Sentencia Penal Nº 109/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 29/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sumario nº 29/20

Juzgado de Instrucción Número 5 de Fuenlabrada

Sumario ordinario nº 944/17

S E N T E N C I A Nº 109/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

D. Francisco-David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

D. Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil veintiuno

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 29/20, procedente del Juzgado de Instrucción Número 5 de Fuenlabrada, seguido por un delito de asesinato, en grado de tentativa, contra Maximino, mayor de edad, nacido en Leganés (Madrid) el día NUM000 de 1992, hijo de Nemesio y Pura, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales y actualmente en situación de libertad provisional por esta causa, actuando con la representación de la Procuradora Dña. María Jesús García Letrado y bajo la dirección legal de D. Crescencio Sobrino Paniagua. Interviene el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Sagrario, representada por el Procurador D. José- Nemesio Abad Cuenca y con la asistencia legal de Dña. María Luisa Manzano Recio.

Figura designado como ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, de los artículo 138 y 139-1 del Código Penal, en relación con los artículos 16-1 y 62 del mismo Código, reputando responsable del mismo, en concepto de autor, a Maximino, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del mismo Texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien solicita se le imponga la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima, por aplicación del artículo 57-1, 2º del Código, a una distancia no inferior a quinientos metros, a su domicilio y lugar donde se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de catorce años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Sagrario en la cantidad de 34.400 euros por el perjuicio causado por pérdida temporal de la calidad de vida, 253.621,37 euros por las secuelas (82 puntos en total), 6.000 euros por las intervenciones quirúrgicas sufridas y 29.000 euros más en concepto de lucro cesante, todo ello sin perjuicio de los intereses legales correspondientes y las costas procesales.

En igual trámite, la acusación particular considera que los hechos resultan constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, de los referidos preceptos legales, solicitando se le imponga una pena de doce años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercarse a menos de quinientos metros y comunicarse con ella por un periodo de quince años.

Deberá indemnizar a Sagrario en la cantidad de 321.368 euros como consecuencia de incrementar en un cuarenta por ciento el importe derivado de aplicar el baremo vigente para accidentes de tráfico, según el siguiente desglose: 25.455,76 euros, por pérdida temporal de calidad de vida; 1.571 euros, por gastos médicos y diversos; 6.840 euros, por cirugía; 147.501,91 euros correspondientes a 45 puntos por secuelas; 70.000 euros de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderada y 70.000 euros por lucro cesante correspondiente a la incapacidad permanente total que tiene reconocida; además de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas parcialmente modificadas durante el plenario, considera que los hechos resultarían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147-3 del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77 con un delito de lesiones del artículo 152-2 del referido Texto legal, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y analógica del artículo 21-7 por embriaguez, además de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del mismo Código.

En materia de responsabilidad civil, conforme al citado baremo, la indemnización a percibir en concepto de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida será de 17.366 euros y 4.000 euros más por las cuatro intervenciones quirúrgicas; por secuelas derivadas del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, 62.537,62 euros; por perjuicio estético (cicatrices), 9.974,11 euros y por perjuicio moral de carácter moderado por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, 15.000 euros. En concepto de lucro cesante, dada su incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional y en atención a que sus ingresos netos son inferiores a nueve mil euros, 20.353 euros, mientras que por el resto de gastos médicos y farmacéuticos, 1.571 euros. En total, 149.770,73 euros.

Hechos

PRIMERO.-El procesado, Maximino, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de julio de 2017, sobre las 6 horas de la madrugada, cuando caminaba por la calle Móstoles de la localidad de Fuenlabrada en compañía de un grupo de amigos y conocidos con los que había asistido a una boda y durante la que había consumido alcohol, que afectaba levemente a sus facultades, mientras se encontraba conversando con Sagrario y al pasar a la altura de un puente, con ánimo de acabar con su vida y de manera súbita e inopinada, hallándose frente a ella, le dijo 'pues desaparece, a tomar por culo', momento en que tras girarla y situarla de espaldas a la valla protectora, de un empujón la precipitó al vacío desde una altura de más de tres metros, impactando su cuerpo contra la calzada inferior abierta a la circulación de vehículos y sin que ésta, pese a que intentó agarrarse, pudiera evitar finalmente su caída. Su agresor abandonó el lugar inmediatamente en dirección a su domicilio, sin preocuparse por su estado de salud, siendo la víctima atendida por el resto de sus acompañantes.

SEGUNDO.-A consecuencia del impacto contra el suelo, Sagrario, quien en ese momento tenía una edad de 26 años, sufrió lesiones consistentes en fractura de la extremidad proximal del húmero abierta, fractura supraintercondílea del húmero, fractura cabeza de radio no desplazada en miembro superior derecho, laceración renal derecha con hematoma, sin signos de sangrado activo y anemización severa.

Estas lesiones han precisado para su curación de una primera asistencia facultativa propia del tratamiento hospitalario y un tratamiento médico posterior consistente en férula bronquioantebraquial, sling, curas, tratamiento rehabilitador, terapia ocupacional, ortesis de parálisis radial, curas de heridas postquirúrgicas, intervención psicológica individual y grupal.

Durante su tratamiento sufrió cuatro intervenciones quirúrgicas en las siguientes fecha: el día 2 de julio (revisión fractura de húmero y radio), el 13 de julio (hemiartroplastia de hombro derecho), el 23 de julio (ingreso programado para extracción de material de osteosíntesis, si bien dos tornillos no fue posible retirarlos y la operación fue tan dificultosa que produjo fractura lineal en húmero y requirió colocar dos cerclajes, lo que, a su vez, le ocasionó una parálisis radial) y el 14 de agosto (nueva extracción de material de osteosíntesis en codo derecho).

A los 326 días se considera finalizado el proceso de curación por estabilización de las lesiones descritas, por lo que se procede el alta médica con el siguiente resultado:

1.- Perjuicio personal básico: 326 días

2.- Perjuicio personal particular:

A) Por pérdida temporal de calidad de vida muy grave: 0 días

B) Por pérdida temporal de calidad de vida grave: 18 días

C) Por pérdida temporal de calidad de vida moderado: 308 días

D) Por intervenciones quirúrgicas: las 4 referidas.

3.- En concepto de secuelas se describen las siguientes:

3.1. por analogía, lesión incompleta del nervio cubital derecho a nivel del antebrazo (hipoestesia a nivel de 4ª y 5ª falanges de la mano derecha), 2-9 puntos.

3.2. secuelas derivadas del estrés postraumático de carácter moderado, 3-5 puntos.

3.3-.limitación de la movilidad del hombro derecho:

-abducción (N 180º): mueve más de 45ª y menos de 90ª (unos 60 - 70º aproximadamente, 6-10 puntos

-rotación interna (N 60º): mueve casi todos los grados, con dolor en últimos grados, 1-6 puntos

-rotación externa (N 90º): mueve aproximadamente la mitad de los grados con dolor a partir de los mismos, 1-5 puntos.

3.4. hombro doloroso de carácter leve, 1-5 puntos

3.5. prótesis parcial de la cabeza de húmero derecho, 15-25 puntos

3.6. limitación de la flexión del codo derecho (máxima flexión serían unos 60º): mueve más de 30º y flexiona unos 50-55º aproximadamente, 1-5 puntos

3.7. limitación de la extensión del codo derecho (máxima extensión serían unos 90º): mueve más de 60º y extiende unos 80-85º aproximadamente, 1-5 puntos

3.8. material de osteosíntesis

- tornillo en lado cubital sin cabeza, 1-5 puntos

- tres cerclajes de alambre en húmero, 1-5 puntos

4.- Cicatrices

- Cicatriz queloidea de unos 13 cm de longitud, ligeramente curvada y más ancha en el centro (1 cm), con pequeñas marcas circulares alrededor compatibles con los puntos de sutura, hipocrómica, con hundimiento del tejido en su parte central, situada en el hombro derecho (entre infraclavicular derecha y 1/3 proximal anterior del brazo derecho)

- Cicatriz queloidea de unos 17 cm de longitud, con marcas redondeadas alrededor compatibles con puntos de sutura, con una parte hipocrómica y otras partes hipocrómicas, con hundimiento del tejido, situada entre el 1/3 media dorsal, 1/3 distal dorsal del brazo derecho y 1/2 proximal dorsal del antebrazo derecho

- Dos cicatrices redondeadas, con pequeño hundimiento, una de 0,5 por 0,5 cm aproximadamente y otras de unos 0,5 por 0,8 cm aproximadamente situadas en codo derecho

- Mínima cicatriz hipocrómica, redondeada, ligeramente visible, superficial, situada en 1/3 proximal dorsal del miembro superior derecho

Todas estas cicatrices le ocasionarían un perjuicio estético moderado, 7-13 puntos.

5.- El perjuicio moral por pérdida de calidad de la vida ocasionada por las secuelas supone que pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas respecto a la actividad laboral o profesional que en la actualidad viene ejerciendo como auxiliar de enfermería durante un tercio de la jornada y en aquel momento como dependienta en una zapatería con un contrato de media jornada e ingresos anuales inferiores a 9.000 euros. No se descarta que tenga que hacerse nuevas cirugías y presenta pérdida de fuerza en hombro derecho, lo que le impide cargar peso con éste.

En el momento de emitirse informe de sanidad tenía reconocida una incapacidad permanente en grado parcial y revisable a partir del 1 de junio de 2021, con el siguiente grado residual: trastorno de adaptación con humor deprimido, trastorno por estrés postraumático, fractura conminuta de la cabeza humeral derecha con prótesis parcial, extracción de material de osteosíntesis con fecha 23 de julio de 2018 con producción de fractura lineal del húmero con parálisis radial. Sin embargo, en sentencia del Juzgado de lo Social Número 9 de Madrid de fecha 28 de julio de 2020, la cual, pendiente de recurso, aún no ha devenido firme, se declara su invalidez permanente total para el ejercicio de la profesión habitual.

Presenta hipoestesia en toda la zona cubital de la mano, dolor ocasional en la zona dorsal de la muñeca tras movimientos repetitivos como torcer la fregona o en posturas mantenidas durante la noche y siente dolor al meter las marchas en el coche, principalmente la quinta y la marcha atrás, por lo que necesita hacerlo con ambas manos.

Sensación de dificultad para lavarse la cara al no completar la flexión del codo. Refiere falta de control de su mano para mantener el agua con la palma. Come con la izquierda, ya que no es capaz de sostener el tenedor ni de comer con el brazo derecho. Emplea la mano izquierda para lavarse el pelo, ya que no tiene suficiente flexión del hombro.

El tiempo de estabilización se ha ampliado debido al agravamiento sufrido durante su evolución clínica, destacando que en la última intervención quirúrgica, tras extracción de material de osteosíntesis, se produjo una fractura lineal del húmero, así como una parálisis radial.

6.- En concepto de daño emergente correspondiente a gastos de farmacia y tratamiento rehabilitador de fisioterapia ha tenido que abonar la suma de 1.571 euros.

TERCERO.- El procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día 3 de julio de 2017 en que se procedió a su detención, decretándose su ingreso en prisión provisional por el Juzgado de Instrucción Número 5 de Fuenlabrada en virtud de auto de fecha 4 de julio de 2017, hasta que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de fecha 25 de octubre de 2017, ordenó su puesta en libertad, previa prestación de la correspondiente fianza por importe de 5.000 euros, que hizo efectiva al día siguiente, imponiéndosele, entre otras medidas, la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de quinientos metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación del procedimiento; situación en la que continúa en la actualidad.

CUARTO.-Iniciadas diligencias previas el día 4 de julio de 2017 por el Juzgado de Instrucción Número 5 de Fuenlabrada, con fecha 27 de julio de 2017 se acordó la incoación del correspondiente sumario y se decretó su procesamiento, practicándose declaración indagatoria el día 11 de septiembre de ese mismo año, aunque no pudo emitirse informe de sanidad definitivo hasta el día 14 de octubre de 2019. Tras dictarse auto de conclusión del sumario con fecha 6 de noviembre de 2019, fue remitido a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento, repartiéndose a esta Sección 16º el día 28 de enero de 2020 y quien, cumplidos los trámites necesarios, convocó a las partes a celebración del juicio oral para el 25 de febrero de 2021.

QUINTO.-El procesado ha depositado, con anterioridad a la celebración del juicio, en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial, la cantidad de 7.000 euros para reparar las lesiones, secuelas y restantes perjuicios ocasionados.

Fundamentos

PRIMERO.-Como resultado de la valoración conjunta de las pruebas evacuadas durante el plenario se ha de considerar enervada la presunción de inocencia que hasta el momento amparaba a Maximino, pues de su propio testimonio, pero, sobre todo, de los vertidos por la víctima y demás testigos comparecidos, junto con la pericial y documental incorporada a los autos, se desprende su implicación en el delito de asesinato, en grado de tentativa, del artículo 139 del vigente Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, por el que se formula acusación y ello en atención a las circunstancias que pasamos a analizar a continuación.

El procesado señala que no puede recordar lo sucedido, manifestando que asistió a la boda de su prima y que estuvo bebiendo desde las seis de la tarde hasta la madrugada del día siguiente, tanto en diferentes bares, antes y después de la cena, como en la discoteca a la que más tarde se dirigieron, sin que pueda aclarar nada de lo ocurrido cuando caminaba por el puente, aunque es verdad que le presentaron a Sagrario ese día, no recordando ya nada más hasta que llegó al portal de su casa. Niega, en cualquier caso, haber consumido drogas, que se hubiera quedado inconsciente o caído durante la noche. Tampoco ha sido diagnosticado de ninguna enfermedad por trastorno mental ni ha recibido tratamiento psiquiátrico o psicológico alguno, aunque en ocasiones, y a consecuencia de la ingesta de alcohol, ha sufrido lagunas de memoria. En todo caso, conoce el lugar de los hechos por hallarse próximo a su domicilio.

Mucho más precisos fueron en su declaración los agentes de la Policía Local de Fuenlabrada que acudieron al lugar de los hechos, señalando que el puente dispone de una valla protectora de un metro más o menos de alto en todo su recorrido y que la altura hasta la calzada por donde cayó la víctima es de unos cuatro metros, disponiendo de una acera para viandantes de un metro aproximado de ancho. Refieren haber acudido esa misma madrugada al domicilio del sospechoso por indicación de un familiar, donde se encontraba durmiendo en su habitación, procediendo a su detención en el portal cuando salió acompañado de su padre. Y en ese momento, según manifiesta el agente con carnet profesional nº NUM002, el detenido reconoció que había estado con Sagrario y que se le había ido la cabeza y la había lanzado al vacío desde un puente, mostrándose muy decaído y arrepentido, no recordando este agente, a diferencia de lo que había manifestado durante su declaración en fase de instrucción, que advirtiera que el detenido se encontrara bajo los efectos del alcohol o que su prima le comentara que se encontraba muy borracho, lo que tampoco pudo corroborar el agente nº NUM003 pese a lo asimismo declarado en tal sentido en el Juzgado. El primero de ellos sí recuerda, no obstante, que les dijo 'que no le rallaran y que le dejaran en paz', siendo ambos agentes informados por los allí presentes que la víctima había sido empujada por el detenido cuando se encontraba sobre el puente, cayendo al vacío.

Aún más concreto que los anteriores resulta el relato de la víctima, Sagrario, quien manifiesta que conoció a Maximino en la boda por habérselo presentado su amigo Genaro y con quien durante la cena solo habló de que iban a dejar los coches en el lugar donde se encontraban aparcados porque habían bebido, conviniendo en recogerlos al día siguiente. Sobre las dos de la madrugada decidieron varios de los asistentes trasladarse a un bar de copas donde coincidió también con Maximino, charlando ambos cuando salían a fumar fuera, preguntándole éste por su trabajo y ofreciéndose incluso para hacer gestiones con el fin de que pudiera trabajar en 'El Corte Inglés'. La víctima se marchó luego con sus amigos, mientras que Maximino y Genaro permanecieron allí en compañía de unas chicas, aunque más tarde Sagrario se puso en contacto con Genaro por teléfono, quedando para acompañarla hasta su casa. Por ese motivo apareció Genaro y lo hizo acompañado otra vez de Maximino pese a que su domicilio quedaba en otro lugar. De este modo, mientras caminaba hablando con Maximino, encontrándose Genaro por delante, así como Ramón, Jose Antonio y Matilde, aunque estos últimos algo más adelantados, al llegar al puente, Maximino se puso en frente de ella caminando de espaldas y extendiendo los brazos para impedirle el paso. En ese momento notó que se ponía verbalmente agresivo, como queriendo tener siempre la razón y no entendiendo alguna de las cosas que le decía, por lo que tuvo que intervenir Genaro para que la dejara tranquila, si bien de repente le cogió de los hombros y la puso de espaldas a la barandilla, llegando ésta a la altura de su cintura, y tras decirle 'vete a tomar por culo', sin darle tiempo a reaccionar y sin haber existido ningún forcejeo previo, la empujó y cayó de espaldas por el puente, ya que si bien intentó agarrarse, al final no pudo y se precipitó al suelo boca abajo. Preguntada expresamente si notó que su agresor pudiera estar bebido, reconoce que todos bebieron esa noche, pero no advirtió que pudiera estar borracho, pues hablaba bien y mantenía una conversación normal, controlando siempre sus movimientos.

Su versión de los hechos se ve plenamente corroborada por el resto de testigos que le acompañaban esa noche y, en particular, por quien se encontraba más a su lado, Genaro, cuyo testimonio, espontáneo y que esta Sala valora como muy verosímil, permitió saber que estuvo con Maximino, a quien conocía desde niño, en varios locales de copas, mostrando éste mucho interés por Sagrario, a los que vio juntos conversando cuando salían a fumar. E interrogado sobre la posibilidad de que Maximino estuviera bebido, manifiesta que los dos estuvieron tomando copas, a las que se invitaban recíprocamente, pero no observó que estuviera afectado o que no fuera racional lo que decía, como pudo contrastar luego con alguno de los comentarios que en principio le parecieron extraños, pero que después pudo comprobar eran ciertos, aunque sí le pareció surrealista alguna cosa de las que decía como cuando le manifestó 'no importa donde viva yo, sino donde vives tú'. Y sobre lo sucedido en concreto con Sagrario, recuerda haber conversado con ella por teléfono quedando para acompañarla hasta su casa, siendo acompañado por Maximino quien iba conversando con ella y cuando se encontraban a la altura del puente, éste comenzó a caminar de espaldas situándose enfrente de Sagrario y abriendo los brazos para impedir que pasara, oyendo lo que le pareció como una discusión entre ellos, momento en que Maximino le dijo 'vete de aquí, desaparece' y girando a Sagrario de los hombros, la colocó contra la valla, propinándole un empujón y cayendo ésta al vacío, no pudiendo Genaro agarrarla aunque lo intentó y le rozó incluso por el pelo. En ese momento Maximino se marchó y ya no lo volvió a ver en toda la noche, avisando al servicio de emergencias 112 mientras se interesaba por Sagrario, quien no se movía, preguntándole como se encontraba, situándose un coche por detrás a una cierta distancia de ella, activando las luces de emergencia con el fin de que no fuera a ser atropellada.

En los mismos términos se pronuncian Matilde de Justino, Ramón y Jose Antonio, que se encontraban algo por delante cuando sucedieron los hechos y quienes ofrecen un testimonio bastante similar, aunque la primera refiere haber visto a Sagrario agarrada de la barandilla, lo que los demás no corroboraron, no pudiendo precisar Matilde como la empujó ni lo que conversaban entre los dos, ya que se encontraban a unos seis metros. Le constaba en todo caso que su primo tiene 'un mal beber' aunque desconoce si se encontraba bebido esa noche al no haber estado con él. Ramón y Jose Antonio refieren haber oído como el acusado le decía a Sagrario 'a tomar por culo', viendo Ramón que Maximino tenía los brazos levantados, mientras que Sagrario se encontraba en el puente con los pies hacia arriba y aunque ella intentó agarrarse de la valla, la cual le quedaba aproximadamente a la mitad de su espalda, al final no pudo evitar caerse. Asegura Jose Antonio, por su parte, que tras lo ocurrido vio a Maximino salir corriendo.

Los testigos propuestos por la defensa, Segundo y Joaquina, compañeros de trabajo del procesado, aclaran que Maximino lleva varios años trabajando en uno de los establecimientos pertenecientes a 'El Corte Inglés', no constándoles que hubiera tenido ningún problema con los demás empleados ni con los clientes, tratándose de una persona bien valorada por su empresa.

Finalmente, tanto la pericial psicológica (a los folios 227 a 232 de las actuaciones), convenientemente ratificada durante el plenario, como los resultados de la analítica realizada a las tomas de muestra de orina y cabello del acusado (a los folios 251 a 254) y que no ha sido impugnada por ninguna de las partes, vienen a corroborar, la primera, que no sufre ningún tipo de trastorno mental que afecte a su capacidad volitiva o intelectiva o que le impida comprender la ilicitud de sus actos, descartándose, en la segunda, un consumo repetido de alcohol o drogas.

SEGUNDO.-Así las cosas, y si bien la defensa de Maximino niega, conforme a lo declarado por éste y como resultado de las pruebas practicadas, que se pueda considerar acreditado que estuviera en su ánimo ocasionar ningún mal como el que produjo y menos aún que tuviera intención de matar a Sagrario, siendo dicho 'animus necandi', como elemento subjetivo interno, una cuestión siempre difícil de evaluar, es indudable, no obstante, que el acusado hubo de ser plenamente consciente de la elevada peligrosidad que para la vida e integridad física de la víctima su acción generaba y, pese a ello, e indiferente ante un resultado lesivo grave e incluso mortal altamente probable por el medio utilizado, llevó al límite ese riesgo, aceptando hasta el final sus consecuencias y, desde luego, asumiendo la posibilidad de que empujada al vacío desde una altura de casi cuatro metros y cayendo sobre una calzada abierta al tráfico, con el peligro que conlleva la posibilidad -ciertamente real-, de que pudiera resultar atropellada, es evidente que el acusado actuó, cuanto menos, con dolo eventual homicida.

En efecto, nos hallamos ante una situación congruente con el llamado dolo eventual, esto es, una acción, desplegada deliberadamente, a la que máximas de experiencia permiten anudar como resultado, no insólito sino perfectamente posible y hasta probable, el fallecimiento de cualquier persona. Con eso queda cubierto el necesario elemento intelectivo: quería la acción y conocía que de ella podría derivarse -aunque no ineludiblemente- un resultado mortal. E igualmente, en cuanto al elemento volitivo, se observa una actitud de indiferencia frente a ese posible resultado; lo asumía como posible, sin que tal posibilidad le hiciese desistir de su acción, pues llama la atención que después de empujar a la víctima y mientras ésta intentaba, sin conseguirlo, sujetarse a la barandilla, no mostrara un mínimo gesto de impedir el resultado que inevitablemente pudo suponer se produciría. Estamos, por tanto, ante un supuesto paradigmático de dolo eventual, aunque afortunadamente no se hubiera producido el resultado letal más grave de todos los posibles y resultase 'solo' gravemente lesionada.

Es necesario subrayar a este respecto el constante criterio jurisprudencial que señala (por todas, STS 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4; 487/2008, de 17-7; 1125/2001 de 2-11; 93/212, de 16-2) que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer gradoconstituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventualque surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Y no hay duda, por lo ya expuesto, que se dan aquí todos los elementos del tipo, sin que pueda plantearse, como alega la defensa, que el dolo abarque solo la voluntad de lesionar, el 'animus laedendi', puesto que la acción llevada a cabo era eventualmente capaz de ocasionar la muerte, ya que fuera cual fuese la postura de la víctima en el momento de ser precipitada al vacío (se encontraba de espaldas a la valla protectora y su agresor de frente, con una diferencia física evidente, según pudo apreciar este Tribunal durante el juicio), lo que no puede ponerse en duda es que una caída desde una considerable altura (casi cuatro metros) sobre el pavimento de una calle es susceptible de producir tan graves heridas que de ellas se derive la muerte, por lo que quien empuja y provoca la caída, si no tiene el propósito directo de causar la muerte, al menos se representa el riesgo grave de que tal resultado se produzca, especialmente cuando la lanza desde un viaducto en cuya parte inferior circulan vehículos. En definitiva, es posible que el propósito del acusado no fuera el directo de matar, puesto que la altura no era excesiva según su criterio (en una precipitación de uno a cinco metros, la probabilidad de fallecimiento, según indica, es solo de un cinco por ciento, lo que corrobora uno de los forenses), pero está claro que se desentendió por completo y aceptó el resultado que se produjera, el que pudo ser la muerte de la joven si la caída, a más de tres metros de altura y sin ningún control, hubiera provocado el impacto con la cabeza o algún otro órgano vital y este dolo indirecto o eventual cualifica el homicidio igual que el dolo directo, homicidio que aparece en grado de tentativa porque al final la muerte no se produjo por causa ajena a la voluntad del sujeto.

Y es que son numerosos los indicios habitualmente utilizados para poder llegar a esta conclusión, pero en principio tienen un valor de primer grado, según la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de enero de 2009; 12 de febrero de 2009; 26 de noviembre de 2008, entre otras muchas), los siguientes: a) la naturaleza del arma empleada en el ataque; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima, pues ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar; c) la intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para causar la muerte; d) las manifestaciones del propio sujeto, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito, aclarando la Sentencia de 11 de septiembre de 2000, en lo que aquí interesa, que ' no se trata de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles sino de la indicación 'ad exemplum' de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construcción de una deducción lógica a través de la cual obtener la certeza razonable sobre algo no perceptible sensorialmente (el ánimo de matar, de lesionar, etc...) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de muchos de esos datos intensifique el rigor lógico de la deducción no significa que no quepa obtener la misma conclusión a partir de solo alguno o algunos de esos criterios cuando su importancia significativa permite por su misma elocuencia construir la inferencia con el mismo rigor lógico'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, dicho 'animus necandi' se infiere del lugar elegido, un puente o viaducto con una altura aproximada de cuatro metros, que el acusado conocía por hallarse en una zona próxima a su domicilio; de la forma en que actuó, tras una previa discusión sobre su trabajo de todo punto irrelevante a la vista de la conversación que, según la víctima, mantuvieron (el procesado nada indica al respecto), colocándose enfrente de la víctima y agarrándola de los hombros, para, tras situarla de espaldas a la valla protectora y que apenas superaba su cintura, empujarla al vacío, al tiempo que le decía -la frase adquirió desde luego pleno significado- 'desaparece, a tomar por culo', y, finalmente, de su actitud posterior, dado que se desatendió de lo que pudiera ocurrirle, ni siquiera en el último momento cuando ésta trataba de agarrarse a la barandilla, abandonando el lugar y trasladándose hasta su domicilio -uno de los testigos afirma que lo hizo corriendo- donde dormía cuando la policía acudió a detenerlo y sin que la probable ingesta de alcohol condicionara su modo de actuar como lo hizo a la vista de lo manifestado tanto por Sagrario como por Genaro en cuanto al estado en que se encontraba.

En efecto, y en relación con dicho consumo, si bien el procesado alega no recordar lo sucedido con Sagrario, esa situación anímica derivada de la supuesta ingesta de alcohol, no le impidió recordar que estuvo en la boda de su prima Petra -así lo corroboró ella misma al comparecer como testigo- y que visitó a lo largo de la noche varios locales donde estuvo bebiendo, no recordando nada más hasta su llegada al domicilio. En definitiva, dicha laguna mental le afecta solo en cuanto al momento mismo de su acción, pero no a lo ocurrido antes ni después, lo que resulta extraño y se contradice, en cualquier caso, con lo ocurrido apenas media hora más tarde cuando, ante los agentes de policía que acudieron a su domicilio para proceder a su detención, expresamente reconoció que se le había ido la cabeza y que la había lanzado desde un puente, mostrándose muy arrepentido. Actitud de arrepentimiento que si bien reitera durante el plenario y al hacer uso de su derecho a la última palabra, contrasta con la menos verosímil pérdida puntual de memoria y con su negativa, en la práctica, a reconocer los hechos alegando tal supuesta afectación, poco probable y desde luego no acreditada.

TERCERO.- A los elementos que acabamos de enumerar, cuya concurrencia impide la consideración de los hechos como un delito de lesiones, en alguna de sus modalidades, conforme al criterio de la defensa, se ha de añadir otro particularmente relevante por sus consecuencias, pues de la prueba practicada se desprende la previa confianza de la víctima, el ataque que sufrió y lo inesperado del empujón recibido, como lo refleja el hecho de que, más allá de las desavenencias habidas durante la conversación que instantes antes mantenían relacionadas al parecer con su actividad laboral, nada hacía prever lo que aconteció después y que impidió que Sagrario pudiera oponer una mínima defensa, todo lo cual es determinante de apreciar la alevosía como elemento cualificado del homicidio y que de este modo pasa a integrar el tipo previsto en el artículo 139 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, por el que finalmente habrá de ser condenado.

Y es que, en efecto, nada pudo hacer la lesionada más allá de un vano intento de sujetarse a la valla protectora para amortiguar su caída ante lo inesperado y sorpresivo del empujón que recibió, pues tras agarrarla Maximino de los hombros, la situó de espaldas a la barandilla y de un solo golpe la arrojó a la calzada inferior destinada al tráfico de vehículos. En realidad, debemos apuntar que la alevosía tampoco desaparecería por la posible existencia de rasgos defensivos, pues ' una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección' ( STS 417/08, de 30 de junio; STS 472/02, de 14 de febrero). Esto es, quien no espera el ataque, difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible, frente a un ataque sorpresivo. El acusado no anunció su propósito, no hubo prolegómenos o actos previos de los que deducir tal reacción inesperada. El hecho de que poco antes tratara de impedir con sus brazos que pudiera caminar por la acera, no puede considerar tal cuando ni siquiera se produjo un forcejeo entre ambos ni menos ninguna pelea. En consecuencia, ni Sagrario pudo hacer nada para evitar su caída -la diferencia física entre uno y otro resulta, por lo demás, evidente, según vino a reconocer también su dirección legal aunque para tratar de justificar las lesiones producto del impacto contra el suelo-, ni Genaro, el más próximo a ellos, como tampoco el resto de acompañantes pudieran impedirlo, pese a que el primero llegase a rozarla por el pelo cuando intentó sujetarla.

Es verdad que la alevosía no se identifica solo con un mero ataque súbito e inmotivado, sino que requiere, haciéndose eco de lo previsto en el artículo 22-1 del Código Penal, además del elemento normativo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, exigiendo también que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél, permitiendo todo ello apreciar una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS de 3 de mayo de 2007, entre otras).

Mas no hay duda que todos estos presupuestos se dan en el caso enjuiciado, pues, respecto a los medios, resulta indiferente que la situación alevosa hubiere sido buscada de propósito con anterioridad por el autor, bastando con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima y de las facilidades para su designio criminal que ésta pueda suponer, como así hizo.

Y en la duda que pudiera surgir acerca de la compatibilidad entre la alevosía y el dolo eventual respecto al ánimo de matar al que en el anterior fundamento jurídico nos referíamos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2010, con cita de otras muchas anteriores, zanjó cualquier debate que pudiera existir al respecto, imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual) al distinguir entre el dolo referido a los medios comisivostendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado sin riesgo para el ejecutor proviniente de la víctima (dolo directo) y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual. Téngase presente que los términos estrictos en que se expresa el artículo 22-1 del Código Penal lo que asegura sin riesgo es la ejecución, que pudo llevarla a efecto sin oposición, resistencia o peligro para su persona dado el carácter sorpresivo del ataque (el sujeto pasivo se hallaba de espaldas a la barandilla, indefensa y sin capacidad reactiva) lo que aseguraba la ejecución del ataque violento o agresión desplegada.

Como es sabido, la jurisprudencia (por todas, STS 888/2008, 10 de octubre) distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, a saber: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos, como en el que aquí interesa, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible, y, c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

Descartadas la primera y la tercera modalidad, nos queda sin lugar a dudas la segunda y, en definitiva, y a modo de conclusión, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente en este caso para acreditar el carácter doloso de su comportamiento, pues dentro del elemento intencional constitutivo de la alevosía, caracterizado en este supuesto por su naturaleza inesperada y sorpresiva, cabe incluir la posibilidad de que el autor someta a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque ciertamente pudiera no perseguir el resultado típico que se representa como posible y que finalmente se produjo, el llamado dolo eventual, por más que por suerte no se hubiera producido un resultado letal y sí solo lesiones graves, de cuyo estudio nos ocuparemos, sin embargo, más adelante al valorar el quantum indemnizatorio.

CUARTO.-

A) De la atenuante de embriaguez

En relación a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, invocadas como de posible aplicación por la defensa del acusado, se descarta la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez a que inicialmente aludía en su escrito de conclusiones provisionales y que finalmente sustituyó por la atenuante analógica simple del artículo 21-7 del Código Penal, la cual hemos estimar.

En efecto, para su estimación como eximente, nos dice al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012, entre otras muchas, la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el artículo 21-1º del Código Penal, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Por tanto, estos dos supuestos de eximente completa e incompleta son los expresamente previstos por el legislador para hacer frente a la minoración de responsabilidad penal en supuestos de intoxicación etílica, siempre que no se haya buscado de propósito.

Ahora bien, y junto a estos dos supuestos, por la misma doctrina ( SSTS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21-7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal.

Así las cosas, no es posible afirmar que el encausado se encontrara en el momento de los hechos en un estado de intoxicación plena o semiplena, ya que pese al supuesto 'vacío mental' que alega y que, por otra parte, no aparece contrastado por informe pericial alguno, fuera de haber reconocido los asistentes a la celebración que la ingesta de alcohol se prolongó desde las seis de la tarde hasta la madrugada del día siguiente, manifestando no solo el acusado, sino la propia víctima y el amigo que les acompañaba que estuvieron tomando copas durante toda la noche, al mismo tiempo todos ellos, a excepción lógicamente del propio Maximino que nada recuerda, manifestaron que éste se encontraba bien, que era capaz de mantener cualquier conversación y que nunca le vieron caerse, y, en definitiva, manteniendo su verticalidad y la necesaria coordinación, refrendando los agentes que pese a no recordar que en su declaración en fase de instrucción revelaron que presentaba síntomas de la ingesta de alcohol, en todo caso y cuando procedieron a su detención, advirtieron que se encontraba decaído, aunque al mismo tiempo tranquilo y hablando correctamente, lo que no resultaría compatible con que minutos antes se hubiera hallado en estado de intoxicación plena o afectado de una grave perturbación por dicha causa.

Esto, no obstante, sí consideramos acreditado, pues así lo avala la prueba practicada, que el acusado había ingerido alcohol y que tal ingesta pudiera afectar a sus facultades cognitivas, siquiera de forma leve. Es por ello que se aprecia la concurrencia de esta circunstancia atenuante como analógica, de conformidad con la doctrina expuesta, pues no se ha evidenciado un trastorno del acusado tan grave como el que se requiere para apreciar, bien la eximente completa - para la que es preciso una anulación absoluta y total de las facultades intelectivas y volitivas-, o bien incompleta -para la que se necesitaría una anulación ciertamente importante y muy notable de tales facultades-.

Se descarta, por otra parte, el consumo de drogas ese día, tanto por lo declarado por el mismo acusado, como por el propio resultado de la analítica practicada, lo que impide apreciar dicha atenuante en los términos previstos en el artículo 21-2 del Código Penal, aunque sí es cierto que con anterioridad a cometer del delito había ingerido alcohol y que ello afectaba a sus normales facultades volitivas.

En síntesis, no se puede estimar como atenuante simple o muy cualificada, puesto que no se puede considerar acreditada una merma importante de la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho, aunque tal embriaguez sí redujo levemente esa capacidad de comprensión a los efectos de que se pueda tomar en consideración, siquiera como atenuante analógica del artículo 21-7, que se puede deducir por máximas de experiencia común y conocimientos científicos elementales, una vez que se ha constatado que efectivamente el encausado había bebido.

B) De la atenuante de dilaciones indebidas

Se interesa, en segundo lugar, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del Código Penal como muy cualificada, alegándose que la tramitación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral se ha prolongado durante casi cuatro años, sufriendo periodos de inactividad procesal a pesar de no tratarse de una causa compleja sin causa imputable al encausado. Y en efecto, se constata que las diligencias esenciales de instrucción se practicaron en un plazo muy corto de tiempo, pues ocurridos los hechos el día 2 de julio de 2017, en el mismo mes se acordó la incoación del correspondiente sumario y se dictó auto de procesamiento, sin que practicada declaración indagatoria el día 11 de septiembre de 2017, se dictara auto de conclusión hasta el día 6 de noviembre de 2019, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial en enero del año 2020 y siendo convocadas las partes a la celebración de la vista oral el día 25 de febrero de 2021.

Y aunque es cierto que los más de dos años y medio transcurridos hasta la conclusión del sumario y remisión a esta Audiencia Provincial tuvieron por causa el retraso en la emisión del informe de sanidad definitivo por los médicos forenses adscritos al Juzgado (constan emitidos partes de continuidad los días 10 de octubre y 21 de noviembre, 6 de febrero, 20 de marzo, 29 de mayo, 3 de julio y 27 de noviembre de 2018, 16 de enero, 2 de abril, 24 de junio, 9 de julio y 30 de septiembre de 2019, alguno de ellos para recabar documentación del Hospital), por lo que hubo de acordarse la prórroga del plazo de instrucción por dicho motivo, también lo es que resultando imprescindible y necesaria para la calificación de los hechos y la determinación de la responsabilidad civil la emisión de dicho informe, transcurrido otro año más hasta la definitiva celebración del juicio oral, aunque influido en este caso por la situación epidemiológica, es evidente que nada de ello puede ser atribuible al procesado, estimándose por ello que se ha producido una demora en su tramitación que, sin que pueda ser considerara de extraordinaria, sí se ha de tomar en consideración en cuanto excede de un plazo razonable, siquiera para su apreciación como atenuante simple, que no cualificada.

Así las cosas, y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo 867/2014, de 11 de diciembre, son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable, a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 877/2011, de 21-7 y 207/2012, de 12-3).

En este sentido, y tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se regula como nueva atenuante en el artículo 21-6ª del Código Penal las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los requisitos para su aplicación son, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado, pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 867/2014, de 11 de diciembre).

Y en el presente caso, como hemos dicho, atendidos los anteriores razonamientos, se considera adecuada la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas con la consideración de ordinaria o simple a la vista de las circunstancias expuestas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal que no ha interpuesto recurso alguno durante la tramitación de la causa, rechazándose, no obstante, su valoración como muy cualificada, ya que el retraso aparece en parte justificado por la demora en la redacción del informe forense de sanidad y el tiempo transcurrido ni mucho menos puede calificarse de absolutamente injustificado y extraordinario en atención a la naturaleza de la causa que exige su tramitación por los cauces del sumario ordinario.

C) De la atenuante de reparación del daño

Peor suerte ha de correr, sin embargo, la aplicación de la atenuante de reparación del daño que asimismo se solicita, pues a pesar del tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y conocido el resultado lesivo de su acción, cuanto menos desde la definitiva redacción del informe forense de sanidad, el acusado se limita a consignar, días antes de la celebración del juicio, la suma de 7.000 euros para la indemnización de la víctima, pese a que el alcance previsible de la responsabilidad civil, a tenor de la gravedad de las lesiones y secuelas que padece y la incapacidad que le afecta, habría de ser muy superior, como el mismo viene en la práctica a reconocer en su escrito de conclusiones provisionales.

En efecto, regulada en el artículo 21-5 del Código Penal como circunstancia modificativa atenuante y pese a que el precepto recoge literalmente ' la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral', entiende la Sala que la mera consignación efectuada por la suma referida, ascendente a una mínima parte de las responsabilidades solicitadas por la acusación, cuyo importe tampoco complementa después una vez conocido el montante final de su reclamación a través de los escritos de conclusiones provisionales, no puede conllevar sin más la aplicación automática de la circunstancia antes referida, siendo el espíritu de la ley y la finalidad por ella perseguida la de rebajar penalógicamente la sanción en virtud del arrepentimiento del autor que tienda a disminuir los efectos del delito con su posible reparación, considerando a posteriori una menor antijuridicidad de la conducta delictual. Tal apreciación no procede, sin embargo, en supuestos como el presente, en los que se produce la consignación judicial de una mínima cantidad buscando la apreciación, sin duda legítima, de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que expresamente se invoca, pero sin querer asumir las consecuencias civiles de su acción pese a que afirma sentirse muy arrepentido.

Recuerda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, con cita de la Sentencia 239/2010, de 24 de marzo y que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores, que 'la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

La apreciación de esta atenuante requiere, pues, la acreditación de una verdadera voluntad de reparación del daño, siquiera mínima, tratándose de una circunstancia, esta última, que no se da en el caso enjuiciado, aun cuando como se indica por dicha parte, no deba pasar desapercibido, siquiera posea esto una importancia colateral, el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar, pues refiere unos ingresos mensuales de unos ochocientos euros por su trabajo en una pescadería y actualmente, según se indica, en una frutería, desconociéndose, no obstante, si dispone de otros recursos. En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, quien tampoco tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente.

Recuerda, por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 612/2005, de 12 de mayo, el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado. Pero, a su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales (hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc), es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Pero es que la cantidad adelantada ni siquiera permite hablar de esa mínima compensación.

En efecto, el acusado consignó, antes de la celebración del juicio oral, la suma de 7.000 euros como indemnización a la víctima, siendo así que el Ministerio Fiscal y la acusación particular ya peticionaban una cantidad superior a los 300.000 euros en atención a las consecuencias lesivas de su conducta punible -y su defensa al menos la mitad de esta suma-, por lo que resulta aquella notoriamente insuficiente, significando la sentencia que mencionamos que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.'Si además, como ocurre en este caso, la consignación es inferior al tercio de lo procedente, está fuera de toda duda que la atenuación de la responsabilidad penal no era procedente, ni de lejos' (sic). No hay duda, pues, de su falta de concurrencia.

QUINTO.- Entrando ya en la determinación e individualización de la pena, nos hallamos ante la comisión del delito de asesinato ya descrito, en grado de tentativa, del artículo 139 del Código Penal, en el que resulta de aplicación el artículo 62 del Código Penal, de tal forma que atendiendo al grado de ejecución, que se corresponde con la antigua frustración, y al peligro inherente al intento, rebajada la pena en un grado y por concurrir las dos atenuantes que mencionamos, conforme a lo dispuesto en el artículo 66-1, regla segunda, del mismo Texto, procede imponer al procesado, rebajada en otro grado, la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a tenor de lo previsto en el artículo 56-1, 3 del mismo Código.

Recuerda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014 que ' el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otra que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como 'tentativa acabada' (antigua figura de la 'frustración'), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada 'tentativa inacabada', el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el 'peligro inherente al intento' a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate'.

Pues bien, en este supuesto, atendiendo a dicho criterio jurisprudencial, optamos por reducir la pena en un solo grado visto al alto nivel de ejecución alcanzado -la víctima, producto del empujón, impacta contra el suelo- y el resultado lesivo de la víctima, muy grave, aunque hubiera logrado finalmente evitarse otro peor, tras aminorar, quizás, la velocidad del impacto al agarrarse, siquiera mínimamente, de la barandilla, y si bien cayó de espalda, se golpea solo por su lado derecho, sin sufrir especiales traumatismos en la zona frontal y occipital, cuyas consecuencias, aunque imprevisibles, hubieran alcanzado, quizás, una mayor gravedad tras caer desde una altura próxima a los cuatro metros, aunque por suerte no circulara en ese momento ningún vehículo por la calzada que pudiera arrollarle.

No resulta ajeno a esta valoración, desde luego, el comportamiento que mantuvo el acusado después de su acción, sin interesarse por Sagrario, ya que se marcha a su domicilio y se va a su habitación a dormir como si no hubiera ocurrido nada, lo que es revelador de su indiferencia ante la suerte de la víctima. También se tiene en cuenta, en orden a la culpabilidad, que la acción no vino precedida de ninguna disputa o incitación previa por parte de la lesionada, así como su nula o escasa capacidad de reacción ante lo inesperado del ataque hallándose de espaldas a la valla protectora, cayendo al vacío con el grave resultado lesivo producido. De ahí que rebajada la pena en otro grado por la concurrencia de las atenuantes referidas, se opte por imponer la pena, sin embargo, dentro de su mitad superior y no en su mínimo legal.

Por último, y junto a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad asimismo con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre Sagrario, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de diez años.

SEXTO.- Como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito a que aluden los artículos 101 y siguientes del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a la víctima por las lesiones, secuelas y restantes perjuicios ocasionados. En su determinación se habrá de tener en cuenta, por lo demás, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, de acuerdo con el criterio expresado por las partes y la posición mayoritaria de los Magistrados de esta Audiencia Provincial de Madrid recogido en el Acuerdo adoptado en las jornadas de unificación de criterios de 10 de junio de 2005, según el cual,'conviene aplicar como criterio orientativo el 'Sistema de Valoración' previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos diferentes del tránsito rodado. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 a un 20 por ciento, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.

Así pues, a la vista del informe forense sobre las lesiones sufridas por Sagrario, convenientemente ratificado por los dos médicos forenses durante la celebración del juicio y tomando como referencia para el cálculo de las indemnizaciones el baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que entró en vigor el día 1 de enero de 2016, con la actualización prevista por el artículo 49 de dicha Ley, y teniendo en cuenta, además, que, conforme al artículo 40-1 de esta Ley, ' la cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial', la suma a percibir en el supuesto enjuiciado será la correspondiente a la fecha del siniestro, con la actualización correspondiente al momento del dictado de esta sentencia y conforme al baremo actualizado en la reciente Resolución de 2 de febrero de 2021 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (publicada en el BOE de 19 de febrero de 2021). A ello se ha de aplicar, no obstante, un incremento del veinte por ciento en atención al carácter doloso de las lesiones descritas según lo expuesto y partiendo de la descripción de lesiones y secuelas que se contiene en el dictamen incorporado a las actuaciones (a los folios 393 a 401).

Aclarar, no obstante, que en la horquilla de tramos y en la graduación de las secuelas optamos por aplicar el término medio, habida cuenta que respecto al alcance concreto de las lesiones y secuelas no ha sido expresamente interrogada la víctima durante el juicio oral, lo que hubiera permitido conocer con más precisión la importancia de cada una de ellas. Seguimos, pues, el criterio que sienta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 11 de julio de 2016, según la cual, 'si no se ha acreditado la intensidad, esto no puede obrar en perjuicio de la víctima, por ello, la equidad impone, como indica el Fiscal, que la puntuación sea el término medio'.

De este modo, habiendo ratificado su informe los médicos forenses, dejando constancia que el resultado lesivo que se describe se corresponde objetivamente con el hecho producido y con una caída en altura -el simple empujón en el mismo plano no hubiera podido tener nunca esas consecuencias-, en todo caso lateral o de espaldas (no de pie, ya que no hay una afectación de las extremidades inferiores), siendo todas las secuelas consecuencia de un impacto contra el suelo y al margen de las complicaciones surgidas durante una de las intervenciones, en todo caso consecuencia del mismo hecho punible, el desglose por los respectivos conceptos y partidas es el siguiente:

a) Indemnización por lesiones temporales:

-Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida

Grave: 18 días (79,02 euros), 1.422,36 euros

Moderado: 308 días (54,78 euros), 16.872,24 euros

-Intervenciones quirúrgicas: total 4, a razón de 1.200 euros (en una escala de 421,41 a 1.685,67 euros), 4.800 euros.

b) Indemnización por secuelas

-Perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial

1.- Lesión incompleta del nervio cubital derecho a nivel de antebrazo, 6 puntos (en una escala de 2 a 9)

2.- Limitación de la movilidad del hombro derecho

a) Abducción (Nº 180), 8 puntos (de 6 a 10)

b) Rotación interna (Nº 60), 3 puntos (de 1 a 6)

c) Rotación externa (Nº 90), 3 puntos (de 1 a 5)

3.- Hombro doloroso de carácter leve, 3 puntos (de 1 a 5)

4.- Prótesis parcial de la cabeza del húmero derecho, 20 puntos (de 15 a 25)

5.- Limitación de la flexión del codo derecho, 3 puntos (de 1 a 5)

6.- Limitación en la extensión del codo derecho, 3 puntos (de 1 a 5)

7.- Material de osteosíntesis

-Tornillo en lado cubital sin cabeza, 3 puntos (de 1 a 5)

-Tres cerclajes de alambre en húmero, 3 puntos (de 1 a 5)

De este modo, y aplicando la denominada 'fórmula de Balthazar', la puntuación en su conjunto asciende a 42 puntos, lo que representa un importe, atendida su edad y conforme a la actualización reciente del baremo, de 87.007,15 euros.

-Perjuicio estético (cicatrices)

Según el informe forense, se califican como de carácter moderado, por lo que en una escala de 7 a 13 puntos, se conceden 10 y, por tanto, la indemnización por este motivo, con las mismas bases, asciende a 10.508,20 euros.

-Perjuicio personal particular

Corresponde al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas y que se describe pormenorizadamente en la relación de hechos probados y al que acusación particular y defensa califican de moderado, por lo que en una escala que oscila de 10.535,48 euros hasta 52.677,38 euros, la indemnización a percibir será de 30.000 euros.

-Perjuicio patrimonial-lucro cesante

-Toda vez que sufre una incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional total, la indemnización a percibir, en atención a su edad en el momento del hecho y con unos ingresos netos inferiores a 9.000 euros, ha de ascender a 20.353 euros. Su importe no varía, con independencia del procedimiento sobre incapacitación en curso.

-En concepto de gastos de farmacia y rehabilitación, 1.571 euros.

En total, y por todos los conceptos, el resarcimiento ascendería a 172.533,95 euros, lo que, una vez aplicado el referido incremento del veinte por ciento, supone una suma definitiva a indemnizar de 207.040,74 euros, además de los intereses legales que correspondan a tenor de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, procede condenar al procesado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En efecto, respecto de las de esta última y según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1999, 25 de enero de 2001, 25 de octubre de 2006 y la más reciente de 15 de marzo de 2017), no consta que la ejercida por Sagrario hubiera entorpecido el proceso ni formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, sin que su actuación pueda ser calificada como superflua, inútil o perturbadora, ni tampoco inadecuada desde el punto de vista procesal en cuanto que la víctima se ha personado en la causa como tal en el legítimo ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas de estos hechos y la mayor parte de sus pretensiones se han visto satisfechas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de embriaguez y de dilaciones indebidas de carácter simple, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; además del pago de las costas ocasionadas por el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se impone al condenado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre Sagrario, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un periodo de DIEZ AÑOS.

Deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL CUARENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (207.040,74 euros) por las lesiones, secuelas y restantes perjuicios ocasionados, además de los intereses legales que correspondan.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que, en su caso, el condenado hubiere permanecido privado de libertad por esta causa y si no le hubiere sido ya de abono en otra.

Notifíquese la presente resolución en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.