Sentencia Penal Nº 109/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 470/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000470/2020

NIG: 3501741220190000138

Resolución:Sentencia 000109/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000367/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelante: Carlos Ramón; Abogado: Manuel Travieso Darias; Procurador: Agustin David Travieso Darias

Querellante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

PRESIDENTE:

Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS/AS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de marzo de marzo de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 470/2020 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 367/2019 del Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, seguidos por delito contra la ordenación del territorio contra don Carlos Ramón, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Agustín David Travieso Darías y defendido por el Abogado don Manuel Travieso Darias; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Clara serrano Pardá; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 367/2019, en fecha veintisiete de febrero de dos mil veinte se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Entre enero de 2015 y junio de 2018, el acusado Carlos Ramón, con D. N. I. n º NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, con absoluto desprecio por la ordenación urbanística, en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Pájara, referencia catastral NUM003, en el lugar conocido como DIRECCION000, procedió a la realización de una construcción de 90 m2 con materiales de diversa índole (bloques, palets, plásticos, chapas, piedras, etc.) de un nivel de altura conformada por un cuerpo cerrado de 48 m2 y una pérgola anexa de 9, 35 m2 conectada, a través de una terraza interna de 20 m2, a otro cuerpo cerrado de 14 m2, ocupando el conjunto edificatorio 90 m2 aproximadamente.

La construcción se incluye en Espacio Natural Protegido, en el ámbito del PARQUE000, afectando además la construcción denunciada a la Red Natura 2000, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo rústico de mayor valor natural, en zona A, en un suelo rústico especialmente protegido (SREP). Según el vigente PGOU de Pájara, con aprobación en fecha de 14/11/1989 y publicación BOP de 22/06/07, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN.

Las obras ejecutadas son ilegales, al carecer de los preceptivos títulos habilitantes, Calificación Territorial (en su día) o informe del Órgano gestor del Espacio Natural y licencia urbanística municipal e ilegalizables al infringir de forma manifiesta la normativa urbanística

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Debo CONDENAR Y CONDENO A D. Carlos Ramón como autor de un delito contra la ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de SEIS euros, reponsabilida personal subsidiria en caso de impago del artc, 53, e inhabilitación especial para realizar actividades de promoción y construcción durante UN AÑO Y SEIS MESES y a las costas.

Deberá proceder a la demolición de la construccion, con reposición del suelo a su estado original y podrán ser subsidiariamente demolidas por la Administración.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Carlos Ramón, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Carlos Ramón pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal, por el que ha sido condenado.

El recurso de apelación se sustenta en las siguienets alegaciones:

1ª.- Error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo.

2ª.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de tipicidad y de la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y vigencia de las normas de protección de los Espacios Naturales Protegidos para el supuesto de inexistencia de PORN y vulneración del principio de jerarquía normativa.

SEGUNDO.- El motivo por el que se denuncia el error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo, en apretada síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones:

1ª.- La única prueba tomada en cuenta para condenar al acusado son los declaraciones testificales de los agentes de Medio Ambiente, que interpretan unas fotografías áreas de años anteriores.

2ª.- Don Carlos Ramón no es el propietario de los terrenos ni de ninguna edificación en dicho lugar, el titular registral y catastral es la entidad Dehesa de Jandía, S.A., no teniendo don Carlos Ramón contratado servicio de suministro de energía eléctrica ni ningún otro servicio.

3ª.- Nadie ha identificado a don Carlos Ramón realizando las obras.

4ª.- Está acreditado que don Carlos Ramón está en posesión de dicho sitio desde el año 2012 y lo único que ha hecho es limpiar de trastos y basura ese lugar, quitando los techos, lo que permite apreciar con mayor nitidez el ámbito de lo construido antes de 2012.

Las alegaciones vertidas en el motivo analizado no evidencian errores en el proceso valorativo desarrollado por la Juez de lo Penal en los extremos atinentes a la ejecución de la obra en cuestión por parte del acusado don Carlos Ramón y a que éste es el poseedor de dicha edificación desde el año 2012, pues, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, los únicos medios de prueba tenidos en cuenta por aquélla no son las declaraciones prestadas en el juicio oral por los agentes de Medio Ambiente, y, además, no cabe conceptuar como testimonios de referencia las manifestaciones de dichos agentes cuando interpretan los fotogramas.

En efecto, la Juez de lo Penal, a fin de apreciar o excluir la prescripción del delito alegada por la defensa, valora el contenido de los fotogramas obrantes en la causa, contratando las imágenes reflejadas en ellos y reforzando las conclusiones alcanzadas acerca de los cambios experimentados por la edificación a lo largo del tiempo con los testimonios prestados por los agentes de Medio Ambiente, pues la apreciación de los agentes en relación a esos fotogramas coinciden con la de la juzgadora, y en tal sentido ha de entenderse la frase relativa a 'los fotogramas, interpretados además por los agentes'.

Por tanto, el parecer de los testigos en orden a lo que reflejan los fotogramas no puede ser considerado un testimonio de referencia, ya que aquéllos no relatan lo que otras terceras personas le transmitieron haber percibido, sino que los mismos cuentan el resultado de sus propias percepciones sensoriales, y en tal sentido son testigos directos, al igual que los fotogramas son un medio de prueba directo.

Pero, además, la Juez 'a quo' valora no sólo los fotogramas obtenidos por los Agentes de Medio Ambiente y los testimonios prestados por éstos, sino también las y ortofotografías contenidas en el informe Técnico emitido por la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural, y que figura incorporado a los folios 19 a 25 de la causa, así como la declaración prestada por el técnico que emitió dicho informe y la propia declaración prestada por el acusado.

Pues bien, aunque no haya testigos directos de la ejecución de la obra por parte del acusado, los medios de prueba tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal permiten concluir, a través, de la denominada prueba indiciaria, indirecta, circunstancial o de inferencias, que la edificación fue ejecutada por el acusado, ya del informe referido se desprende que las obras se iniciaron en el año 2015 y finalizaron en el año 2017 y el acusado reconoció estar en posesión de la edificación desde el año 2012, fecha en la que dijo haber adquirido la propiedad, sosteniendo que se limitó a adecentarla y retirar escombros y maderas viejas, de modo que la única persona que pudo ejecutar la obra fue el acusado.

Por otra parte, las alegaciones relativas a que el recurrente no ha contratado ningún servicio y que el titular registral y catastral es una persona jurídica en nada obstan a la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia, pues la posesión de la edificación por parte del acusado es incuestionable, al igual que lo es que la misma parece estar destinada a vivienda, tal y como se infiere de las placas solares y de la antena de TV apreciada en su exterior.

Por todo lo expuesto, el motivo analizado ha de ser rechazado pues en relación a los extremos cuestionados en el recurso la valoración probatoria es correcta y los medios de prueba tienen el carácter de prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el segundo motivo de impugnación se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de tipicidad y de la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia y vigencia de las normas de protección de los Espacios Naturales Protegidos para el supuesto de inexistencia de PORN y vulneración del principio de jerarquía normativa.

Asimismo, en relación a tales motivos de impugnación en otros apartados del recurso, en síntesis, se realizan las siguientes alegaciones:

1ª.- Para llegar a la interpretación del concepto de 'suelo no urbanizable' o 'lugar que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, considera el recurrente que debe tenerse en cuenta que existe unas competencias autonómicas exclusivas en materia de urbanismo y una legislación estatal en materia de protección del medio ambiente, citándose las siguientes normas:

- Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Urbanización Urbana, aprobado por Real decreto Legislativo n.º 1.346/1976, de 9 de abril, y Ordenación Urbana.

- Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 5/1987, sobre ordenación urbanística del suelo rústico de la Comunidad Canaria.

- Ley autonómica 12/1987, de 19 de junio, de declaración de espacios naturales de Canarias.

- Ley estatal 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre.

- Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 11/1990, de prevención de impacto ecológico.

- Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 12/1994, de conservación de los espacios naturales de Canarias.

- Decreto del Gobierno de Canarias 6/1997, por el que se fijan las directrices formales de elaboración del PORN.

- Ley 6/1998, de 13 de abril, ley estatal del suelo.

- Ley 9/1999, de 13 de mayo de ordenación del territorio de Canarias.

- Real Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

- Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, aprobado por Decreto 100/2001, de 2 de abril, subsanándose deficiencias mediante Decreto n.º 159/2001.

- Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las directrices de ordenación general y directrices de ordenación del turismo.

- Decreto del Gobierno de Canarias n.º 183/2004, por el que se aprueba el reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias.

- Acuerdo de la COTMAC de 20 de julio de 2006 po el que se aprueba el Plan de uso y gestión del Parque Natural de Jandia de 2006.

- Ley canaria 6/2009, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo.

- Decreto canario 174/2009, de 29 de diciembre de 2009, por el que se declaran las ZEC integrantes de la Red Natura 2000 Canarias y medidas para el mantenimiento de un estado de conservación favorable de estos espacios naturales.

- Ley canaria 14/2014, de Armonización y simplificación en materia de protección del territorio y de los recursos naturales.

2ª.- La construcción denunciada se encuentra dentro del Caserío de DIRECCION000 (zona de casas del antiguo núcleo poblacional histórico de DIRECCION000), y que, a su vez está enclavado dentro del PARQUE000 y, dentro de éste también existe otro núcleo de viviendas, próximas al DIRECCION001, que se denomina ' DIRECCION002 ' o ' DIRECCION003', y que para la consideración penal de las construcciones o edificaciones ha de distinguirse entre:

- Las normas de protección del PARQUE000, señalándose que es cierto que el PARQUE000 fue declarado como tal por la ley autonómica 12/1987, de 19 de junio, de declaración de espacios naturales de Canarias, reclasificado posteriormente como Parque Natural por Ley 13/1994, de 19 de diciembre de Espacios Naturales de Canarias y recogido como tal en el Anexo de Reclasificación y Cartografía de los Espacios Naturales de Canarias del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (TR-LOTENC), así como que todo el ámbito del parque es Zona Especial de Conservación (ZEC-Jandía), declarada mediante Decreto 174/2009, de 29 de diciembre, así como Zona Especial de Conservación de las Aves (ZEPA-Jandía), declarada por acuerdo del Gobierno de Canarias de 17 de octubre de 2006 y, además se trataba de una zona de especial sensibilidad ecológica.

El instrumento de desarrollo del Parque, (PRUG) fue recurrido por entidades mercantiles propietarias del suelo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo por sentencia de 18 de julio de 2013 anuló la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión, siendo lo trascendental de dicha sentencia que nunca se aprobó un Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) para el PARQUE000 y que el PORN del Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) no es asimilable a esa declaración, ya que ésta no se refiere a la zona concreta, por lo que la declaración del PARQUE000 carece de efectos, siendo la consecuencia la falta de eficacia de las normas que declararon el PARQUE000, pero no su inconstitucionalidad, eficacia y vigencia que recobraría con la aprobación, aún posterior y extemporánea del preceptivo PORN o instrumento equivalente previsto en la legislación autonómica.

- La consideración del Caserío de DIRECCION000 como 'Asentamiento Rural, a cuyo efecto se señala que la Disposición Novena de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, por lo que se refiere a la isla de Fuerteventura, modifica el Anexo de reclasificación de los Espacios Naturales del TR-LOTENC, en los siguientes términos:

'4.- En la isla de Fuerteventura, en la descripción del F-3, PARQUE000 se modifica el apartado 3º, que queda como sigue:

'3. La localidad de Puerto de la Cruz y el asentamiento rural preexistente de DIRECCION000 se considerarán compatibles con el Parque con carácter excepcional'.

En definitiva, concluye la parte que no cabe la tipificación de los hechos por delito contra la ordenación del territorio pues faltaría un elemento esencial del tipo, ya que la declaración del PARQUE000 es inválida e ineficaz, y, además, la propia Ley lo considera como un 'asentamiento rural', aunque todavía no tenga la ordenación pormenorizada.

3ª.- La sentencia recurrida vulnera la reciente doctrina jurisprudencial de las Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, porque ninguno de los Parques Naturales canarios cuentan con el preceptivo Plan de Ordenación de Recursos Naturales.

4ª.- Por último se invoca el principio de intervención mínima.

En el supuesto que nos ocupa, el acusado y ahora recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal.

El artículo 391 del Código Penal, en la redacción anterior Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio), sanciona dos conductas:

En su apartado primero, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.'

Y, en su apartado segundo, la de 'los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable'.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2009, el delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal , en la redacción vigente en ese momento, requería la concurrencia de los siguientes elementos:

'1º) El sujeto activo ha de reunir una de las siguientes condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º) Ha de realizarse una construcción.

3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar en 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.'

Por tanto, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los tipos penales descritos en el artículo 191.1 y 2 del CP se diferenciaban en dos de sus elementos, de un lado, en el tipo de construcción (una construcción no autorizada, en el caso del apartado 1º, y, una edificación no autorizable, en el caso del apartado 2º) y, de otro, en el tipo de suelo (suelos de especial protección en el caso del apartado 1º ) 'destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección', y 'suelo no urbanizable', en el caso del apartado segundo), siendo comunes los restantes elementos precisos para la integración de ambos delitos.

La Ley Orgánica 5/2010 cambia la redacción, unificándose la clase de construcción en el artículo 319.2 y 319.2 CP y el carácter de la misma, recayendo en ambos apartados la conducta sobre ''obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables'. Así:

Por una parte, en el artículo 319.1 CP el término 'una construcción no autorizada' se sustituye por otro más amplio y de naturaleza distinta 'obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables', pasando, por tanto, el carácter de la construcción de 'no autorizada' a 'no autorizables'.

Y, en el artículo 319.2 CP se modifica únicamente la clase de construcción, pues al término 'edificación' contemplado en la redacción anterior se añade el de obras de urbanización y construcción, todos ellos con carácter alternativo ('obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable')

Sentadas las anteriores consideraciones hemos de determinar si la obra ejecutada por el acusado y ahora recurrente es subsumible en el artículo 319.1 del Código Penal, por el que ha sido condenado y para ello se ha de nalizar previamente la naturaleza del suelo en el que el acusado realizó la edificación, y, en concreto, si se trata de un suelo que tiene legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico o ecológico o, por esos motivos, han sido considerado de especial protección.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (recurso de casacón nº 5845/2009, citada por el recurrente y expresamente mencionada en el informe de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural (folio 25) impide considerar que el suelo en el que se ubica la edificación se encuentra incluido dentro de un parque natural, en este caso, el PARQUE000, y tampoco le es predicable la consideración de suelo rustico de especial protección, a que se refiere la ley 4/2017 en que se basa el mencionado informe.

Veamos separadamente ambas calificaciones:

En primer lugar, por lo que se refiere al PARQUE000, la referida Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (cuya copia aportó la defensa - folios 83 a 98 de la causa-) declara haber lugar a la casación y estima el recurso contencioso-administrativo 35/2007 formulado por la entidad 'Punta del Sol, S.A' contra la resolución del Director General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 1 de diciembre de 2006 (publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de diciembre siguiente), por la que se hizo publico el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a la aprobación definitiva del Plan Rector de Uso y Gestión del PARQUE000 (F-3), término municipal de Pájara (Fuerteventura), acuerdo que se anula por ser contrario al Ordenamiento Jurídico.

A tenor de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión (PRUG) del PARQUE000 deriva de la falta de la preceptiva aprobación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN), la cual, de acuerdo con la legislación estatal básica, con carácter general ha de ser previa a la declaración de Parque o Reserva Natural, y, excepcionalmente, puede ser posterior a dicha declaración, en cuyo caso el PORN debe tramitarse en el plazo de un año a partir de aquélla. Asimismo, dicha sentencia analiza las razones a que obedece la aprobación del PORN (esencialmente, la audiencia de los interesados) así como los distintos efectos jurídicos de la falta de aprobación del preceptivo PORN, y que van a depender de si la declaración de Parque o Reserva Natural se realiza por la Administración o por una ley.

Así, de los razonamientos jurídicos de dicha sentencia, a los efectos que nos ocupa y conectados con la anulación del Plan Rector de Uso y Gestión del PARQUE000, en Fuerteventura, cabe destacar los siguientes (todos extraídos del Quinto Fundamento de Derecho):

1.- En cuanto a la necesidad de aprobación de PORN, de acuerdo con la legislación estatal básica, se indica 'El artículo 15 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, LCEN, ahora sustituido por el artículo 35 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, LPNB, es un precepto estatal básico, conforme a lo establecido en el artículo 149.1.23 de la Constitución y contiene un mandato de inseparabilidad que exige -para la declaración de un espacio como parque o reserva natural- el que previamente se elabore y apruebe el correspondiente Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la zona y, sólo excepcionalmente, cabe hacer aquella declaración sin la previa aprobación del PORN cuando existan razones que lo justifiquen debidamente expresadas en la norma que los declare, en cuyo caso ha de tramitarse en el plazo de un año, a partir de la declaración de Parque o Reserva, el correspondiente PORN'.

2.- Es esencial la inseparabilidad de la declaración del Parque con la previa aprobación del PORN, pues así se consigue y garantiza, entre otras cosas la participación pública previa a su aprobación, citando el artículo 6 de la LCEN de 1989 y el artículo 21.2 de la LPNB de 2007, según el cual 'el procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del artículo 2 de la presente Ley'.

3.- Los distintos efectos jurídicos de la falta de PORN según la declaración de Parque Natural se haya acordado por la Administración o por una ley. 'También hemos distinguido entre diversos supuestos: (1) cuando la declaración se efectúa por la Administración, en cuyo caso el incumplimiento es determinante de su nulidad, y (2) cuando se realiza por Ley ( art. 18 LCEN), en que pierde su eficacia con todas consecuencias jurídicas derivadas de ello, la cual se recobra cuando se apruebe el correspondiente PORN, siempre que perduren o permanezcan las razones por las que mediante dicha Ley se declaró la zona parque o reserva ( SSTS de 5 de abril de 2006, RC 373/2003 y 11 de noviembre de 2006, RC 4102/2005)'

4.- La ineficacia sobrevenida de la declaración de PARQUE000 mediante ley de la Comunidad Autónoma de Canarias: 'De todo ello debemos deducir ---desde la perspectiva que nos ocupa--- que la declaración de PARQUE000 (llevada a cabo por Ley 12/1987, de 19 de junio) devino ineficaz desde un año después de la entrada en vigor de la LCEN de 1989, y, en todo caso, desde un año después de la entrada en vigor de la LENC de 1994, que --- primero a nivel estatal, y luego ratificándolo a nivel autonómico --- exigían como alternativa subsidiaria excepcional---la aprobación del PORN en el ineludible plazo de un año desde la declaración de Parque Natural; obvio es, que desde tales fechas hasta la aprobación del PORN en 2001 existió un 'vacío regulatorio' que deshabilitaba a la Administración para cualquier actuación en dicho período de tiempo. Por otra parte, tampoco se expresan en los Decretos aprobatorios del PIOF/PORN de 2001 (Decretos 100 y 159 de 2001) ---como exige el artículo 15.2 de la LCEN-las razones excepcionales del incumplimiento de tal plazo, sobre todo, cuando la declaración legal de Parque Natural ya venía declarada desde 1987'.

También la referida STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 18 de julio de 2013 se concluye que el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura no es soporte válido para el PRUG impugnado y anulado por dicha sentencia, porque no existe una efectiva integración del PORN de Jandía en el PIOF fundamentalmente porque éste contiene una ordenación general y abstracta de los recursos naturales, y no concreta. Así, (en el Sexto Fundamento de Derecho) se señala lo siguiente:

'No existe una auténtica 'integración' del PORN del PARQUE000, en el PIOF, por la sencilla razón de que la técnica utilizada no ha partido de la identificación de los peculiares, específicos y concretos recursos naturales objeto de protección de la zona de Jandía ---y de las otras zonas protegibles de la isla de Fuerteventura--- procediendo a 'definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate', ni tampoco en la concreta zona que nos ocupa, se ha procedido a la 'descripción e interpretación de sus características físicas (, geológicas, que se añade en la LPNB) para la delimitación, tipificación, integración en red y determinación de su relación con el resto del territorio', que todo PORN requiere. Lo que existe en el 'PIOF/PIOF-PORN Plan Insular' es una idea de tratamiento global, de ordenación general y abstracta, de todos los numerosos y variados espacios naturales de la isla de Fuerteventura, pero sin la concurrencia de una específica idea central aglutinadora y determinante de la concreta protección requerida por la zona de Jandía; o, dicho de otro modo, está ausente de una concreta línea de identificación de recursos y protección particularizada de los existentes en la zona. '.

Asimismo, en el propio informe emitido por la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural señala que la referida STS de 18 de julio de 2013 anuló el acuerdo de la COTMAC de 20 de julio de 2006 por el que se adoptó la aprobación definitiva de forma parcial del PRUG del PARQUE000.

Pues bien, consideramos que, conforme a la referida STS de 18 de julio de 2013, el suelo en el que se asienta la construcción no tiene la consideración de Parque o Reserva Natural, puesto que se ha producido la ineficacia sobrevenida de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 12/1987, de 19 de junio, por la que se efectuó la declaración de PARQUE000, ya que, conforme a la legislación básica del Estado, es preciso la declaración de Parque Natural y la aprobación del correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) que detalle y especifique los diversos recursos naturales, plan que debió de haberse aprobado con anterioridad a la declaración por Ley de Paqre Natural o excepcionalmente en el plazo de un año desde esa declaración.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 4/2017, en el informe de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural se indica que al día de la fecha (8 de octubre de 2018) el espacio natural protegido PARQUE000 no cuenta con instrumento de planeamiento, por lo que, conforme a la Disposición transitoria decimonovena punto 2 de la Ley 4/2017, los terrenos de referencia se clasifican, por ser PARQUE000 y hasta la entrada en vigor del correspondiente planeamiento como Suelo Rústico de Protección Natural.

Entendemos que en el presente caso la Ley 4/2017 no estaba vigente cuando se inició la ejecución a que se refiere la presente causa, en el año 2015, de modo que no puede ser aplicada retroactivamente, conforme a los principios generales contenidos en el artículo 2.3 del Código Civil ('Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'), cuyos preceptos son de aplicación supletoria a las restantes leyes, según el artículo 4.3 del Código Civil 'Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.'. y en todo caso tampoco sería posible su aplicación conforme a las propias normas sobre irrectoactividad de las leyes penales, salvo las favorables, a que se refiere el artículo 2.1 del Código Penal.

En tercer lugar, la construcción realizada por el acusado no constituye un asentamiento rural preexistente compatible con la protección de la zona, amparado por la disposición adicional Novena de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, citada por la defensa.

Según la disposición adicional Novena de la Ley 6/2009, de 6 de mayo:

'Se modifica el anexo de Reclasificación de los Espacios Naturales del texto refundido de las Leyes de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en la descripción literal de los mismos, en los siguientes términos:

'.4. En la isla de Fuerteventura, en la descripción del F-3. PARQUE000, se modifica el apartado 3, que queda como sigue: «3. La localidad de Puerto de la Cruz y el asentamiento rural preexistente de DIRECCION000 se considerarán compatibles con el Parque con carácter excepcional.».

Ciertamente la construcción ejecutada por el acusado se ubica en la localidad de DIRECCION000, término municipal de Pájara, isla de Fuerteventura, en la zona de la costa, en una zona muy próxima a la playa, por no decir que se encuentra en la misma playa, a tenor de la fotografía obrante al folio 11 de la causa.

Ahora bien, en el presente caso no concurre el presupuesto de hecho a que se refiere la norma, cual es que se trata de 'un asentamiento rural preexistente', que si sería compatible con el Parque Natural, ya que:

Por una parte, en el informe de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural se señala (folio 23) que en las fotografías aéreas se observa unos primeros indicios de construcción en el año 1994, la cual ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, y posteriormente se hace mención al contenido del acta de inspección ocular 897/2020 anexa al informe de los Agentes de Medio Ambiente de fecha 19 de septiembre de 2018 y a que se constata que se trata de una edificación de nueva construcción cuyos parámetros están ejecutados mediante fábrica de bloques de hormigón, y el resto aparece demolido o sin identidad

Asimismo, en el segundo párrafo de esa misma página 23 se añade 'Por tanto, si bien había una construcción preexistente parece que fue demolida, por lo que se estima que las obras ahora denunciadas se comenzaron a ejecutar a partir del año 2015, apareciendo en la foto de 2017 con su configuración actual·'

Por otra parte, en las dos ortofotografías incorporadas al folio 19 vuelto, en la primera, realizada en el el año 1977, se observa una especie de construcción muy pequeña, que ya no aparece en la segunda fotografía aérea, realizada en el año 1987, en la que se señaliza la ubicación con una flecha roja.

Por todo ello, y a modo de conclusión, hemos de señalar que aunque no pueda atribuirse al suelo en el que se ejecutó la construcción la consideración de Parque Natural, estamos en presencia de un suelo que tiene una especial protección por su valor natural y ecológico, a que se refiere el artículo 319.1 del Código Penal, pues existen otras normas que atribuyen una especial protección a la zona. Así en la sentencia de instancia se indica que la construcción denunciada afecta a 'la Red Natura 2000, incluida en la Zona ZEC de Especial Conservación nº 17 FV - ES 7010033 de Jandía, BOC nº 7 de 13/01/2010. Asimismo afecta a la zona ZEPA de Especial Protección para las Aves ES 00039 de Jandía. Según el Plan Insular de Fuerteventura, PIOF, las actuaciones se hallan en suelo rústico de mayor valor natural, en zona A, en un suelo rústico especialmente protegido (SREP). Según el vigente PGOU de Pájara, con aprobación en fecha de 14/11/1989 y publicación BOP de 22/06/07, la vivienda se incluye en suelo rústico de protección natural, SRPN.'

Por tanto, existen diversas normas que atribuyen al suelo de DIRECCION000 una especial protección, una en el ámbito de la Unión Europea (la Red Natura 2000) y, en concreto, existen dos instrumentos de planeamiento, uno de ámbito insular y otro municipal, el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura (PIOF) y el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Pájara, siendo suficiente, a los efectos de integrar el tipo penal, cualquiera de ellos,

Así, al Plan Insular de Fuerteventura se refiere el informe de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural, en el que se indica que el Decreto 100/2000, de 2 de abril (del Cabildo de Fuerteventura) aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan Insular de Fuerteventura, a reserva de la subsanación de deficiencias no sustanciales , tal como la señalada en el último párrafo del artículo 1.1.b), que indica que 'los Parques Naturales y Reservas Naturales se habrán de clasificar como suelo Rústico de Protección Natural hasta la entrada en vigor del correspondiente Plan rector de Uso y Gestión'; añadiendo, entre otros extremos, que por Decreto 159/201, de 23 de julio, el Gobierno (de Canarias, ha de entenderse) quedó enterado de la subsanación por el Cabildo Insular de una parte de las deficiencias señaladas en el Decreto 100/2001, donde, se subsana el artículo 1.1.b), excepto el último párrafo.

Por último, hemos de significar que similares conclusiones fueron alcanzadas por esta sección en sentencias dictadas en fecha 16 de enero de 2017 (Rollo 649/2016); 6 de julio de 2017 y 24 de abril de 2018 (Rollo n.º 215/2017), todas ellas referidas a construcciones ubicadas en el denominado Caserío de DIRECCION000.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo analizado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación y la

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Agustín David Travieso Darias, actuando en nombre y representación de don Carlos Ramón, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de febrero de dos mil veinte por el Juzgado de lo Penal número Dos de Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 367/2019, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer ante esta Sección, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, del que comocerá la Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y quye se sustanciará de acuerdo con lo establecido en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al inicio referenciado/as