Sentencia Penal Nº 109/20...yo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia Penal Nº 109/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 664/2018 de 03 de Mayo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Mayo de 2021

Tribunal: AP - Navarra

Ponente: COBO SAENZ, JOSE FRANCISCO

Nº de sentencia: 109/2021

Núm. Cendoj: 31201370022021100119

Núm. Ecli: ES:APNA:2021:591

Núm. Roj: SAP NA 591:2021

Resumen:

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000109/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

Dª. ANA MONTSERAT LLORCA BLANCO

D. RAFAEL ARA GONZÁLEZ

En

Pamplona/Iruña, a 03 de mayo del 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada, al margen expresados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día 15 de abril pasado, el presente Rollo Penal de Sala Nº 664/2018, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado Nº 2318/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, seguido por presuntos delitos: continuados de apropiación indebida, agravada por la cuantía apropiada, de los artículos 253.1, 250.1 5º y 74 del Código Penal -CP en lo sucesivo-; alternativamente, delito continuado de estafa agravada por la cuantía defraudada de los artículos 248, 250.1 5º y 74 CP; frente a:

(i) D. Conrado, nacido en Doneztebe -Santesteban-, el NUM000 de 1944, hijo de Doroteo y de Paloma, provisto de DNI NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado: (i) Mediante Sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª, de 8 de abril de 1999, firme el 29 de junio de 2001 por un delito de estafa, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y de 1 año y 1 mes de multa, pena cuyo cumplimiento finalizó el 2 de junio de 2017, fecha en que se produjo el archivo definitivo de la ejecutoria derivada del citado procedimiento; (ii) En virtud de Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 20 de marzo de 2013, firme el 2 de abril de 2014, por un delito de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, pena que le fue suspendida por tres años, siéndole remitida la pena el 5 de abril de 2016, así como a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 €. En situación de libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado cautelarmente privado, sin que se hubieren impuesto otras medidas de aseguramiento para su presencia en el acto de juicio oral.

Declarado insolvente, mediante auto del Juzgado instructor de 18 de diciembre de 2018. Procesalmente representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nekane Astiz Otazu y defendido por el Letrado Sr. Manuel González Peeters.

(ii) D. Jose Ignacio, nacido en Tarrasa, el NUM002 de 1961, hijo de Jose Ángel y de Guadalupe, provisto de DNI NUM003, sin que consten antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia. En situación de libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado cautelarmente privado, a quien no se impusieron otras medidas de aseguramiento para su presencia en el acto de juicio oral.

Declarado insolvente mediante Auto del Juzgado instructor de 20 de mayo de 2019. Procesalmente representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José María Ayala y defendido por el Letrado Sr. José María López Hernández.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscaly la particular: (i) Dª. Laura y su esposo D. Adriano,personas representadas procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. José Mª. Ayala Leoz, asistidas por la Letrada Sra. Iranzu Bayo Mendoza. (ii) D. Anibal,representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. José Mª Ayala Leoz, asistido por la Letrada Sra. Iranzu Bayo Mendoza.

Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. José Francisco Cobo Sáenz.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 2318/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña.

SEGUNDO.-Las actuaciones, procedentes del Juzgado instructor, fueron recibidas en esta sala con fecha 27 de diciembre de 2018, formándose el Rollo Penal de Sala Nº 664/2018; tras haber sido resueltas diversas incidencias de ordenación procesal, mediante Providencia de 10 de enero de 2019, se acordó habilitar el oportuno trámite a los efectos de posibilitar la presentación de un escrito conjunto de conformidad.

Una vez que por la representación de ambas personas encausadas se manifestó que no era posible la formulación del referido escrito conjunto de conformidad; mediante Auto de 6 de febrero de 2019, en aplicación lo dispuesto en el artículo 785LECrim., se acordó -por las razones expuestas en dicha resolución-, declarar pertinentes las pruebas propuestas, quedando pendiente el señalamiento de acto de juicio oral, '...hasta que lo permita la atención de (.../...) señalamientos preferentes y sea posible una eficaz de la agenda'.

Tras haber sido designado nuevo Letrado, en asistencia jurídica del encausado señor Jose Ignacio; mediante diligencia de ordenación del pasado 22 de septiembre, se acordó señalar para que comenzaran las sesiones del acto de juicio oral el día 15 de abril, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el soporte electrónico extendido al efecto.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de apropiación indebida agravada por la cuantía apropiada de los artículos 253.1, 250.1. 5º y 74 del Código Penal; alternativamente, de:

b) Un delito continuado de estafa agravada por la cuantía defraudada, de los artículos 248 y 250.1. 5º y 74 del Código Penal.

De los que consideró responsables en concepto de autores a los encausados, por haber realizado los hechos por sí. Concurriendo, en ambas personas, la circunstancia agravante de reincidencia, en el caso de que los hechos fueren considerados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Para el supuesto de que se estimara que los hechos relatados fueren constitutivos de un delito de estafa, estimó que concurría en el Sr. Conrado, la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª, siendo de aplicación el supuesto de multirreincidencia del artículo 66.5, ambos del Código Penal.

Mientras que, en esta segunda hipótesis, no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en el caso del Sr. Jose Ignacio,

Solicitando se impusiera a cada las personas encausadas, las penas siguientes:

A.-En el caso de considerarse los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, estimó que procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ (10) MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS (15 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas del proceso.

B.-para el supuesto de que los hechos se consideraran como constitutivos de un delito continuado de estafa, solicitó que se impusieran a las personas encausadas, las siguientes penas:

a.A D. Conrado, la pena de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE (15) MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS (15 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como la mitad de las costas derivadas del proceso.

b.A D. Jose Ignacio, la pena de TRES (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE (9) MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS (15 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como el pago de las costas del proceso.

En el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que se condenara a las personas encausadas como responsables civiles directos y solidarios, a indemnizar a:

1.-A D. Adriano y a Dª. Laura, en la cantidad de 37.000 € por la cantidad entregada a cambio de los servicios no prestados.

2.-A D. Anibal en la cantidad de 9.000 € por la cantidad entregada a cambio de los servicios no prestados.

A estas cantidades les será de aplicación el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-En igual trámite de conclusiones definitivas, la Señora Letrada que ejercía la acusación particular en nombre de D. Adriano, Dª. Laura y D. Anibal, se adhirió a la calificación penal, solicitud de pronunciamiento condenatorio y petición resarcitoria pecuniaria formulada por el Ministerio Fiscal, interesando que se condenara a los encausados, al abono de las costas procesales, incluyendo en ellas las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

QUINTO.-En dicho trámite de conclusiones definitivas, el Señor Letrado defensor de D. Jose Ignacio, solicitó con carácter principal su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.

De forma subsidiaria, estimó que debía apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª CP. e igualmente, con el carácter de muy cualificada, la circunstancia atenuante de reparación del daño.

SEXTO.-En el mismo trámite de conclusiones definitivas, el Señor Letrado defensor de D, Conrado solicitó con carácter principal su libre absolución, con toda clase de pronunciamientos favorables.

De modo subsidiario solicitó que se apreciaran iguales circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal, a las propuestas por la dirección letrada del encausado Sr. Jose Ignacio.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente proceso ante este Tribunal se han observado las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

La Sala, examinada la prueba practicada en el acto de juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción efectiva e igualdad de armas, DECLARA COMO HECHOS PROBADOS los siguientes:

A.Los encausados D. Conrado, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, por haber sido ejecutoriamente condenado: (i) Mediante Sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª, de 8 de abril de 1999, firme el 29 de junio de 2001 por un delito de estafa, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y de 1 año y 1 mes de multa, pena cuyo cumplimiento finalizó el 2 de junio de 2017, fecha en que se produjo el archivo definitivo de la ejecutoria derivada del citado procedimiento; (ii) En virtud de Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 20 de marzo de 2013, firme el 2 de abril de 2014, por un delito de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, pena que le fue suspendida por tres años, siéndole remitida la pena el 5 de abril de 2016, así como a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 €; cuyos restantes datos de identidad y situación procesal, constan en el encabezamiento de la presente resolución.

B.Y D. Jose Ignacio, sin que consten antecedentes penales vigentes computables a efectos de reincidencia, cuyos restantes datos de identificación y de naturaleza procesal igualmente constan a en el expositivo de la presente resolución:

Puestos de común acuerdo, entre ellos y con una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado; puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles que cada uno de ellos iba a ejercer, se pusieron en contacto con D. Lucio, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitara la identidad de personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar, según ambos mantenían, interesados en que el Sr. Conrado adquiriera bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra, con la finalidad de invertir el capital que había obtenido como resultado de sus operaciones financieras, en países caribeños de la Comunidad Iberoamericana, especialmente en Costa Rica. Con la finalidad, de 'retirarse' y pasar los últimos años de su vida en esta Comunidad foral, de la que es oriundo, por haber nacido en la localidad de Doneztbe- Santesteban.

B.- A tal efecto, el Sr. Conrado se presentaba haciendo ostentación de signos externos, pretendidamente acreditativos, de una situación de opulencia económica, utilizando vehículos de alta gama, conducidos por un chofer quien resultó ser el co-encausado señor Jose Ignacio-, portando de modo ostentoso un reloj 'Rolex'.

En cuanto al modo operativo urdido, para obtener de modo inmediato la disponibilidad de efectivo numerario, las personas encausadas, aquí enjuiciados, de común acuerdo, y con pleno conocimiento del alcance de sus conductas, ponían de manifiesto, de modo indefectible y consensuado, en primer término el ofrecimiento de un precio para la adquisición de los expresados inmuebles productivos, acorde con las circunstancias del mercado según les era señalado por el Sr. Lucio, pero siempre en el umbral superior, sin discutir la suma a abonar en la posición jurídica de compradores.

Para subrayar las personas encausadas a los inversores, que por razón de la operativa habitual en los expresados países de la Comunidad Iberoamericana -con singular mención a las Repúblicas de Costa Rica y Panamá-, y en relación con el incremento de exigencia de los niveles de 'transparencia', requeridas por las autoridades de ordenación monetaria, de las operaciones financieras, derivadas de la situación conocida como 'los papeles de Panamá', era preciso suscribir una documentación dotada de fehaciencia, acreditativa de la veracidad de la operación inversora -destino real y efectivo, de la suma extraída de las entidades bancarias de los países de origen expresados, para su inversión en actividades económicas, de carácter lícito, acomodadas a las exigencias del mercado en los países de destino-.

De este modo y como resultado de las actuaciones proyectadas -en los términos antes detallados- y ejecutadas en plena connivencia por las personas encausadas:

C.- En el mes de marzo de 2016, el mediador en la actividad económica y comercial inmobiliaria, Sr. Lucio puso a las personas encausadas en contacto con D. Adriano y su esposa Dª. Laura, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, quiénes por determinadas circunstancias, especialmente relacionadas con el estado de salud de su copropietario, querían vender.

Una vez examinada la propiedad 'in situ', previo desplazamiento al lugar en concreto, utilizando el 'aparato de presentación', antes reseñado; el encausado Sr. Conrado, les ofreció una cantidad que se encontraba en el rango anteriormente expresado.

Ofreciendo a las personas vendedoras, conocedoras de la falta de efectividad práctica de la expresada proposición, la facilidad de que la gestión de la bodega podría continuar en poder de la parte vendedora.

Una vez aceptada la mendaz propuesta, las personas encausadas, actuando D. Conrado como titular del dinero que se encontraba en Costa Rica y D. Jose Ignacio como intermediario principalmente encargado de la gestión para obtener en los países donde pretendidamente estaba depositado, el efectivo metálico que constituía el precio de la venta. Plantearon al Sr. Adriano y a la Sª Laura que, dado que el Sr. Conrado tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico -real y efectivo-, para que autorizaran el envío del dinero a España; que era de todo punto imprescindible la firma de un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Jose Ángel llevar a cabo la intermediación en el sentido expresado, para lograr la perfección de la venta -mediante el pago del precio estipulado-, cobrando por ello una comisión de 30.000 €, que devolverían en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

A tal efecto, fue presentado a la firma un contrato fechado el 5 de marzo de 2016, documento convencional que había sido elaborado por el Sr. Lucio -utilizando a tal efecto, uno de los modelos que manejaba habitualmente-, y se suscribió por D. Adriano y su esposa Dª Laura, en calidad de ' comitentes', mientras que el Sr. Jose Ignacio lo firmó en la posición de ' comisionista'.

Haciéndose constar en la cláusula cuarta: '...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 2% es decir, TREINTA MIL EUROS (30.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra-venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada'.

Los 30.000 € le fueron entregados por el matrimonio al Sr. Jose Ignacio mediante cheque bancario emitido por la Caja Laboral el 10 de marzo de 2016, título valor fue cobrado inmediatamente por D. Jose Ignacio en la oficina de Caja Laboral sita en el Paseo de Sarasate nº 20 de Pamplona.

A la vista de que pasaba el tiempo y que el matrimonio Adriano- Laura no tenían noticias de la evolución de la operación de compraventa, el señor Adriano, no sin dificultad, contactó con D. Conrado, quien le informó que el Sr. Jose Ignacio se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos.

Explicando el señor Conrado al matrimonio que podían contar con él para culminar la operación y obtener las habilitaciones oportunas, con el fin de que se pudiera disponer del numerario en que había sido estipulado como precio de la compraventa, transfiriéndolo de modo 'legal', de Costa Rica a España.

Señalándoles que, a tal fin, era necesario firmar un nuevo contrato de comisión con otra persona, que actuara en la calidad de ' comisionista' para que éste hiciera las mismas funciones que habían encomendado con anterioridad al Sr. Jose Ignacio.

De este modo, se suscribió un nuevo documento datado en su encabezamiento el 24 de octubre de 2016,- ' copia literal del anterior'-, en el que se sustituía la mención a la identidad de quien intervenía en el mismo en la expresada calidad de 'comisionista', para hacer figurar en el lugar del Sr. Jose Ignacio, a la persona que antes hemos identificado como 'una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado'.

Igualmente, en la cláusula cuarta, la mención al importe de la comisión se sustituyó por la de 15.000 €, concretándose los impuestos, en el IVA al 21%, finalizando la estipulación señalando que: '... de llevarse a buen fin la compraventa, los comitentes, abonarán al comisionista en el momento en que éste reciba el ingreso del comprador u sociedades que éste asigne para su pago'.

Es de señalar que, en el nuevo contrato, no se establecía una fecha límite '... para el buen término de la compraventa'.

Este 'nuevo' contrato' fue suscrito, en la posición jurídica de 'comitentes', exclusivamente por la señora Laura.

Ante el transcurso del tiempo sin que el señor Conrado, hubiera dado la orden a las entidades bancarias de Costa Rica para que transfiriese a las cuentas del matrimonio Adriano- Laura de la cantidad acordada como precio de la compraventa, y ante la situación de imposibilidad de localización en que se había constituido el encausado, quien no respondía al teléfono, ni utilizaba otros modos para ponerse en contacto con las personas denunciantes, estos solicitaron la intervención de una Letrada de esta Ciudad para que tratara de solventar la situación.

En este contexto, la Letrada señora Irantzu Bayo envíó, con fecha 9 de junio de 2017, una reclamación dirigida a la 'tercera persona', a quien no afecta el contenido de la presente sentencia, mediante correo electrónico, emitido el 9 de junio de 2017 a las 11:11 horas, en el que en interés y por mandato expreso de las personas denunciantes, se requería para que procediera de inmediato comunicar al señor Conrado que tenía un plazo de tres días para devolver a las personas denunciantes el dinero que habían entregado y en caso de que quien lo tuviera fuera el propio destinatario del correo electrónico, para que el mismo se lo devolviera en el plazo fijado. Advirtiendo de que en otro caso iniciarían las correspondientes acciones en el marco propio del orden jurisdiccional penal.

Procediendo, esta 'tercera persona', a reenviar los anteriores correos a la atención del señor Conrado, dirección de correo electrónico: DIRECCION000, en el que literalmente señalaba:

'... Espero que soluciones esto porque, como me reclamen los 15.000 € que cobré a mi nombre en Caja rural voy a cantar por todas partes

Lo que faltaba te cobro 15.000 € y me das 200

Que imbécil fui repito solciona esre tema'.

Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Conrado, llamó por teléfono al señor Teodoro y envíó a una persona, quién el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días el señor Conrado haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado.

D.-Prosiguiendo la línea de actuación trazada, obrando ambas personas encausadas de común acuerdo y con el propósito de obtener a costa de terceras personas un enriquecimiento patrimonial, sin tener prevista ninguna contraprestación a su cargo; los acusados, en marzo de 2016, consiguieron a través del mediador inmobiliario, Sr. Lucio, que éste les pusiera en contacto con el Sr . Anibal, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja, que quería vender.

Una vez examinada la propiedad, el encausado D. Conrado le ofreció una cantidad superior a la fijada por el mercado, ofreciéndole la realización de otros negocios relacionados con la actividad de imprenta a la que el Sr. Anibal se dedicaba habitualmente.

Verificada la propuesta, las personas encausadas, actuando D. Conrado como poseedor del dinero y D. Jose Ignacio como mero intermediario entre las partes, propusieron al Sr. Anibal que, dado que el Sr. Conrado tenía el dinero en Costa Rica y se requería acreditar ante las entidades bancarias de aquel país la existencia de un negocio jurídico para que autorizaran el envío del dinero a España, que firmaran un contrato en el que encargaban, como comisionista, al Sr. Jose Ignacio llevar a cabo la venta, cobrando por ello una comisión de 9.000 €, que devolvería en caso de no llevarse a cabo la compraventa.

El contrato, de fecha 31 de marzo de 2016, fue elaborado por Lucio, quien como en la anterior secuencia de hechos probados hizo uso de los modelos que disponía en su oficina de intermediación inmobiliaria.

El documento contractual fue firmado por el Sr. Anibal en calidad de comitente y por D. Jose Ángel, en la posición de comisionista.

También en este contrato, figuraba una cláusula cuarta en la que se hacía constar: '...La comisión acordada para la compra-venta de estos inmuebles, que nos ocupa este contrato es del 3% es decir, NUEVE MIL EUROS (9.000€), más los impuestos correspondientes. En caso de no efectuarse dicha compra- venta antes de 60 días naturales, el COMISIONISTA devolverá al COMITENTE la cantidad aportada'.

Los expresados 9.000 € le fueron entregados al Sr. Jose Ignacio mediante cheque bancario emitido por la Caja Rural de Navarra el 31 de marzo de 2016, que fue cobrado el 1 de abril de 2016 por D. Jose Ignacio en la oficina central de Caja Rural de Navarra sita en la Plaza de los Fueros de Pamplona.

El contrato firmado con el señor Anibal no tenía otra finalidad que la de obtener el dinero de esta persona, sin que se realizara actividad alguna para transferir a España el dinero que constituía el precio de la venta proyectado -400.000 € más los impuestos correspondientes- que, aparentemente, se encontraba en el extranjero.

E.-El señor Jose Ignacio fue ingresado en prisión, el día 22 de junio de 2016, para cumplir condena a pena privativa de libertad, con arreglo a la pena impuesta en la sentencia que da origen a la ejecutoria 15/2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Estando previsto, en la liquidación de condena elaborada a tal efecto, que la fecha de cumplimiento de la expresada pena de prisión se alcanzará el 27 de noviembre de 2021.

F.-Con fecha 13 de abril del año en curso, por parte del señor Jose Ignacio, se ha ingresado en la ' cuenta de consignaciones' correspondiente al presente procedimiento abreviado 664/2018 la cantidad de 16.000 €, para 'reparar el daño', relacionado con la comisión de los delitos por los que se está siguiendo la presente causa penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, regularmente traídas al mismo, y que se practicaron con estricta observancia delos principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Como se deduce del precedente relato fáctico, la Sala considera que los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados, como constitutivos de: Un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248 y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena, la continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO .- Valoración de la prueba practicada.

A.- Consideraciones generales

A modo de preámbulo del análisis y valoración de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar en sus rasgos esenciales la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y que, por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio que satisfaga el canon constitucional de valoración probatoria, para aseverar la certeza sobre la veracidad de la afirmación de los hechos que declaramos probados .

Este derecho es ' uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' -por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014-.

Toda manifestación del ejercicio del ' ius puniendi' está condicionada por el art. 24.2CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones - STC 161/2016-. Ese precepto establece una regla presuntiva de que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'- SSTC 124/2001 y 145/2005- .

Las SSTS 2ª 430/2016 y 305/2017 se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre-, se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; en idéntico sentido y entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio -.

Dicho derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio -vid entre otras muchas STS 2ª 630/2017-. Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice la STS 573/2017 '... en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos - por todas, SSTS 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre -, siempre partiendo de la premisa de que prueba de cargo válida, -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos-, es la obtenida en el juicio , y se refiera a los elementos nucleares del delito.

En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio, requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: '... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

Hemos realizado esta operación con acomodo a las exigencias de la expresada garantía constitucional, constatando la existencia de prueba de cargo con virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia Y explicitamos los razonamientos de nuestra decisión de forma lógica, coherente y razonable, en aplicación del triple canon que suministra, la enseñanza de la experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos -vid. por todas STS 2ª 544/2017 de 12 de julio y 406/2019 de 17 de septiembre -.

En el presente caso, la prueba de cargo que posee un relevante peso específico a -los efectos de considerar cometidos, los delitos que acabamos de reseñar en el precedente fundamento-, se conforma mediante la declaración en el acto de juicio oral las personas que ejercen la acusación particular.

De una parte el matrimonio formado por D. Adriano y su esposa Dª. Laura, titulares dominicales de una bodega y de terrenos aledaños, en los que existían plantadas viñas para la producción de uvas destinadas a la elaboración del vino, en Lumbier, y de otra el Sr Anibal, propietario de una nave industrial en el Polígono Industrial de Mutilva Baja que quería vender a un particular.

Para ponderar el valor probatorio de estos testimonios, tomamos en consideración, con las necesarias adaptaciones en las concretas circunstancias del caso, los parámetros valorativos que permitan justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad al testimonio de las personas denunciantes, conscientes de que la exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Precisamente para hacer posible esa indagación la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Como declara la STS 2ª 80/2020 de 26 de febrero -FD primero-: " Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo ' (...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)'. Precisa la resolución citada que ' (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)'".

Y en el presente caso contamos con un singular elemento de acreditación que dota de una incontestable verosimilitud a las manifestaciones inculpatorias de las expresadas personas denunciantes, concretada en la declaración del testifical en el acto de juicio oral, en condiciones de efectiva y plena contradicción, del experto profesional en la intermediación de operaciones inmobiliarias D. Lucio, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitara la identidad de personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar , según ambos mantenían, interesado en el Sr. Conrado en adquirir bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra, con la finalidad de invertir el capital que había obtenido, como resultado de sus operaciones financieras, en países caribeños de la Comunidad Iberoamericana, especialmente en Costa Rica. Con la finalidad, de 'retirarse' y pasar los últimos años de su vida en esta Comunidad foral, de la que es oriundo, por haber nacido en la localidad de Doneztbe- Santesteban.

Siendo esta persona quién presentó, ante las personas encausadas, a quienes formularon la denuncia y facilitó los tres contratos a que nos referimos en el antecedente de hechos probados, detalladamente en los apartados, C y D.

B.- Valoración de la prueba practicada en el plenario.

Comenzamos este análisis evaluando el contenido del interrogatorio de las personas encausadas.

(i) D. Conrado, mantuvo en el interrogatorio durante el acto de juicio oral, una versión realmente inaceptable, en la que mantuvo su absoluta ajenidad en relación con las operaciones inmobiliarias objeto de acusación, así como su estricta desvinculación con la suscripción de los tres contratos que reseñamos en el antecedente de hechos probados.

Para aceptar una puntual y fugaz relación con el señor Adriano, al término de una comida, en el restaurante Alhambra de esta Ciudad, que compartía con una conocida cantante, interesada en vender un inmueble ubicado en la localidad de Azpilicueta.

Pero esta manifestación, como decimos en nada resulta creíble, ponderando otros elementos convictivos, derivados de nuestra apreciación de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, evaluando los elementos de información documental obrantes en autos, así primero y fundamentalmente la declaración en el acto de juicio oral de las personas denunciantes, así como la del mediador inmobiliario que acabamos de referir.

De este modo, cabe modalizar y encuadrar en su contexto la alegación que una y otra vez repitió durante la declaración a nuestra presencia, relativa a que su firma no aparece en ninguno de los ' tres contratos' obrantes a las actuaciones.

De igual modo, ninguna credibilidad nos ofrecen, sus manifestaciones respecto al absoluto desconocimiento del correo electrónico, que obra mediante copia al folio 28 de las actuaciones, y la entrega al señor Adriano de 8000 € en metálico por parte de la persona enviada por el encausado, en la secuencia de los hechos que declaramos probada en el apartado B del antecedente de hechos probados, concretamente el siguiente fragmento que aquí transcribimos:

"A la vista de que pasaba el tiempo y que el matrimonio Adriano no tenían noticias de la evolución de la operación de compraventa, el Laura Adriano, no sin dificultad contactó con D. Conrado, quien le informó que el Sr. Jose Ignacio se encontraba en prisión por razones que nada tenían que ver con la operación de venta de la bodega y viñedos.

Explicando el señor Conrado al matrimonio que podían contar con él para culminar la operación y obtener las habilitaciones oportunas, con el fin de que se pudiera disponer del numerario en que había sido estipulado el precio de la compraventa, transfiriéndolo de modo 'legal', de Costa Rica a España.

Señalándoles que, a tal fin, era necesario firmar un nuevo contrato de comisión con otra persona, que actuara en la calidad de comisionista para que éste hiciera las mismas funciones que habían encomendado con anterioridad al Sr. Jose Ignacio.

De este modo, se suscribió un nuevo documento datado en su encabezamiento el 24 de octubre de 2016,-'copia literal del anterior'-, en el que se sustituía, la mención a la identidad de quien intervenía en el mismo en la expresada calidad de 'comisionista', para hacer figurar en el lugar del Sr. Jose Ignacio, a la persona que antes hemos identificado como 'una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado'.

Igualmente, en la cláusula cuarta, la mención al importe de la comisión, se sustituyó por la de 15.000 €, concretándose los impuestos, en el IVA al 21%, finalizando la estipulación señalando que: '... de llevarse a buen fin la compraventa, los comitentes, abonarán al comisionista en el momento en que éste reciba el ingreso del comprador u sociedades que éste asigne para su pago'.

Es de señalar que, en el nuevo contrato, no se establecían una fecha límite '... para el buen término de la compraventa'.

Este 'nuevo' contrato', fue suscrito, en la posición jurídica de 'comitentes', exclusivamente por la señora Laura.

Ante el transcurso del tiempo, sin que el señor Conrado, hubiera dado la orden a las entidades bancarias de Costa Rica para que transfiriese a las cuentas del matrimonio Adriano- Laura de la cantidad acordada con precio de la compraventa, y ante la situación de localización en que se había constituido el encausado, que no respondía al teléfono, ni utilizaba otros modos para ponerse en contacto con las personas denunciantes, esto solicitaron la intervención de una letrada de esta Ciudad, para que tratara de solventar la situación.

En este contexto, la letrada señora Irantzu Bayo, envío con fecha 9 de junio de 2017, una reclamación dirigida a la 'tercera persona', que no afecte el contenido de la presente sentencia, mediante correo electrónico, emitido el 9 de junio de 2017 a las 11:11 horas, en el que por las personas denunciantes, se requería para que procediera de inmediato comunicar señor Conrado decrete que tenía un plazo de tres días para devolver a las personas denunciantes del dinero que habían entregado y en caso de que quien lo tuviera fuera el propio destinatario del correo electrónico, para que el mismo se lo devolviera en el plazo fijado. Advirtiendo de que en otro caso iniciarían las correspondientes acciones en el marco propio del orden jurisdiccional penal.

Procediendo esta 'tercera persona', a reenviar los anteriores correos, a la atención del señor Conrado, dirección de correo electrónico DIRECCION000, en el que literalmente señalaba:

'... Espero que soluciones esto porque, reclamen los 15.000 € que cobré a mi nombre en Caja rural voy a cantar por todas partes

Lo que faltaba te cobro 15.000 € y me das 200

Que imbécil fui repito solciona esre tema'.

Tras la recepción de este correo electrónico, el señor Conrado, llamó por teléfono al señor Teodoro y envío a una persona, quien el día 11 de junio de 2017, en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad, le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico, indicándole que en breves días señor Conrado, haría devolución del resto de la cantidad que habían entregado".

(ii) El señor Jose Ignacio ofreció, en su manifestación en el acto de juicio oral, una versión claramente exculpatoria de la otra persona encausada, a quién sólo reconoció una intervención accesoria, plenamente prescindible -según la manifestación en el plenario-, en una consideración conjunta de las ' operaciones defraudatorias', de Don Conrado. Pero esta manifestación se enfrenta con la 'tozuda'-permítasenos la castiza expresión-, realidad de los hechos, según los declaramos probados, evaluando el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Y así, la intervención en las ' negociaciones preliminares' que condujeron a la firma de los tres contratos, que reseñamos en el antecedente de hechos probados -con la necesaria salvedad del que está en datado con fecha 24 de octubre de 2016, obrante a los folios 15 a 17 de las actuaciones, pues en él no intervino la persona encausada, cuyo interrogatorio en el acto de juicio oral ahora evaluamos, por la potísima razón de hallarse ingresado en prisión, sin que su régimen penitenciario en ese momento, permitiera la salida del centro penitenciario-, no se limita, al papel de 'simple comparsa', es decir en un puesto secundario y sin protagonismo, en la operación que condujo a inclinar la voluntad, de las personas que indiscutiblemente ocupaban la posición jurídica de vendedoras, en los tres contratos en cuestión.

En este contexto valorativo no podemos sino dar por reproducido -con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones-, nuestro relato de hechos probados ' in integrum', es decir en su completo contenido, fruto de la evaluación en conjunto y puntualmente detallada, cuando así lo requiere, las concretas circunstancias, de los hechos con relevancia penal, objeto de acusación y sometidos a nuestro enjuiciamiento.

Las alegaciones, no sólo exculpatorias, sino tendentes a erradicar de presente proceso penal, la conducta del señor Conrado, trasladando el protagonismo de la actuación defraudatoria, a una innominada persona, aparentemente fallecida, con negocios en el ámbito de la ' chatarra industrial', en el Reino de Marruecos, sólo constituyen un estéril esfuerzo que en modo alguno encuentran el necesario apoyo acreditativo en el presente ámbito de enjuiciamiento en la sede propia del orden jurisdiccional penal.

Tampoco podemos aceptar que la intervención de don Conrado, quede circunscrita a la propia de una persona que simplemente, se limitaba a presentar al señor Jose Ignacio a diversas personas interesadas en inversiones que pudieran ser abonadas mediante fondos que pudieran quedar en la 'opacidad tributaria'por negociarse con países de los denominados ' paraísos fiscales'.

E igualmente, tampoco podemos estimar acreditada la manifestación -el relato-, que verificó el encausado, respecto al ' modus operandi' que se emprendió para hacer llegar al matrimonio Adriano Laura, los 8000 € de referencia.

A este respecto, nos remitimos a cuanto acabamos de argumentar en el precedente apartado (i).

(iii) Declaración testifical de D. Adriano, quién precisó detalladamente el modo en que se iniciaron los contactos con el señor Conrado y con el igualmente encausado señor Jose Ignacio, desde el año 2016, mediante la intervención inicial del señor Lucio.

La forma en que se presentaba el señor Conrado, haciendo ostentación de signos externos demostrativos de abundante disponibilidad económica, las dificultades que había sufrido en Costa Rica y las exigencias que debió cumplimentar para obtener la disponibilidad efectiva del numerario con el que satisfacer el precio de venta sobre cuya determinación no ponía especiales objeciones.

Dando cuenta de los detalles acerca de los motivos por los que precisamente era el señor Jose Ignacio quién debía desplazarse a Costa Rica para reintegrar el efectivo numerario con el que satisfacer el precio de venta, ante la imposibilidad por las razones -que le manifestaron las personas denunciadas-, de desplazamiento a este país de la Comunidad Iberoamericana del señor Conrado.

El carácter propio de la inicial entrega de los 30.000 € no como ' comisión', sino con la finalidad de obtener la posibilidad de disponibilidad de efectivo por parte del señor Conrado, para satisfacer el precio de la compraventa.

Y posteriormente, los requerimientos verificados por el señor Conrado ante la situación de ingreso en prisión del señor Jose Ignacio, para obtener una nueva entrega de 15.000 €; los muy reiterados intentos de comunicación y contacto con el señor Conrado para conseguir que se reintegrara la suma que le fue entregada y la precisión, que con absoluta rotundidad, manifestó en el acto de juicio oral, en el sentido de que fue el propio señor Conrado el que envíó a una persona, quién el día 11 de junio de 2017 en un establecimiento de hostelería sito en las inmediaciones de la estación de autobuses de esta Ciudad le hizo entrega de la cantidad de 8000 €, en numerario metálico.

Igualmente, precisó las condiciones en que se había producido la entrega al señor Jose Ignacio de la inicial cantidad de 30.000 € -en la cafetería situada en el exterior del 'hotel de los Tres Reyes'de esta Ciudad'-. Insistiendo, a preguntas de los respectivos señores Letrados defensores de ambas personas encausadas, que quien en realidad aparecía como la persona compradora, y así se manifestó por el mismo en todo momento, era el señor Conrado.

(iv) Declaración testifical de Dª. Laura, esposa del señor Adriano y copropietaria de la bodega, así como de los viñedos objeto de la pretendida enajenación.

Explicando, en coincidencia con su esposo, las circunstancias en que se ' fraguó' la operación de venta, las razones que indujeron a firmar el inicial 'contrato' -fechado el 5 de marzo de 2016- y los motivos por los que aparecía suscrito en calidad de 'comisionista' por el Sr. Jose Ignacio -ante la manifestación de ambas personas encausadas en el sentido de que el señor Conrado no podía desplazarse a Costa Rica-.

Igualmente detalló los motivos por los que tan sólo figura su firma en el 'segundo contrato', datado el 24 de octubre de 2016 y el modo en que a través de quién definió como un ' empleado del señor Conrado', les restituyeron-en la persona de su esposo-, la suma de 8000 €.

Explicando, igualmente, a preguntas del propio Tribunal el modo en que obtuvieron los iniciales 30.000 € y la posterior suma de 15.000 €, mediante entregas a título de mutuo, por parte de sus familiares, ante las dificultades de obtener financiación, por parte de las entidades bancarias, y la necesidad que en aquellos momentos tenían de proceder a la venta de la bodega y viñedos integrados en el conjunto de la explotación.

(v) Declaración testifical de D. AnibalŽ, su testimonio, unido a la evaluación del contenido del 'contrato', de 31 de marzo de 2016, obrante a los folios 23 y 24 de las actuaciones, en relación con la declaración en calidad de testigo en el acto de juicio oral del Sr. Lucio, nos proporciona el soporte fáctico para verificar el relato de hechos probados, contenido específicamente en el apartado D, del antecedente ' ad hoc'; a cuyo íntegro contenido nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones.

Para subrayar simplemente, que frente a la pretendida ' ajenidad', en relación con el contenido propio de esta 'operación', mantenida por el señor Conrado, la declaración del señor Anibal fue absolutamente contundente, en el sentido de que esta persona encausada intervino personal y directamente en una posición jurídica relevante y decisiva para la concertación y ' formalización' de la operación fraudulenta.

(vi) Declaración testifical de D. Lucio, quien,en su declaración en el acto de juicio oral, explicó cómo 'fue contactado', por las personas encausadas, específicamente por el señor Conrado, a quien atribuyó un papel preponderante y decisivo en la proyección y materialización de las operaciones que, en definitiva, se mostraron como de carácter defraudatorio. Aceptando que él fue quien redactó los contratos, utilizando los modelos normalizados que de ordinario manejaba en su oficina, verificando las necesarias adaptaciones, ante los caracteres, que no dudó en calificar de ' ciertamente singulares', de los tres convenios en definitiva firmados.

Precisando que en todo momento el experto inmobiliario, que consideró que quién en definitiva actuaba como ' verdadero comprador',en las dos operaciones de venta de inmuebles en las que intervino era el señor Conrado a pesar de la intervención meramente instrumental y pudiéramos decir ' simbólica', en dos de ellos del señor Jose Ignacio y en el en datado el 24 de octubre de 2016 de la ' tercera persona', a quien no afecta el contenido propio de la presente sentencia.

TERCERO.-Calificación jurídica.

Por razón de lo argumentado los hechos declarados probados son susceptibles de ser calificados como constitutivos de un delito de estafa, con carácter continuado, en el tipo básico, previsto y sancionado en el artículo 248 CP, en el que se típica la conducta de quienes "... con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Como declaramos probado, apreciamos en la conducta de D. Conrado y de D. Jose Ignacio, el dolo inicial como elemento esencial del tipo de estafa, determinante del desplazamiento patrimonial que, sin consciencia de su verdadero alcance, verificaron las personas que ejercitan la acusación particular, con el concreto detalle que expresamos en nuestro antecedente de hechos probados.

Conforme señala la Sentencia de la Sala 2ª TS núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre "... la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijurídica penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira".

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece -vid STS 2ª. 1998/2001 de 29 de octubre- "... cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)".

De otra manera, como señala la STS 2ª 628/2005 de 13 de mayo "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".

De modo que sólo resta analizar la invocada, por la defensa respectiva de las personas encausadas, 'falta de autoprotección'.

La sentencia de la Sala Segunda TS331/2014, de 15 de abril, compila la doctrina sobre esta cuestión: " Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ".

Ciertamente la Sala 2ª ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de quienes aparece ya en sede de enjuiciamiento, con la aparente calidad de ' víctimas', podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como destaca su doctrina, la Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección - STS 69/2011, de 1 de febrero-, principio de autorresponsabilidad - STS 337/2009, de 31 de marzo-, deber de autoprotección - STS 554/2010, de 25 de mayo-, deber de autotutela STS 752/2011, de 22 de junio-, deber de diligencia - STS 732/2008, de 10 de diciembre-, exigencias de autoprotección - STS 970/2009, de 14 de octubre-, exigencias de autotutela - STS 177/2008, de 24 de abril-, exigencia de autodefensa - STS 733/2009 de 9 de julio-, y medidas de autodefensa y autoprotección - STS 278/2010, de 15 de marzo-.

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la anteriormente citada STS 228/2014, de 26 de marzo que sigue el criterio de regla- excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala -STS 2ª 298/2003, de 14 de marzo, 172/2004 de 12 de febrero, 462/2006, de 27 de abril, 618/2006, de 9 de junio, etc. situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante - art 248 CP -.

Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que generó la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988, y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico -la ley no exige engaño idóneo sino engaño'bastante') pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela - STS 1013/2009, de 22 de junio, ó STS 35172007, de 3 de mayo-.

Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio - STS 1214/2004, de 2 de noviembre-.

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria - SSTS 581/2009, de 2 de junio, 278/2010, de 15 de marzo, ó 452/2011, de 31 de mayo-; afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254, cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno.

Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimo dogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".

De este modo en la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 2ª 228/2014, de 26 de marzo, la STS 2ª 128/2014, de 25 de febrero, la STS 2ª 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 2ª 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de dicha Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, este, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

En la STS 2ª 1015/2013, de 23 de diciembre, se reitera la doctrina más reciente señalando que "... la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

'Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

Y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial, recuerda la STS 2ª 704/2018 de 15 de enero [FD 8ª] -el párrafo destacado es nuestro-:"... Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, eldelito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia".

En el supuesto sometido a nuestra consideración ha de tenerse en cuenta que no es dable exigir un actuar conforme a un inderogable principio de desconfianza en las relaciones personales, sociales y comerciales. Tanto más cuando, como anteriormente hemos declarado probado, los encausados con un papel preponderante en la'trama',asumido por el señor Conrado, puestos de común acuerdo, entre ellos y con una tercera persona, con relación a quien en nada afecta a la presente sentencia, por no haber podido ser localizado; puestos entre los dos encausados de acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, a costa de terceras personas, sirviéndose para ello, del engaño que habían urdido en conjunto, distribuyéndose los papeles, que cada uno de ellos iba a ejercer, se pusieron en contacto con D. Lucio, persona de reconocida competencia y solvencia profesional, quien se dedica a la mediación inmobiliaria en Navarra, solicitándole que les facilitar la identidad personas que tuvieran inmuebles para vender, por estar , según ambos mantenían, interesado en el Sr. Conrado en adquirir bienes productivos de naturaleza inmobiliaria en Navarra, con la finalidad de invertir el capital que había obtenido, como resultado de sus operaciones financieras, en países caribeños de la Comunidad Iberoamericana, especialmente en Costa Rica. Con el propósito, elocuentemente exteriorizado, de 'retirarse' y pasar los últimos años de su vida en esta Comunidad foral, de la que es oriundo, por haber nacido, como anteriormente hemos dicho, en la localidad de Doneztbe- Santesteban.

Materializando las sucesivas operaciones defraudatorias, según el detalle que especificamos en nuestro antecedente de hechos probados, en primer término, con el matrimonio Adriano- Laura y, posteriormente, con el señor Anibal.

Sin que el comportamiento mendaz que origina el engaño en las personas que ejercitan la acusación particular, fuera calificable como absolutamente burdo, vulnerador las más elementales reglas de prudencia o que entre en el terreno de la credulidad.

No siendo apreciable el subtipo agravado previsto en el ordinal 5º -previsto para el supuesto de que " El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas "-, del apartado 1 del artículo 250 CP.

En lo que atañe a la apreciación de la modalidad cualificada de estafa, postulada por las acusaciones pública y particular, si bien es cierto que la cuantía total que fue entregada por las personas que ejercitan la acusación particular a las personas encausadas asciende a un total de 54.000 €, el parámetro cuantitativo para determinar la inclusión en el ' arco dinerario' que determina la aplicación del subtipo agravado radica en la determinación de la efectiva cuantía de la suma defraudada.

De esta forma. el valor de la defraudación se identifica con el del ' desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño' [ STS 2ª 166/2013 de 8 de marzo]. Y en el presente caso, teniendo en cuenta el reintegro de los 8000 €, a que nos referimos en el apartadoC,de nuestro antecedente de hechos probados, el valor total, del artificioso desplazamiento patrimonial, se concreta en la suma de 47.000 €, inferior, por tanto, a la que marca, el límite para la apreciación del subtipo agravado.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de la específica valoración que, en orden a la dosificación de la pena, representa el monto total de la cuantía defraudada.

En cuanto al grado de ejecución de este delito contra bienes jurídicos de carácter patrimonial de naturaleza derfraudatoria apreciamos que el mismo quedó consumado - artículo 15 CP-.

A este respecto, resulta pertinente traer a colación, la doctrina jurisprudencial, cuyo contenido se sintetiza en el FD 2º 1. de la STS 2ª 941/2013 de 10 de diciembre, donde a tal efecto se argumenta:"... La jurisprudencia ha entendido en general que la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996 (RJ 1996, 876), esta Sala señalaba que ' La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material '. Y en la STS nº 512/2008 se dice que '... el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27.5 (RJ 2003 , 5513 ), 342/95 de 10.3 (RJ 1995, 1826) ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido '. En este mismo sentido, la STS nº 766/2003 (RJ 2003, 5513). Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño".

QUARTO.-AUTORÍA.

Por cuanto acabamos de razonar, las personas encausadas, don Conrado y don Jose Ignacio, son responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de: Un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248 y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena la continuidad delictiva el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Por haber realizado, cada una de las personas encausadas, en ejecución del precedente acuerdo al que llegaron, según decíamos en apartado Adel antecedente de hechos probados, los hechos que detalladamente describimos, en los epígrafes B, Cy D,del referido antecedente de nuestra resolución.

QUINTO .-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como hemos señalado, postulan tanto la acusación pública como la particular, la apreciación en relación con el delito de estafa que estimamos cometido por D. Conrado, de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª, siendo de aplicación el supuesto de multirreincidencia del artículo 66.5, ambos del Código Penal.

Con relación a la circunstancia de agravación, prevista para el supuesto que es del caso de que: '... al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza (...)', son apreciables los elementos que determinan el ' plus' de antijuridicidad, relacionado con la contumacia, en la afrenta -con trascendencia penal-, a bienes jurídicos de naturaleza patrimonial.

En efecto, como exponemos en la parte introductoria de la presente resolución, al tiempo de cometer los hechos con relevancia penal aquí enjuiciados, el Sr. Conrado había sido ejecutoriamente condenado: (i) Mediante Sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª, de 8 de abril de 1999, firme el 29 de junio de 2001 por un delito de estafa, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y de 1 año y 1 mes de multa, pena cuyo cumplimiento finalizó el 2 de junio de 2017, fecha en que se produjo el archivo definitivo de la ejecutoria derivada del citado procedimiento; (ii) En virtud de Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 20 de marzo de 2013, firme el 2 de abril de 2014, por un delito de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, pena que le fue suspendida por tres años, siéndole remitida la pena el 5 de abril de 2016, así como a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 €.

El precedente condenatorio, por tanto, se vincula a dos delitos de la misma naturaleza que el que determina la contenida en la presente sentencia y, como es bien sabido, todos ellos se encuentran en el mismo Título -XIII-, Capítulo -VI- y Sección -1ª- del Libro Segundo del Código Penal

Razones que nos determinan a considerar aplicable la circunstancia de agravación propuesta.

Sin que sea posible apreciar, la específica cualificación de la circunstancia de agravación, propuesta por las expresadas acusaciones pública y particular, al no ser apreciable el supuesto normativo al que la misma se vincula basado en el requerimiento de -que-: " el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza".

Solicitan los respectivos letrados defensores de ambas personas encausadas, con carácter subsidiario, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas -con carácter ordinario-, ex artículo 21.6ª CP.

En relación con la expresada circunstancia de atenuación resulta pertinente traer a colación la doctrina sentada, entre otras muchas, en la STS 2ª 394/2020 de 15 de julio, FD 4º, resolución en la que después de realizar un exhaustivo análisis, de los precedentes tomados en consideración, concreta: " La reforma delC. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Tomando en consideración estos parámetros valorativos, recordaremos que concretamos en el antecedente de hecho Segundo:

'Las actuaciones, procedente del Juzgado instructor, fueron recibidas en esta sala con fecha 27 de diciembre de 2018, formándose Formado el Rollo Penal de Sala Nº 664/2018; tras haber sido resueltas diversas incidencias de ordenación procesal, mediante Providencia de 10 de enero de 2019, se acordó habilitar el oportuno trámite, a los efectos de posibilitar la presentación de un escrito conjunto de conformidad.

Una vez que por la representación de ambas personas encausadas, se manifestó que no era posible la formulación del referido escrito conjunto de conformidad; mediante Auto de 6 de febrero de 2019, en aplicación lo dispuesto en el artículo 785LECrim., se acordó -por las razones expuestas en dicha resolución-, declarar pertinentes las pruebas propuestas, quedando pendiente el señalamiento de acto de juicio oral, '...hasta que lo permita la atención de (.../...) señalamientos preferentes y sea posible una eficaz de la agenda'.

Tras haber sido designado nuevo Letrado, en asistencia jurídica del encausado señor Jose Ignacio; mediante diligencia de ordenación del pasado 22 de septiembre, se acordó señalar para que comenzaran las sesiones del acto de juicio oral el día 15 de abril, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado, con el resultado que consta en el soporte electrónico extendido al efecto'.

Existen, por tanto, determinados periodos de paralización en la tramitación de la causa ante este Tribunal que no pueden justificarse por la necesidad de verificar actos procesales, ni en una conducta dilatoria reprochable exclusivamente a la representación procesal de las personas encausadas aquí condenadas.

Todo ello nos conduce a apreciar la circunstancia de atenuación propuesta con el carácter de simple.

Por último, cabe apreciar en la conducta del encausado señor Jose Ignacio la circunstancia de atenuación de reparación del daño, prevista como 5ª en el artículo 21 del Código Penal.

En relación con esta circunstancia atenuante, que atiende a la consideración de la menor antijuridicidad de a conducta típica, teniendo cuenta de la actitud proactiva de la persona que va a ser condenada en definitiva, en orden a remediar el daño causado por el delito, siquiera esta actitud de enmienda, se manifieste mediante el abono de una parte de la obligación de resarcitoria, vinculada a la responsabilidad civil derivada de la acusación de un delito de carácter patrimonial y de naturaleza defraudador y a como el que aquí nos ocupa, resulta pertinente la cita, de la doctrina jurisprudencial, expresada entre otras muchas resoluciones en el Auto TS 2ª 139/2020 de 16 de enero, en el que con cita de la STS 2ª 540/2013 de 10 de junio, se declara:"(...)el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )".

Pues bien, como declaramos probado, en el apartado F, de antecedente de hechos probados: 'Con fecha 13 de abril del año en curso, por parte del señor Jose Ignacio, se ha ingresado en la ' cuenta de consignaciones' correspondiente al presente procedimiento abreviado 664/2018, la cantidad de 16.000 €, para 'reparar el daño', relacionado con la comisión de los delitos por los que se está siguiendo la presente causa penal'.

Por tanto, la expresada persona encausada, con anterioridad al inicio de las sesiones del acto de juicio oral, ingresó, para su entrega a las personas que ejercitan la acusación particular, en concepto de ' reparación del daño causado por su conducta delictiva', una apreciable suma monetaria. Lo que nos determina a la apreciación de la circunstancia de atenuación propuesta.

No siendo posible ' comunicar' la circunstancia de atenuación a la otra persona encausada, el señor Oscar, según Conrado, a quien no es trasladable, el ' esfuerzo reparador', atribuible en exclusiva al encausado señor Jose Ignacio.

SEXTO - INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

Abordamos a continuación la motivación de la individualización de las penas, función que realizamos, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución -vid. en este sentido STS 2ª de 472/2020 de 24 de septiembre-. Principio que se infringe cuando se pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. De modo que como viene reiterando la Sala 2ª TS en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación convierte el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo - SSTS 2ª. 135/20 18 y 73/2019-.

Subraya a este respecto, la STS 2ª 539/2018 de 8 de noviembre en orden a la motivación de la pena, que la Sala ha recordado con reiteración - la-: " conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio , 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'".

Como antes hemos señalado, el delito de estafa por el que condenamos a las personas encausadas se ha cometido con carácter continuado, por lo que es aplicable la norma sobre dosificación de la pena contenida en el artículo 74 CP, con arreglo a la cual la pena se ha de imponer en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En las concretas circunstancias del caso, la Sala no estima ponderada la aplicación de esta exacerbación punitiva, por lo que la pena tipo de la que partimos es la correspondiente a la mitad superior para el delito de estafa en su tipo básico, que abarca un arco punitivo de 21 meses y un día a 36 meses de prisión- artículo 249 CP-.

Y a la hora de individualizar la pena en definitiva aplicable se ha de tener en cuenta la norma dosimétrica contenida en el apartado 2 del artículo 74 que, para el supuesto que es del caso de infracciones contra el patrimonio, la pena ha de imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, ciertamente de notable porte, si bien por las circunstancias que detalladamente hemos contemplado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, no han cansa la cuantía que requiere la aplicación del subtipo agravado.

En el caso del señor Conrado concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia; evaluando el peso específico, de las mismas, conforme previene la regla 7ª del apartado 1, artículo 66 CP, entendemos que existe un fundamento cualificado de agravación, por lo que la pena ha de ser aplicada en la mitad superior y, en este contexto, estimamos acorde a la exigencia de ' merecimiento de la pena'concretar la misma en un total de dos años y ocho meses de prisión.

Por lo que atañe al señor Jose Ignacio, la concurrencia de dos circunstancias de atenuación determinan la aplicación de la regla 2ª del expresado apartado uno artículo 66 CP, lo que nos conduce a aplicar -ponderando las concretas circunstancias del caso-, la pena inferior en un grado que abarca un arco punitivo de 10 meses y 16 días a 21 meses.

En este concreto ámbito y valorando todo el conjunto de circunstancias que conforman la evaluación de la cuestión desde la expresada perspectiva de ' merecimiento de la pena', estimamos adecuada y ponderada la imposición de un año y ocho meses de prisión

SÉPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL

Dispone el artículo 109 del Código Penal en su apartado 1.: '... La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados', deeste modo se configura en nuestro derecho penal, sustantivo, la responsabilidad civil derivada del delito que, en el aspecto procedimental, permite el ejercicio acumulativo de la acción penal junto a la civil.

El delito de estafa, por el que condenamos a los encausados, lleva aparejada la responsabilidad civil que, en este caso, se concreta en la obligación de restitución - Art. 110.1º CP-, que, como determina el primer inciso del apartado 1 del artículo 111, comporta la atribución del deber de restitución siempre que sea posible el mismo bien con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen.

De este modo, la condena se concreta en atribuir a D. Conrado y a D. Jose Ignacio la obligación de abonar con carácter solidario: (i) a Dª. Laura y su esposo D. Adriano la cantidad de 37.000 €; (b) a D. Anibal, en la cantidad de 9000 €. Con aplicación de los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La suma de 16.000 €, ingresada en la cuenta de consignaciones de este juzgado, con anterioridad al comienzo de las sesiones del acto de juicio oral, se distribuirá proporcionalmente entre las personas que ejercitan la acusación particular, atendiendo a la cuantía de la suma defraudada.

En el ámbito de la relación interna entre D. Conrado y D. Jose Ignacio, la distribución específica de la respectiva obligación de pago, en definitiva atribuible a cada uno de ellos, se acomodará para computar las cuotas respectivas a la detracción de la suma de 16.000 € que este último ingresó.

OCTAVO.-COSTAS.

En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito le viene impuesto, por la Ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento. Procede imponer a cada uno de los procesados la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal.

Incluyendo en tal proporción de la condena las derivadas del ejercicio de la acusación particular; al estimar que su intervención no ha resultado inútil, perturbadora, superflua o innecesaria; tampoco ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en nuestra Sentencia, o las sostenidas por el Ministerio Fiscal -vid. por todas STS 2ª 607/2014 de 14 de septiembre-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto FALLAMOS:

A.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Conrado como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena, la continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal ; concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante del artículo 21. 6ª, a la pena de DOS AÑOS y OCHO MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil, le condenamos a abonar conjunta y solidariamente junto a D. Jose Ignacio: (i) a Dª. Laura y su esposo D. Adriano la cantidad de 37.000 €; (b) a D. Anibal, en la cantidad de 9000€. Con aplicación de los intereses de la mora procesal, ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenándole, igualmente, a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal, incluyendo en tal imposición de costas las derivadas del ejercicio de la acusación particular

Se ratifica la declaración de insolvencia del encausado, acordada por el Juzgado instructor mediante Auto de 18 de diciembre de 2018.

B.-Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Jose Ignacio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en el tipo básico del artículo 248y 249 del Código Penal, siendo aplicable, en cuanto a la dosificación de la pena, la continuidad delictiva ex artículo 74 del mismo cuerpo legal ; concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas respectivamente del artículo 21. 5 ª y 6ª CP , a la pena de UN AÑO y OCHO MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil, le condenamos a abonar conjunta y solidariamente junto a D. Conrado: (i) a Dª Laura y su esposo D. Adriano la cantidad de 37.000 €; (b) a D. Anibal, en la cantidad de 9000 €. Con aplicación de los intereses de la mora procesal ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenándole igualmente a abonar la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal, incluyendo en tal imposición de costas las derivadas del ejercicio de la acusación particular

Se ratifica la declaración de insolvencia del encausado, acordada por el Juzgado instructor mediante Auto de 20 de mayo de 2019.

Alzando y dejando sin efecto, las medidas cautelares tanto de orden personal como de carácter patrimonial que hubieran sido adoptadas con relación a esta persona encausada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los encausados que han sido condenados.

Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración De Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y cabe interponer frente a ella recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formalizándose ante esta Sección, con arreglo a lo dispuesto en el art. 846 ter dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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