuda de la sociedad beneficiada respecto de la perjudicada, de la que también era socio el acusado, y siendo el mismo conocedor en todo momento de la realidad de esa justificación documental y contable de sus disposiciones, sin que nada hiciere para tratar de ocultarlas; todo lo cual permite apreciar una voluntad inicial de reintegro o retorno de lo obtenido y no de definitivo apoderamiento.

Lo expuesto nos lleva a concluir que concurren en el actuar enjuiciado, teniendo en cuenta los hechos declarados probados, los elementos integrantes del citado delito de administración desleal y no del de apropiación indebida.

CUARTO.-No consideramos que exista la continuidad delictiva pretendida por las acusaciones en los hechos juzgados, dado que, si bien nos encontramos ante puntuales actos de disposición de diversas cantidades de dinero en varias fechas, no puede identificarse cada uno de los concretos actos de disposición con un delito de administración desleal, quedando absorbidos en una sola infracción los diversos actos de disposición ilícitos de esta clase realizados por el acusado.

Señala el Tribunal Supremo que 'Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 , 885/2003 de 23.5 , 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 , 213/2008 de 5.5 , 1394/2009 de 21.5 ).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2012 ).

Con arreglo a la doctrina de dicho Alto Tribunal, 'ha de atenderse al sentido del tipo para constatar si su interpretación posibilita apreciar las diferentes acciones como una unidad referida a un concepto global del supuesto fáctico de la norma (unidad típica de acción concebida como un único delito), o como la unidad jurídica propia del delito continuado (la unidad típica agravada propia del art. 74 del C. Penal ) (...) son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinado a un tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito, o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones para abarcar debidamente su injusto como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser penados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado, por considerar que el engarzamiento de las distintas realizaciones típicas se hace valorativamente acreedor a la agravación propia de un delito continuado, siempre que se cumplimenten los requisitos del art. 74 del C. Penal '. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2016 ).

A fin de deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, señaló el Tribunal Supremo que 'Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2014 ).

Sentado lo anterior, y aplicado al presente caso, aceptando lo discutible y dificultoso de la cuestión, y si bien es claro que cabe apreciar la continuidad delictiva en el delito que nos ocupa ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 ), entendemos que en la conducta que valoramos existe una unidad natural de acción que debe subsumirse en un único delito de administración desleal, no siendo aplicable la figura del delito continuado.

Nos lleva a efectuar tal valoración la consideración de que, si bien se ha realizado la pluralidad de actuaciones declarada probada, todas ellas fueron fruto de una única resolución delictiva y se encuentran vinculadas en el origen de la decisión que las determinó, en el tiempo de su ejecución, en la dinámica desarrollada y en el propio destino dado a los fondos obtenidos.

Estimamos que la actuación del acusado respondió a una única e inicial decisión de destinar los fondos que, en virtud de aquel anticipo y de aquella póliza de crédito, se obtendrían por la sociedad administrada al iniciar su actividad el restaurante, al abono de deudas mantenidas con terceros por la sociedad que le pertenecía, propietaria de la nave, originadas por la adecuación de la nave al destino de restaurante, al no disponer esa sociedad de fondos para atender esas deudas, no percibiendo inicialmente renta por el arrendamiento de la nave.

Esas disposiciones se produjeron con ocasión de iniciar su actividad el restaurante, teniendo lugar entre los meses de julio y octubre de 2008, y afectando todas ellas a las cantidades percibidas por esos concretos conceptos, no existiendo otras disposiciones diferentes ni posteriores.

Y todas esas disposiciones efectuadas en un breve espacio de tiempo y con origen semejante, se destinaron a un mismo fin, el abono de deudas de aquella entidad relacionadas con la inversión referida para la adecuación de la nave, destino del dinero obtenido que fue afirmado por el acusado y que no ha sido discutido.

En tal situación estimamos que nos hallamos ante un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda una dinámica de idéntica naturaleza, origen y finalidad, integrado por varios actos vinculados espacial y temporalmente, existiendo identificación en la tipología delictiva, apreciando esa unidad de acción que, con arreglo a la citada doctrina jurisprudencial, nos lleva a rechazar la continuidad delictiva y a apreciar la comisión de un solo delito de administración desleal.

Cabe añadir que en un supuesto semejante al que nos ocupa, concretado en cuatro retiradas de efectivo en diferentes fechas efectuadas por el socio de una sociedad, por un total de 640.781 euros, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 , absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado, le condenó como autor de un delito de administración desleal, sin efectuar dicha sentencia consideración alguna relativa a una posible continuidad delictiva.

QUINTO.-Del citado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Vidal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SEXTO.-En la realización del citado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la ressabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal .

Dicha atenuante 'viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2015 ).

Añade la doctrina de dicho Tribunal que 'En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial'. ( STS de 13 de abril de 2016 ).

Cabe matizar que, si bien no deben identificarse las dilaciones indebidas con la duración total del proceso ni con el incumplimiento de los plazos, tampoco es despreciable el primero de los datos como ingrediente en la determinación del carácter extraordinario de las dilaciones, según ha apreciado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de abril de 2016

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, cabe señalar, inicialmente, que se produjo una tramitación ciertamente lenta del procedimiento, dada la escasa complejidad de la causa, habiéndose iniciado el procedimiento con fecha 27 de junio de 2012, y celebrándose el acto del juicio con fecha 13 de mayo de 2016.

Pero al margen de esa valoración conjunta de la tramitación, es especialmente llamativo y destacable en esa tramitación un particular dato, concretado en el hecho de que existió un prolongado periodo de tiempo en el que se produjo una absoluta paralización, cual es el transcurrido entre el día 30 de abril de 2013 y el día 8 de septiembre de 2014, periodo este de tiempo superior a los 17 meses durante el que no se desarrolló actuación alguna.

Ello supone que se produjo una grave, extraordinaria y no justificable dilación en la tramitación del procedimiento, paralizándose el procedimiento durante un lapso temporal inasumible, sin existencia de culpa alguna del imputado en tal paralización.

En semejante dilación, carente de cualquier justificación, concurren los requisitos precisos para la apreciación de la atenuante que nos ocupa, habiéndose producido una situación que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 ), permite la apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas invocada por la defensa.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, también invocada por la defensa, no cabe su apreciación, no habiéndose justificado que por parte del acusado se hubiere abonado a la entidad perjudicada cantidad concreta alguna en orden a reparar el daño económico causado a la misma, reparación que carecemos de datos para poder apreciar que se haya producido en atención a abonos de deudas que el acusado o la sociedad beneficiada con la acción enjuiciada tuvieren con terceros, y, mucho menos, que tales abonos hayan podido suponer reparación efectiva alguna del perjuicio que su actuación ocasionó a la sociedad perjudicada.

Tampoco cabe apreciar tal reparación en ingresos que figuren en la contabilidad de la Sociedad como efectuados por el acusado o por 'BCN Maderas S.L.' o en concretas y puntuales imputaciones a rentas a favor de esta última S.L. citada, no existiendo base alguna para apreciar que ello obedeciere a una reparación, pudiendo perfectamente responder a otras finalidades ajenas, propias del devenir de la Sociedad, habiéndose fijado, en todo caso, en la pericial practicada, la existencia de una deuda de 'BCN Maderas S.L.' el 30 de septiembre de 2.009, superior a 73.000 euros, lo que excluye la realidad de una efectiva reparación del daño.

Por tanto, no se justificó que se haya producido reparación alguna que permita apreciar la concurrencia de la atenuante contemplada en el artículo 21.5º del Código Penal .

SÉPTIMO.-En cuanto a la concreta pena a imponer, contemplando el referido artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, la imposición de una pena de entre seis meses y cuatro años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, estimamos que, atendida la entidad de los hechos y la cuantía del perjuicio causado y del beneficio obtenido, procede optar por la imposición de una pena de prisión, dada la relevancia de los hechos cometidos.

Y debiendo imponerse dicha pena en su mitad inferior, conforme a lo establecido en el artículo 66.1.1.ª del Código Penal , dada la apreciación de la citada atenuante, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, y sin olvidar el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, ocurridos en el año 2008; valorado todo ello globalmente, estimamos adecuado concretar la pena a imponer en la de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante del tiempo de la condena.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, acreditado que el perjudicado dispuso indebidamente de la cantidad de 75.600€ en perjuicio de la sociedad a la que pertenecía esa cantidad, y sin que haya tenido lugar liquidación alguna que permita valorar de algún modo algún tipo de compensación de posibles deudas recíprocas, debe fijarse la indemnización a abonar por el acusado a la entidad perjudicada en la citada cantidad de 75.600€, con el interés legal de esa cantidad desde las fechas en las que se produjeron las concretas disposiciones de los diferentes importes que integran esa cantidad total.

Todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y ss. del Código Penal .

NOVENO.-Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolviendoal acusado D. Vidal del delito de apropiación indebidaimputado, le condenamoscomo autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y dos meses de prisión, con inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante del tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales; así como a que indemnice a 'El Olivar de Tafalla, SL' en la suma de 75.600€,con el interés legal correspondiente desde las fechas en las que se produjeron las concretas disposiciones de los diferentes importes que integran esa cantidad total (desde el día 21 de julio de 2008 en cuanto a la cantidad de 30.000 euros, desde el día 17 de septiembre de 2008 respecto de la cantidad de 11.600 euros y desde el día 15 de octubre de 2008 en cuanto a los restantes 34.000 euros).

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.