Sentencia Penal Nº 109/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10439/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 22 de febrero de 2017

el recurso de casación 10439/2016 interpuesto Don Jaime , representado por el procurador D. Alberto Arcas Trigueros y bajo la dirección letrada de Dª Beatriz Rodríguez Cardona contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 18 de marzo de 2016 . Ha ido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Doña Dulce representada por la Procuradora Dª Isabel Cordovilla González bajo la dirección letrada de Dª Susana de la Torre Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto número 2 de Ayamonte instruyó sumario 1/14, por un delito de abuso sexual a través de internet y un delito de abuso sexual a menor de trece años contra Jaime , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 4/2015 sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 con los siguientes hechos probados:

"Primero.- Que el procesado Jaime , nacido el NUM000 de 1980 y con antecedentes penales no computables, a principios del año 2014 contactó a través de la red social Tuenti con la Menor Genoveva , nacida el NUM001 de 2002. En su perfil el procesado se identificaba como Rodolfo de dieciocho años de edad, rubio y con ojos azules, llegando a remitirle a la Menor fotos de una persona que coincidía con esos rasgos físicos y de esta forma efectuó numerosos contactos con Genoveva ya no solo mediante la referida cuenta de Tuenti sino también mediante la utilización de la aplicación de telefonía móvil Whastapp, contactos que el procesado mantuvo casi a diario conociendo que Genoveva tenía doce años y con la finalidad de mantener relaciones sexuales.

Segundo.- El día 14 de Agosto de 2014 el acusado se presentó en la localidad de Isla Cristina donde residía Genoveva y por medio de Whastapp concertó con ella una cita en el Hotel Brisamar de dicha localidad, cita a la que acudió la Menor sobre las 20'00 horas y tras acceder ambos a un habitación de ese establecimiento el procesado la beso y tras ello la penetro con su pene en la vagina causándole desgarro himenal, hematoma en himen y erosión en himen y en región perineal.

Al día siguiente se trasladaron a la Ciudad de Sevilla en donde tras efectuar distintas compras tomaron un autobús con dirección a Granada en donde fueron localizados por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Genoveva que padece retraso madurativo como consecuencia de estos hechos ha presentado síntomas de disfunciones en distintos ámbitos de su vida con trastornos del sueño que aconsejan tratamiento psicológico y su derivación a la Unidad de Tratamiento de Menores Víctimas de Abuso Sexual, ADIMA(sic)".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

Que debemos condenar y condenamos a Jaime como autor penalmente responsable de un delito de Abuso Sexual a través de Internet y un delito de Abuso Sexual a Menor de Trece años ya definidos no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas, por el primer delito dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a los artículos 57 y 48.2 del Código Penal prohibición de aproximarse a Dª Genoveva a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de tres años; y por el segundo delito la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a Dª Genoveva a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de nueve años.

Asimismo le imponemos la Medida de Libertad Vigilada por tiempo de ocho años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; debiendo indemnizar a la legal representante de la Menor de edad en la cantidad de seis mil euros por la intromisión en su indemnidad sexual cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular.

En el cumplimiento de estas penas será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido los condenados privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil".

TERCERO.-La Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Huelva en el referido Rollo de Sala 4/2015 dictó con fecha 15 de abril auto en el que constan los siguientes hechos y parte dispositiva:

"Único.- Con fecha 18 de marzo de 2016, este Tribunal dictó Sentencia en el presente procedimiento, en la que condenó a Jaime como autor de un delito de abuso sexual por internet, y por otro delito de abuso sexual a menor de trece años, por este último, entre otras, a la pena de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, en vez de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el Ministerio Fiscal se solicita que se imponga a la pena de prisión de ocho años la pena accesoria que corresponda, conforme al articulo 566-1 del Código Penal .

"Esta Sala acuerda: Rectificar el error material que se advierte en el fallo de la Sentencia dictada el pasado día 18 de marzo de 2016, en el sentido de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prisión de ocho años impuesta por el delito de abuso sexual a menor de trece años".

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jaime que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremolas certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr , por infracción del art. 14 del código Penal , por error de tipo por desconocimiento o creencia errónea de la edad de la menor, sin concretar si se trata de error vencible o invencible.

SEXTO.-Instruidas las partes, la Procuradora Sra. Cordovilla González en nombre y representación de Dulce presentó escrito impugnando el recurso, el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRELIMINAR. 1.La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva condenó, en sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 , a Jaime (de 34 años en la fecha de los hechos) como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a través de Internet y un delito de abuso sexual a menor de trece años, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: por el primer delito dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a los artículos 57 y 48.2 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Genoveva a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de tres años; y por el segundo delito la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y la prohibición de aproximarse a Genoveva a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de nueve años.

Asimismo se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad; debiendo indemnizar a la legal representante de la menor de edad en la cantidad de seis mil euros por la intromisión en su indemnidad sexual, cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

2.Los hechos objeto de condenase resumen en que el procesado Jaime , a principios del año 2014, contactó a través de la red social Tuenti con la menor Genoveva , nacida el NUM001 de 2002. En su perfil el procesado se identificaba como Rodolfo , de dieciocho años de edad, rubio y con ojos azules, llegando a remitirle a la menor fotos de una persona que coincidía con esos rasgos físicos, y de esta forma efectuó numerosos contactos con Genoveva ya no sólo mediante la referida cuenta de Tuenti sino también mediante la utilización de la aplicación de telefonía móvil Wasap, contactos que el procesado mantuvo casi a diario conociendo que Genoveva tenía doce años y con la finalidad de mantener relaciones sexuales.

El día 14 de Agosto de 2014 el acusado se presentó en la localidad de Isla Cristina donde residía Genoveva , y por medio de Wasap concertó con ella una cita en el Hotel Brisamar de dicha localidad, cita a la que acudió la menor sobre las 20'00 horas. Y tras acceder ambos a una habitación de ese establecimiento, el procesado la besó y después la penetró con su pene en la vagina, causándole desgarro himenal, hematoma en himen y erosión en himen y en región perineal.

Genoveva padece retraso madurativo y como consecuencia de estos hechos ha presentado síntomas de disfunciones en distintos ámbitos de su vida, con trastornos del sueño que aconsejan tratamiento psicológico y su derivación a la Unidad de Tratamiento de Menores Víctimas de Abuso Sexual, ADIMA.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

PRIMERO. 1. En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el artículo 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocenciapor no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad ( art. 24.2 CE ).

La defensa alega que no ha sido practicada ninguna prueba para determinar la edad de la víctima, debiendo rechazarse la formulación de conjeturas y presunciones contra el acusado. Ni en el atestado que da origen a la causa ni durante la instrucción de la misma quedó determinado que Genoveva fuera menor de trece años en el momento que sucedieron los hechos, y ello a pesar de que en el fundamento de derecho segundo la Sala manifiesta que la edad de la menor consta en la causa desde el folio 1 de las actuaciones, repitiéndose durante toda su tramitación que Genoveva nació en esta capital el día NUM001 de 2002, afirmación de la que discrepa la parte recurrente ya que el certificado de nacimiento no se unió a las actuaciones. Alega la parte que en los informes del médico forense D. Gonzalo consta como fecha de nacimiento el NUM001 de 2002, pero cuando se le preguntó cómo conocía dicha fecha, respondió que 'se lo diría la policía' pues él no lo comprobó. Y señala el recurso que cuando se le preguntó al perito si la víctima aparentaba más de trece años respondió que sí, tanto en el aspecto psicológico como en el físico.

Añade la defensa que Genoveva reconoció en el acto de la vista que cuando creó la cuenta de Tuenti reseñó que tenía quince años, a lo cual habría que unir el hecho de que no es habitual que una niña de 12 años tenga teléfono móvil y Wasap, y además al acusado le dijo constantemente que tenía 15 años cuando comenzó a chatear con él a través de Tuenti.

Por consiguiente, la parte recurrente no niega las comunicaciones que mantuvieron el acusado y la denunciante a través de la referida red social, y tampoco cuestiona la posterior relación sexual que tuvieron en un hotel de Isla Cristina, en el curso de la cual el recurrente penetró vaginalmente a Genoveva . Sus objeciones relativas a la presunción de inocencia se refieren por tanto al dato de la edad real de la víctima (12 años) y a la falta de conocimiento de ese hecho por parte del acusado.

2.Frente a las alegaciones de la parte recurrente, constan en el fundamento segundo de la sentencia recurrida los elementos probatorios de cargoen los que se basó el Tribunal sentenciador para adquirir la convicción de la certeza de los hechos declarados probados, entre los cuales considera acreditado el conocimiento del acusado sobre la edad que tenía la víctima cuando contactó con ella y también cuando después realizó en persona los actos sexuales.

Y así, argumenta la Audiencia que ante el Juez de Instrucción (folios 75 y ss de la causa) manifestó el acusado que había conocido a Genoveva 'hace unos cinco meses por Tuenti y Wasap' y que mantuvo contactos con ella por medios electrónicos y también por teléfono. Al principio le dijo la menor que tenía de quince para dieciséis años y después que tenía 'doce, luego trece', así como que se identificó como ' Rodolfo ' y que 'tenia 19 años'. También admitió en el curso de la declaración que se trasladó a Isla Cristina y concertó con Genoveva una cita en el Hotel Brisa Mar, donde mantuvo con ella relaciones sexuales si bien negó que hubiera penetración.

Señala la sentencia que en el juicio oral, a preguntas de su defensa, afirmó que 'tuvieron algo de relaciones sexuales', y que la menor aparentaba tener '14 o 15 años', enterándose de que sólo tenía doce en el momento de la detención.

El Tribunal subraya que cuando compareció la menor en la vista oral del juicio, a pesar de que ya habían transcurrido dos años desde la fecha de los hechos, pudieron apreciar que Genoveva presentaba una aspecto marcadamente 'aniñado', de tal forma que en modo alguno representaba la edad que tiene; sus facciones y su envergadura son propias de una niña de menos edad. Pero precisa el Tribunal que su decisión no se fundamenta principalmente en la apariencia física de la menor, sino que se basa en la propia manifestación de la menor, que declaró que primero le dijo al acusado que tenía quince años y después especificó doce. Y también consideró esencial la Sala de instancia para formar su convicción el hecho de que los padres de la denunciante manifestaran en el Juicio oral de manera reiterada que llegaron a contactar con el acusado antes de que se desplazara a Isla Cristina, expresándole que Genoveva tenía doce años, e incluso le dijeron que presentaba un retraso madurativo. Por todo lo cual, arguye el Tribunal que no alberga duda alguna de que Jaime conocía la edad de la menor, pese a lo cual, y para satisfacer su ánimo libidinoso mantuvo una relación sexual con penetración vaginal.

En cuanto a este último punto, el acusado declaró al Juez de Instrucción que mantuvo relaciones sexuales con Genoveva pero 'no completas', que estuvieron 'los dos el uno con el otro...que le beso sus órganos sexuales'. Y en la vista oral del juicio afirmó que mantuvieron 'algo de relaciones sexuales'.

Genoveva definió en la vista su contacto sexual con el acusado como 'hacer el amor', y aunque también manifestó que estaba 'drogada', sí recordaba que por la mañana tenía 'la ropa quitada y en el cuello chupetones, que le tocó los pechos'. De todas formas, el Tribunal matiza que su convicción sobre este extremo se apoya fundamentalmente en el resultado de la prueba pericial, ya que en el Informe médico-forense (folio 60 de la causa, ratificado en el juicio), el perito apreció además de 'sugilacion' en el cuello, un 'desgarro himenal', y en el Informe de alta (folio 55 de la causa) se describió ese desgarro como 'reciente con sangrado'. Por último, en los resultados del análisis de los restos biológicos realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses a partir de las dos tomas vaginales practicadas a la menor y en el frotis realizado sobre el cepillo empleado en su cepillado púbico, se detectó un mismo haplotipo de marcadores específicos del cromosoma 'Y', que coincide con el que caracteriza al acusado, apreciándose también trazas de ADN masculino en la toma vulvar realizada a Genoveva . Finalmente, en la sub-muestra tomada de la zona perineal de sus bragas se han obtenido unos haplotipos parciales que coinciden con los de aquellos marcadores en los que se han obtenido resultados con el haplotipo que caracteriza al recurrente.

A todos estos argumentos se debe añadir, tal como alega el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, que en el folio 66 del rollo de Sala figura la certificación del Registro Civil de Isla Cristina en la que consta que Genoveva nació el NUM001 de 2002.

Así las cosas, y ante el bagaje sólido, plural y rico en contenido incriminatorio que se acaba de describir en los términos que expuso el Tribunal en la sentencia recurrida, resulta incuestionable que la Audiencia dispuso de una prueba de cargo suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia y desvirtuar así la versión exculpatoria del recurrente.

Visto lo cual, el motivo es claro que no puede acogerse.

SEGUNDO. 1.En el segundo motivodel recurso invoca la parte, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la existencia de un error de tipoconforme a lo dispuesto en el art. 14 del C. Penal .

El examen de la argumentación sobre la tesis que sostiene la defensa referente al error de tipo nos muestra de forma diáfana que todos sus razonamientos se centran de nuevo en cuestionar los hechos probados. De manera que no se ciñe, como le obliga el art. 849.1º de la LECr ., a los hechos declarados probados, sino que dedica todas las alegaciones de este segundo motivo a cuestionar que el acusado supiera que la víctima tenía menos de 13 años de edad. Reitera así sus argumentos del motivo anterior haciendo hincapié en que el acusado declaró que no sabía que la menor tenía menos de 13 años y señala incluso la declaración de un policía, de las psicólogas y del médico forense sobre ese punto, concluyendo que ni siquiera coinciden entre ellos sobre la edad real de la menor.

Como esa cuestión fáctica referente a la edad concreta de Genoveva y al hecho psíquico de que el acusado la conociera ya ha sido tratada en profundidad en el fundamento precedente, damos ahora por reproducido lo que allí se razonó y decidió, evitando así reiteraciones innecesarias para la resolución de la causa.

Se rechaza así este segundo motivo concreto de impugnación.

2.Sin embargo, nos resta por dirimir, dentro del apartado de la infracción de ley que contempla el precepto procesal citado en el recurso ( art. 849.1º LECr .), una cuestión que no ha sido planteada por la parte recurrente y tampoco por la acusación pública pero que sí tiene relevancia para la cumplimentación del principio de legalidad penaldesde la perspectiva de la prohibición del bis in ídem. El principio de legalidad penal sí es citado en el recurso con respecto a otros aspectos diferentes, pero sin relacionarlo con la cuestión atinente a la posibilidad jurídica de apreciar conjuntamente los delitos tipificados en los arts. 183 bis y 183.1 y 3 del C. Penal (ambos en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015), que fueron objeto de una condena en concurso real en la sentencia recurrida. No obstante ese silencio de las partes, consideramos que, atendiendo al criterio de la voluntad impugnativa del recurrente que es aplicado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, es claro que procede entrar a examinar por ese cauce una cuestión que afecta directamente a la legalidad penal del conjunto de la condena impuesta al acusado ( SSTS 766/2008, de 27-11 ; 495/2015, de 29-9 ; 556/2015, de 2-10 ; 747/2015, de 19-11 ; 618/2016, de 8-7 ; 687/2016, de 26-7 ; 694/2016, de 27-7 ; y 771/2016, de 18-10 , entre otras muchas).

En efecto, el Tribunal de instancia condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a través de Internet y también de un delito de abuso sexual a menor de trece años, regulados en los preceptos supracitados, sin someter a consideración la interpretación que viene haciendo la jurisprudencia de esta Sala sobre las limitaciones que afectan a la aplicación del concurso real de ambas figuras delictivas.

Pues bien, sobre el tipo penal del art. 183 bis (redacción de 2010) se reseña en la sentencia de esta Sala 97/2015, de 24 de febrero , que la reforma del C. Penal por LO 5/2010 ha introducido un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción: ' el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso metidos'.

En cuanto a su naturaleza, argumenta la referida sentencia 97/2015 que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años. En este caso el legislador ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta. El delito tiene una naturaleza de delito de peligro dado que se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

En lo concerniente al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años. Ese referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y, consiguientemente, el límite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capítulo II bis del Título VIII del Libro II CP: 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años', y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niño (art. 182.2).

Por ello, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexualde los menores de 13 años, más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 13 años (refiriéndonos siempre a la redacción anterior a la LO 1/2015) se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Con respecto a los elementos objetivos del tipo penal la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 13 años; por otra proponer un encuentro; y por último, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto -remarca la precitada sentencia- tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación; se trata por tanto de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

El tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador sólo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertusde actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Por otro lado, se hace necesario discernir -precisa la sentencia 97/2015 - si la exigencia de que los actos sean 'materiales' implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien, un sector considera que si el legislador ha tomado el término material como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como 'encaminados al acercamiento' no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. Se objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 13 años, al haber bastado con referirse sólo al art. 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capitulo II bis. No obstante si se está contemplando la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 13 años para consumar posteriormente la agresión sexual, cuando aquél ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 182 parecería correcta.

3.En lo que atañe al problema concursalque genera la aplicación conjunta de este delito con los correspondientes a la realización de actos sexuales con los menores ( arts. 178 a 183 y 189 del C. Penal ), que es la cuestión sustancial que ahora nos corresponde dirimir para resolver el presente recurso de casación, conviene traer a colación la sentencia 97/2015 , en la que se examinó un supuesto en que el acusado fue condenado como autor de un delito de prostitución de menor de 13 años ( art. 187.1 del CP ) al que, a través de Facebook y del uso de Wasaps, hacía propuestas de realizar actos sexuales a cambio de dinero. El caso presenta la particularidad de que el tipo penal aplicado para castigar el delito-fin ( art. 187.1) no es de los comprendidos en la remisión efectuada en el art. 183 bis del C. Penal , tal como se acaba de especificar.

Según la referida sentencia, el art. 183 bis establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación del art. 183 bis 'sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos' (arts. 178 a 183 y 189), si bien se incide en que un sector doctrinal entiende que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts. 178 a 183 y 189 como actos de tentativa de los mismos delitos, por lo que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP en caso de que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183.

Asimismo, subraya la sentencia 97/2015 que parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de ' la infancia', mientras que con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil, por lo que estaríamos ante un concurso real de delitos ( art. 73 CP ).

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del ' non bis in idem'. Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables conjuntamente ( SSTS. 1424/2005, de 5.12 ; 1182/2006, de 29.11 ; y 1323/2009, de 30.12 ).

La referida sentencia 97/2015 , después de citar otra jurisprudencia que deslinda las consecuencias jurídicas derivadas en cada caso de apreciar el concurso de normas y el curso de delitos ( SSTS. 342/2013 de 17 de abril ; y 254/2011, de 29 de marzo ), acaba concluyendo que no cabe acoger la pretensión del recurrente de que la condena por el tipo penal del art. 187.1 (prostitución de un menor) sea sustituida por la del art. 183 bis. Se argumenta al respecto que, no cuestionándose por las partes la existencia de un concurso de normas, deberá aplicarse el precepto penal más grave, conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 del C. Penal (principio de alternatividad), sin que en contra de lo sustentado en el recurso pueda sostenerse que el delito del art. 183 bis sea un precepto específico respecto al art. 187.1 en su modalidad de solicitud a cambio de una remuneración o promesa de una relación sexual con persona menor de 13 años. Por todo lo cual, se ratifica la condena por un único delito de prostitución de menor de 13 años de edad.

En la sentencia 527/2015, de 22 de septiembre , con ocasión de tratar el tema de la cuestión concursal en un supuesto en que el acusado fue absuelto de una tentativa de los delitos de abuso sexual y de prostituir a una menor, siendo condenado en cambio por el tipo penal del art. 183 bis del C. Penal , sostiene este Tribunal que en los casos de concurso de delitos de lesión con delitos de peligro el delito de lesión ha de absorber el delito de peligro. Sin embargo, se excluye esa solución concursal en el caso que allí se examina debido a que la sentencia de la Audiencia es clara al describir un hecho en el que el acusado realiza un acto de aproximación y contacto con la menor que no llega a materializarse porque los padres de la víctima se personaron en la estación de trenes, sin que llegara a iniciarse la ejecución de los actos de abuso y de prostitución que el acusado había proyectado realizar. Precisa esta Sala que el delito de peligro se consumó en tanto que el de lesión quedó en mera preparación al no darse inicio a la ejecución del delito de abuso sexual. Y considera que la sentencia de la instancia acierta en la explicación sobre la cláusula concursal del art. 183 bis, al requerir que el delito de lesión se inicie en su ejecución con actos inequívocos de ejecución que superen la mera preparación. En ese sentido, el hecho de acercarse a la estación y hablar con ella no inicia la tipicidad del delito de abuso sexual.

Y, por último, la sentencia 864/2015, de 10 de diciembre señala que los arts. 183 bis y 183 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de LO 1/2015) contemplan dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal -cláusula concursal- que contiene el art. 183 bis es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem ( art. 25 CE ), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...), bien para desplazar a una de ellas (si estamos ante un concurso de normas). En el supuesto concreto esta última es la opción que adopta la sentencia, pues los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. Y ello porque el delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva.

TERCERO.1.Una vez transcrita la jurisprudencia precedente sobre la aplicación del art. 183 bis del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2015), es ya el momento de centrarnos en el caso concretoque ahora se juzga. En él se observa que la Audiencia, después de anunciar que han de aplicarse conjuntamente los dos delitos en liza previstos en los arts. 183 bis y 183 del C. Penal (un delito de acercamiento con fines sexuales a una menor de 13 años valiéndose de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, y un delito de abuso sexual consumado por vía vaginal, en concurso real), comienza argumentando, en cuanto al primer delito, con el contenido de la propia exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio. En ella se especifica que la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado «child grooming», previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Y a continuación señala el Tribunal de instancia que el ' grooming' hace referencia 'a un proceso, una serie de acciones mediante las que el adulto se gana la confianza del menor', y por ello bien podría sostenerse que 'la conducta prevista en el artículo 183 bis es una de las fases del ' grooming'. Y añade la Audiencia que con el tipo penal se protege la llamada indemnidad sexual de los menores de trece años, entendida ésta como 'la adecuada formación de la personalidad del menor en materia sexual', configurándose la tipificación del delito de ' grooming' como la criminalización de actos preparatorios que, de otro modo, resultarían impunes.

Después resalta que en el supuesto enjuiciado ha quedado plenamente probado que el acusado utilizando las redes sociales (Tuenti y también Wasap) contactó con la menor Genoveva , para lo cual falseó su identidad y su perfil, al afirmar que se llamaba ' Rodolfo ' y no Jaime , de dieciocho años de edad, en lugar de los 34 que tenía, y en cuanto a sus rasgos físicos se definió como rubio y ojos azules, rasgos estos muy lejos de su realidad como se pudo constatar posteriormente. De tal forma que engañó a la menor valiéndose incluso de fotos de una persona ajena que cuadraba con el perfil aparente que se atribuía en las redes. Y esos contactos los mantuvo con la finalidad de tener una relación de carácter sexual con Genoveva a sabiendas de que ésta tenía menos de trece años.

Los contactos previos mediante las tecnologías de la información y la comunicación se materializaron después, el 14 de agosto de 2014, tal como ya se refirió supra, en un desplazamiento del acusado hasta Isla Cristina (Huelva), concertando con la menor una cita en el Hotel Brisamar, donde tuvo con ella una relación sexual con penetración vaginal. Por lo cual, aparte de la condena por el delito del art. 183 bis del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2015), el acusado fue también condenado por el tipo penal de abuso sexual previsto en el 183.1 y 3 del Código Penal.

2.Establecida la referida subsunción concursal, en la sentencia recurrida no se entró a examinar la cuestión relativa a si nos hallamos ante un concurso real de delitos, como se entendió por el Tribunal, o ante un concurso de normas, en cuyo caso no cabía castigar por ambos tipos penales. El tema no se suscitó en el recurso y, al parecer, tampoco se planteó ante la Audiencia, a pesar de que resulta de suma relevancia para esclarecer si en el caso cabe o no la aplicación acumulada de ambos tipos penales.

Como es sabido, la relación concursal puede darse en las modalidades de concurso de leyes o de concurso de delitos. El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem, vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 de la CE . En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

El Tribunal de instancia considera que el bien jurídico que tutela el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter) es la indemnidad sexualde los menores de 13 años de edad, criterio que también ha sostenido esta Sala en las sentencias anteriormente reseñadas. Ambos tipos penales tutelan, pues, la indemnidad sexual de los menores, entendida no sólo como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también como la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (según se plasma en la propia exposición de motivos de la LO 5/2010). Con respecto al delito de abuso sexual de menores, así lo tiene afirmado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. Y en lo que se refiere al delito del art. 183 bis del C. Penal , ha de acogerse igual conclusión.

Así las cosas, ha de dilucidarse ahora si el bien jurídico que tutelan los dos tipos penales aplicados es el mismo o si concurre algún otro bien jurídico a mayores que justifique la aplicación de ambos tipos penales.

A este respecto, con el fin de activar y extender el alcance interpretativo de la cláusula concursal que prevé el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter), algún sector doctrinal ha traído a colación otros bienes jurídicos para legitimar el concurso de delitos en supuestos muy cuestionables. De modo que se han aportado criterios herméuticos en la línea de que el precepto tutela bienes colectivos o suprainviduales autónomos con respecto a los que puedan amparar el delito-fin que se busca perpetrar mediante los acercamientos que proporcionan las tecnologías de la información y comunicación. Y en tal sentido se ha destacado como bien supraindividual o colectivo tutelado por el art. 183 bis del C. Penal (según redacción de LO 5/2010) la 'seguridad de la infancia'.

Tales pautas interpretativas no se consideran sorprendentes ni chocantes si se pondera que no resulta anómala la opción legislativa de acudir a la instrumentación de bienes supra-individuales o colectivos como bienes intermedios para anticipar la tutela de los que son realmente injustos materiales relativos a bienes jurídicos básicos de carácter individual, como sucede aquí con la indemnidad y la libertad sexual (en otros casos son la vida y la salud personal o individual). Ello obedece a que, como se ha advertido por la doctrina, se crean delitos de peligro para adelantar la protección de un bien jurídico individual, delitos que se ubican bajo el rótulo de bienes colectivos o supraindividuales. Esto, lógicamente, acaba generando problemas concursales cuando el peligro se materializa en lo que ha de considerarse como un delito de lesión que tiene tipificación propia. Y es que en tales situaciones se corre el riesgo de penar conjuntamente como dos bienes jurídicos sustancialmente diferentes o autónomos lo que constituye un mismo bien jurídico contemplado desde dos perspectivas: la de la fase de peligro y la de su materialización.

Parece claro que todo delito de peligro tiene como objetivo adelantar las barreras de protección de un bien jurídico concreto con el fin de protegerlo de modalidades previas de conducta que suelen acabar menoscabándolo dada la forma habitual de desarrollarse en la práctica la dinámica delictiva. Por lo tanto, al buscar como objetivo castigar esas conductas que generan inseguridad para el bien que se pone en riesgo resulta patente que se está tutelando la seguridad del mismo. Ahora bien, si este estado de seguridad que se busca con la anticipación del castigo penal se constituye artificiosamente en bien jurídico autónomo susceptible de generar un concurso real con el delito que protege los ataques directos al mismo bien jurídico cuya seguridad se buscaba, es muy fácil que se incurra en la infracción del principio non bis in ídem.

A todo este cúmulo de circunstancias ha de sumarse lo fácil y propicio que resulta crear bienes supraindividuales o colectivos acudiendo a conceptos y denominaciones que constituyen en realidad meras generalizaciones o abstracciones de lo que son auténticos bienes individuales de suma relevancia (salud pública, seguridad del tráfico, seguridad en el trabajo, seguridad de la infancia, etc).

Pues bien, todo ello es lo que ocurre en gran medida en el presente caso con el delito previsto en el art. 183 bis del C. Penal (actual 183 ter) cuando se pretende otorgarle autonomía propia en el plano interpretativo por la vía de generar un bien supraindividual o colectivo -denominados también en algunos supuestos como bienes intermedios con referencia individual- que venga a sustituir o complementar el bien de la indemnidad sexual, opción hermenéutica que permite convertir lo que es un concurso de normas en un concurso de delitos.

El art. 183 bis del C. Penal penaliza los actos preparatorios que preceden a la ejecución de determinados delitos contra la indemnidad sexual de menores de 13 años ( arts. 178 a 183 y 189 del C. Penal ) cuando son realizados mediante las tecnologías de la información y comunicación, especialmente vía Internet. Con esa punición se pretende evitar el uso de esos medios técnicos para preparar las conductas delictivas en ese ámbito, una vez que se ha constatado el grado de facilidad que proporciona a los autores de esos tipos penales para buscar sus víctimas, ganar su confianza y conseguir que accedan a realizar los actos sexuales que el autor les propone. En la implantación de la norma se ha tenido muy presente el elevado porcentaje de delitos sexuales que se cometen contra menores de edad utilizando como medio previo de contacto con las víctimas los instrumentos técnicos que reseña la norma.

Sin embargo, la atribución de un bien jurídico autónomo supraindivicual o colectivo (la seguridad de la infancia) a ese tipo penal de peligro, cuya conducta aparece integrada por actos preparatorios de otras figuras delictivas de lesión, se contradice notablemente con la descripción fáctica que contiene el referido precepto.

En efecto, el art. 183 bis del C. Penal (redacción del año 2010) tipifica una conducta que no sólo consiste en contactar con un menor de 13 años mediante uno de los medios de la tecnología de la información y la comunicación y proponerle concertar un encuentro con el fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, sino que también exige que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento hasta el menor. Ello significa que la conducta típica se extiende hasta alcanzar el umbral del inicio de la tentativa del delito-fin contra la indemnidad sexual. De tal forma que ese triple escalonamiento de conductas (contactar, concertar y acercarse), propio de un tipo penal mixto cumulativo, difícilmente se compagina con un bien jurídico supraindividual o colectivo, dada la proximidad y conexión que exige la norma entre el peligro generado por la conducta que describe y el bien jurídico indemnidad sexual. Hasta el punto de que puede generarse un espacio en el que el peligro hipotético del tipo penal del art. 183 bis acabe derivando hacia un peligro concreto, supuesto en el que habría ya que comenzar a hablar del peligro propio de la tentativa de los delitos-fin que contempla el precepto.

En la misma dirección debe también incidirse en que los actos comprendidos en el art. 183 bis son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, lo que concuerda con el concepto de progresión hacia las fases de tentativa y consumación cuando los abusos sexuales se materializan, supuesto en que ha de operar el principio de consunción o también el de subsidiariedad tácita ( art. 8 del CP ), quedando por tanto absorbidos los actos preparatorios por los que integran el delito finalmente perpetrado contra la indemnidad sexual.

Por lo demás, si el tipo penal es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delito-fin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó o eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal de peligro. Desde esta perspectiva resulta claramente artificioso y distorsionador acudir a la configuración de un bien jurídico supraindividual para acabar penalizando una situación de peligro que se materializa toda ella en la única víctima, como sucede en el caso que ahora se examina.

Frente a ello no cabe, pues, acudir a un sujeto pasivo colectivo, como puede ser la infancia en general, pretendiendo justificar la aplicación de un concurso real de delitos por entender que el autor, antes de seleccionar a su víctima, ha puesto en peligro a los sujetos de su edad que se hallan conectados a Internet y los cuales podrían haber sido posibles sujetos pasivos de la acción delictiva. La creación de un tipo penal de esa índole, con un sujeto pasivo indeterminado y un bien jurídico colectivo que permitiera establecer un tipo penal compatible con el correspondiente al delito-fin, ha de verse como una interpretación artificiosa contra reo que contradice la prohibición del bis in ídem.

Por consiguiente, la aplicación de la cláusula concursal que recoge el propio artículo 183 bis del C. Penal , si no queremos que se infrinja el principio non bis in ídem( art. 25 CE ), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor.

3.En el caso que se juzgael acusado mantuvo numerosas conversaciones por Internet con la víctima orientadas a tener una relación sexual en la localidad en que reside la menor de 13 años. Esos actos alcanzan una propuesta de concierto para verse con ese fin. La propuesta se materializa en un acercamiento, y éste acaba en una relación sexual de acceso carnal del acusado con la menor en la habitación de un hotel.

La dinámica de progresión de la conducta del acusado hacia el fin u objetivo que tenía programado en el curso de todo su devenir conductual debe quedar absorbida en el grave ilícito final de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal que consumó y por el que fue condenado a la pena de ocho años de prisión, aplicándose así el principio de consunción, sin excluir tampoco el de subsidiariedad tácita ( art. 8 del C. Penal , apartados 3 y 2, respectivamente).

Ello no quiere decir que no haya supuestos en la práctica en los que los actos específicos realizados por el autor que secuencian el iterseguido mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación no puedan, por su intensidad y modalidad conductual, adquirir autonomía delictiva a través de otros tipos penales. Ni tampoco puede descartarse a priorique a la conducta de consumación del acto sexual prosigan otros contactos por los medios tecnológicos referidos que puedan ser tipificados como supuestos del art. 183 bis del C. Penal al no resultar embebidos en actos punibles posteriores. Ahora bien, en este caso, a tenor de los hechos declarados probados, no se da ninguna de esas hipótesis.

Y tampoco concurre aquí un supuesto en el que, debido a contradicciones axiológicas de las normas aplicables, se diera la circunstancia de que el delito del art. 183 bis del C. Penal resultara más penado que la tentativa del delito-fin que prevé el referido precepto, situación en la que cabría plantearse la aplicación del criterio de la alternatividad ( art. 8.4º CP ) con el fin de no desvirtuar el fin de la norma, adecuando su interpretación a una la tutela del bien jurídico acorde con el principio de proporcionalidad penal.

Por lo demás, la sentencia impugnada incurre en cierta contradicción al afirmar como premisas que el tipo penal del art.183 bis del C. Penal es un delito de peligro en el que se tipifican actos preparatorios de los delitos-fin que señala el precepto, y pese a ello y a que no especifica un bien jurídico menoscabado ajeno a la indemnidad sexual, termina apreciando un concurso real de delitos para calificar una conducta que alberga una clara estructura de progresión delictiva, sin que se justifique con criterios de antijuridicidad material la exclusión del concurso de normas, ya sea operando con el principio de consunción o, en su caso, con el de subsidiariedad tácita. Se acaba así haciendo una interpretación de la cláusula concursal del precepto incompatible con principios sustanciales del sistema penal reseñados en los párrafos precedentes.

En consonancia con todo lo que antecede, y siendo patente que en el presente caso el art. 183.1 y 3 del C. Penal castiga todo el injusto programado y ejecutado por el acusado, se estima que se da un concurso de normas que ha de resolverse aplicando sólo el referido precepto, de acuerdo con el principio de consunción ( art. 8.3 CP ), sin excluir tampoco la posibilidad de que el que opere sea el de subsidiariedad tácita ( art. 8.2 CP ). Cualquiera de estas dos normas concursales determina que se absuelva al acusado del delito del art. 183 bis del C. Penal .

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de 18 de marzo de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito de 'abuso sexual a través de Internet' y de otro delito de 'abuso sexual a menor de trece años', sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia